淺論反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的跨境規(guī)制

淺論反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的跨境規(guī)制

[摘要]知識產(chǎn)權(quán)保護制度是壟斷所涉及的重要領(lǐng)域之一，知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷是矛盾統(tǒng)一的整體。文章在簡述知識產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上，分析了知識產(chǎn)權(quán)濫用的形式及根源，并在分析發(fā)達國家和國際組織對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制提出一系列對策建議。

[關(guān)鍵詞]反壟斷法；跨境規(guī)制；知識產(chǎn)權(quán)濫用

知識產(chǎn)權(quán)本身的專有性以合法壟斷為內(nèi)核，知識產(chǎn)品創(chuàng)造者依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)具有合法的專有權(quán)，因而可以排除他人地專有使用。但當該種權(quán)利以獨家交易、獨占、掠奪性定價等各種方式遭到濫用，對競爭產(chǎn)生消極影響時，就會使其成為一種非法的壟斷權(quán)，結(jié)果導(dǎo)致財富的過度集中，社會技術(shù)成本的增加，從而阻礙社會的進步。反壟斷法作為規(guī)制非法壟斷行為的一部法律，應(yīng)如何規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用，并加強國際間在處理知識產(chǎn)權(quán)濫用行為上的合作，是亟待解決的重要課題。

一、與壟斷有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的濫用及其根源

所謂與壟斷有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)濫用，是指知識產(chǎn)權(quán)擁有者憑借其知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢或絕對優(yōu)勢地位，損害其他主體正當權(quán)利和社會經(jīng)濟秩序的行為。這一概念源自英美法系的衡平法觀念。在這里，知識產(chǎn)權(quán)的獲得與知識產(chǎn)權(quán)的行使是兩個問題，知識產(chǎn)權(quán)的合法獲得并不能保證其正當行使不被濫用。知識產(chǎn)權(quán)濫用的抗辯構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)與壟斷法之間的連接點，壟斷法關(guān)注的是知識產(chǎn)權(quán)的行使過程，而不是知識產(chǎn)權(quán)本身。

(一)知識產(chǎn)權(quán)濫用的根源分析

知識產(chǎn)權(quán)濫用有著深刻的根源，具體來講，主要可以概括為三個方面：(1)經(jīng)濟根源。在世界經(jīng)濟一體化進程中，各國的發(fā)展速度和發(fā)展水平很不平衡，發(fā)達國家借助其已積累的科技和經(jīng)濟基礎(chǔ)，在經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)、文化等諸領(lǐng)域占有了絕對的優(yōu)勢。資本主義本身以追逐利益的最大化為目標，作為知識產(chǎn)權(quán)主要占有者的跨國公司，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域擁有明顯的比較優(yōu)勢，常常會借助法律賦予的壟斷地位，即知識產(chǎn)權(quán)法律的合法保護，在私權(quán)領(lǐng)域不斷擴大自己的利益范圍，從而導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)的濫用。(2)政治根源。政府的政策制定者同經(jīng)濟人一樣是有理性的、自私的人，他們必然會在政治市場中追求著自己的利益最大化。已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)占有上具有壟斷優(yōu)勢的發(fā)達國家在制定國內(nèi)法或簽訂國際條約時，必定以國內(nèi)優(yōu)勢最大化為原則，制定有利于維護其壟斷優(yōu)勢和大國地位的制度，從而導(dǎo)致了這些國家知識產(chǎn)權(quán)的濫用。(3)法律根源。從國際層面來講，目前得到廣泛應(yīng)用和遵守的多邊或國際條約主要是早期各發(fā)達國家起草和簽訂的，雖歷經(jīng)發(fā)展中國家多次參與談判與修訂，但仍然是發(fā)達國家依據(jù)其政治經(jīng)濟地位和綜合利益作出的有利于其本身的制度構(gòu)建，更多地反映了發(fā)達國家的利益要求。同時，各個國家在制定本國的知識產(chǎn)權(quán)法時都是考慮本國的經(jīng)濟、政治、法律現(xiàn)狀，因而難免會發(fā)生沖突和斷層，從而為知識產(chǎn)權(quán)濫用提供了條件。

(二)知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式

知識產(chǎn)權(quán)的濫用，相對于知識產(chǎn)權(quán)的正常行使，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，?dǎo)致該權(quán)利的不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的情形。知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，主要有：(1)搭售，是指具有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)濫用其在知識產(chǎn)權(quán)市場上的支配地位，在銷售一個產(chǎn)品的過程中，違背受讓方的意愿，要求購買者必須同時額外購買其他產(chǎn)品或附加不合理條件的強制銷售方式。最典型的案件就是1995年美國微軟公司利用其視窗軟件在計算機市場的絕對優(yōu)勢，在發(fā)放該軟件許可證的同時，進行視窗95的使用權(quán)和IE瀏覽器20.的使用權(quán)搭售。與此同時，微軟還通過技術(shù)限制和許可合同方式，迫使其他計算機生產(chǎn)商在安裝中央處理器時必須安裝微軟開發(fā)的程序系統(tǒng)，微軟公司因此遭到了反壟斷起訴。(2)價格歧視，是指具有市場支配力的擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在提供產(chǎn)品或服務(wù)時，濫用市場支配地位，對在不同地域市場或產(chǎn)品市場上的客戶采取與成本無關(guān)的不同的價格待遇，而不給中小企業(yè)或新興企業(yè)以發(fā)展機會的行為。(3)掠奪性定價，是指具有市場支配地位的擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在生產(chǎn)或銷售商品時，在出現(xiàn)或可能出現(xiàn)競爭者時，故意以低于成本的價格生產(chǎn)或銷售以扼殺競爭者的行為。(4)獨占，是指在特定市場范圍內(nèi)，企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合體以其絕對的技術(shù)優(yōu)勢取得了壟斷地位或準壟斷地位。在一定程度上排除了該市場范圍內(nèi)的競爭的行為。(5)獨家交易，是指知識產(chǎn)權(quán)擁有者只允許其經(jīng)銷商經(jīng)營該企業(yè)的產(chǎn)品，而不允許銷售其他同類競爭者的產(chǎn)品，以達到排除競爭者的目的。(6)知識產(chǎn)權(quán)擴張，指擁有知識產(chǎn)權(quán)者利用其科技優(yōu)勢，通過合同條款限制受讓方在技術(shù)基礎(chǔ)上進行研發(fā)，或限制受讓方從其他渠道吸收技術(shù)等。

二、與壟斷有關(guān)的國際反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，但并非所有的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為都在反壟斷法的調(diào)整范圍之內(nèi)。反壟斷法所限制的知識產(chǎn)權(quán)濫用主要是指那些在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中不正當?shù)叵拗聘偁幍男袨椤７磯艛喾ㄍㄟ^維護有效競爭使得社會個體的知識產(chǎn)權(quán)行為不至于破壞整體利益。這里的知識產(chǎn)權(quán)濫用就主要表現(xiàn)為在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中不當限制競爭的行為，這也是在限制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面反壟斷法適用的前提和特點。

(一)各國反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定

各發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)壟斷形式作出了相應(yīng)的規(guī)定：歐盟委員會制定了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》(1996)年，將涉及專利技術(shù)秘密的使用統(tǒng)一加以規(guī)定，分為可豁免和不可豁免的。此外，同美國一樣，歐盟法院的判例也彌補了相關(guān)立法的漏洞和抽象，為反壟斷司法提供了相對具體和確定的依據(jù)。如在1984年的IBM案中，歐共體認為IBM不必要將兩種軟件產(chǎn)品搭售到主體產(chǎn)品上是濫用行為，通過拒絕為非IBM的主機供應(yīng)軟件，IBM被認為非法地使銷售非IBM主機的競爭者處于不利地位，通過遲延披露IBM新產(chǎn)品上的接口信息，IBM形成了人為優(yōu)勢，并拒絕為競爭者提供使其產(chǎn)品適合IBM新產(chǎn)品的機會，此案的處理成為后來歐共體處理知識產(chǎn)權(quán)搭售案的典范。美國在1980年制定了《半導(dǎo)體芯片法》，首次明確規(guī)定對半導(dǎo)體集成電路布圖設(shè)計提供保護。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可行為的反托拉斯指南》(1995)指出：知識產(chǎn)權(quán)法與反托拉斯制度“具有促進革新和增進消費者福利的共同目的”。1997年4月8日，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合作出了《橫向并購指南(第五次修正案)》，標志著行為主義指導(dǎo)原則在反壟斷法中的地位正式確立。此時，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制主要集中在濫用因擁有知識產(chǎn)權(quán)而獲得的優(yōu)勢地位的行為上。知識產(chǎn)權(quán)的濫用主要表現(xiàn)在產(chǎn)權(quán)交易領(lǐng)域，如知識產(chǎn)權(quán)許可的限制性行為等。在日本，反壟斷法即壟斷禁止法，制定于1947年并歷經(jīng)多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委員會就根據(jù)《禁止壟斷法》第6條的規(guī)定，頒布了《國際許可協(xié)議的反壟斷指導(dǎo)方針》。1999年7月30日。日本公正交易委員會又頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針》，對在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用禁止壟斷法的問題提出了全面、系統(tǒng)的指導(dǎo)意見。

(二)國際組織反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定

首先值得關(guān)注的是世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WI－PO)的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同管理示范法》。WIPO在上世紀80年代初提出了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同管理示范法》，其中第305條列出了17種限制性貿(mào)易條款。如果技術(shù)引進合同包含其中的任何一條款，該國主管機關(guān)就可以要求當事人修改，否則對有關(guān)合同不予登記。這17種條款包括：(1)要求受方進口在本國即能夠以相同或更低代價取得的技術(shù)；(2)要求受方支付過高的使用費；(3)搭賣條款；(4)限制受方選擇技術(shù)或選擇原材料的自由(但為保證許可證產(chǎn)品質(zhì)量而限制原材料來源的情況除外)；(5)限制受方使用供方無權(quán)控制的產(chǎn)品或原材料的自由(但為保證產(chǎn)品質(zhì)量而實行這種限制的除外)；(6)限制受方把按照許可證生產(chǎn)的產(chǎn)品大部或全部出售給供方或供方指定的第三方；(7)條件不對等的反饋條款；(8)限制受方產(chǎn)量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)地區(qū)不在此列)；(10)要求受方雇傭供方指定的、與實施許可證中技術(shù)無關(guān)的人員；(11)要求受方研究與發(fā)展所引進的技術(shù)；(12)限制受方使用其他提供的技術(shù)；(13)把許可協(xié)議范圍擴大到與許可證目標無關(guān)的技術(shù)，并要求受方為這類技術(shù)支付使用費；(14)為受方的產(chǎn)品固定價格；(15)在受方或第三方因供方的技術(shù)而造成損害時，免除或減少供方的責任；(16)合同期屆滿后限制受方使用有關(guān)技術(shù)的自由(但未到期的專利除外)；(17)合同期過長(但只要不超過所提供的專利的有效期，即不能認為是“過長”)。上述17種條款都不同程度地反映了反壟斷法領(lǐng)域所要規(guī)制的各種限制競爭行為，包括固定價格、劃分市場、維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、不公平定價、超高定價、掠奪性定價、選擇性交易等。

其次是世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)。GATT前七個回合沒有對反壟斷法作出任何實質(zhì)性規(guī)定，在1960年的第十七次大會上，國際社會才首次對限制性商業(yè)行為國際規(guī)制的磋商程序問題進行了規(guī)定，但這一規(guī)定并沒有得到實踐遵循。1993年7月，以德國和美國為首組成的起草小組向關(guān)貿(mào)總協(xié)定提交了一個《國際反壟斷法典草案》，同時承認了知識產(chǎn)權(quán)的專有性和獨占性，但沒有被WTO所接受。

雖然沒有完整意義上的國際反壟斷法可以遵循，但在一些已經(jīng)生效的多邊條約中，仍可以找到反壟斷規(guī)定，尤其是TRIPS協(xié)議中的多項相關(guān)規(guī)定，在操作上有很大突破，是當今國際貿(mào)易規(guī)范中的基本反壟斷規(guī)范。TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和執(zhí)法應(yīng)當有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者互相收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權(quán)利和義務(wù)的平衡。”第8條規(guī)定：“成員可采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或反影響行為?！钡?0條規(guī)定了在契約性許可中對反競爭行為的控制，該條內(nèi)容為：(1)各成員同意，一些限制競爭的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可活動或條件可對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，并會妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播。(2)本協(xié)定的任何規(guī)定均不得阻止各成員在其立法中明確規(guī)定在特定情況下可構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用并對相關(guān)市場中的競爭產(chǎn)生不利影響的許可活動或條件。如以上所規(guī)定的，一成員在與本協(xié)定其他規(guī)定相一致的條件下，可按照該成員的有關(guān)法律法規(guī)，采取適當?shù)拇胧┮苑乐够蚩刂拼祟惢顒?，包括諸如排他性回授條件、阻止對許可效力提出質(zhì)疑的條件和強制性一攬子許可等。(3)應(yīng)請求，每一成員應(yīng)與任一其他成員進行磋商，只要該成員有理由認為被請求進行磋商成員的國民或居民的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人正在采取的做法違反請求進行磋商成員關(guān)于本節(jié)主題的法律法規(guī)，并希望在不妨礙根據(jù)法律采取任何行動及損害兩成員中任一成員作出最終決定的充分自由的情況下，使該立法得到遵守。被請求的成員應(yīng)對于提出請求成員的磋商給予充分和積極的考慮，并提供充分的機會，并在受國內(nèi)法約束和就提出請求的成員保障其機密性達成相互滿意的協(xié)議的前提下，通過提供與所涉事項有關(guān)的、可公開獲得的非機密信息和該成員可獲得的其他信息進行合作。(4)如一成員的國民或居民在另一成員領(lǐng)土內(nèi)因被指控違反該另一成員有關(guān)本節(jié)主題的法律法規(guī)而被起訴，則該另一成員應(yīng)按與第3款預(yù)想的條件相同的條件給予該成員磋商的機會。該條款堪稱目。前國際上限制知識產(chǎn)權(quán)濫用最重要的法律依據(jù)。

此外，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》也分別規(guī)定了強制許可，并給予發(fā)展中國家在復(fù)制和強制許可方面的一些特殊待遇。雖然沒有明確知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題，但上述規(guī)定仍給成員方進行知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷立法和實踐提供了條約依據(jù)。

三、我國與壟斷有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)濫用及其現(xiàn)行規(guī)制

實際上，無論是國內(nèi)還是國外濫用知識產(chǎn)權(quán)的例子都不鮮見。思科－華為案、日立環(huán)儲－南方匯通微硬盤案、東進－英特爾案等，無一例外，這些跨國公司高舉的大旗就是“知識產(chǎn)權(quán)”，知識產(chǎn)權(quán)已變成了擁有者打擊競爭對手的利器。一宗又一宗涉嫌壟斷乃至知識產(chǎn)權(quán)濫用的紛爭，讓還沒有反壟斷法保護的中國企業(yè)頻頻吃虧，備感無奈。越來越多的人士意識到了知識產(chǎn)權(quán)濫用所帶來的負面作用，因此在理論和實踐中開始對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行限制，其中一個重要手段就是利用反壟斷法。一個典型案例就是與微軟公司相關(guān)的反壟斷案。由于Windows操作系統(tǒng)的巨大市場占有率，微軟公司被指責利用其產(chǎn)業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢。捆綁銷售瀏覽器、殺毒軟件等構(gòu)成壟斷。在經(jīng)濟貿(mào)易中，掌握知識產(chǎn)權(quán)的大公司通過強制性一攬子許可、在許可合同中附加不合理條件、利用市場支配地位收取不合理許可費等諸多手段，限制競爭、謀求壟斷的現(xiàn)象司空見慣。隨著知識產(chǎn)權(quán)問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)，特別是要求其他國家承擔知識產(chǎn)權(quán)的國際義務(wù)，另一方面又將濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為納入反壟斷的規(guī)制范圍，或者直接規(guī)定反壟斷法適用于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為。但遺憾的是，如何劃分知識產(chǎn)權(quán)保護與知識產(chǎn)權(quán)濫用的界限，我國至今尚未出臺法律法規(guī)進行界定。對此，筆者根據(jù)對TRIPS協(xié)議規(guī)定和世界知識產(chǎn)權(quán)組織有關(guān)內(nèi)容的理解，認為可以從以下三方面考慮：

(1)是否有利于技術(shù)的創(chuàng)新、轉(zhuǎn)讓和傳播。保護知識產(chǎn)權(quán)的首要目標，就是要有利于技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)傳播。對此，無論是世界知識產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)公約，還是WTO及TRIPS協(xié)議都有明確的規(guī)定。凡企業(yè)在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中作出的不利于技術(shù)創(chuàng)新、轉(zhuǎn)讓、傳播的行為，均應(yīng)視為知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為。

(2)是否有利于推動整個社會的進步、財富的增長。知識產(chǎn)權(quán)的正當行使，可以促使人們創(chuàng)造出更多、更先進的科技成果，從而帶動科技的發(fā)展、社會的全面進步和財富的增加。知識產(chǎn)權(quán)的立法理由也正是賦予技術(shù)創(chuàng)新者一種獨占性權(quán)利，以保證實現(xiàn)其所追求的經(jīng)濟價值，從而鼓勵人們從事智力創(chuàng)造活動，推動科學(xué)技術(shù)進步帶動社會的進步，促進社會財富的增長。

(3)是否有利于知識產(chǎn)權(quán)人與社會公共利益的平衡。知識產(chǎn)權(quán)法所關(guān)注的是技術(shù)創(chuàng)新者與社會公眾的利益，它所設(shè)置的是一套既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益、又要維護社會公共利益的機制。通過知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整，使得知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間實現(xiàn)利益平衡。

四、對我國的啟示

綜觀反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的關(guān)系和發(fā)達國家反壟斷法限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的實踐，面對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利濫用行為，我國應(yīng)充分借鑒發(fā)達國家和國際組織的立法和實踐，以完善我國反壟斷立法具體內(nèi)容。

(一)要制定與國際條約和慣例相一致的反壟斷法條款

立法機關(guān)在制定法律或解釋時，要使制定的法律或有關(guān)行為與我國已經(jīng)參加的國際條約相符合。例如在反壟斷法案件的被調(diào)查者是其他WTO成員方的企業(yè)或公民時，在該成員方提出磋商請求時，應(yīng)給予該成員方以磋商的機會，并在信息提供方面進行合作。

(二)要增加反壟斷合作機制規(guī)定

世界一體化不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域，而且體現(xiàn)在司法領(lǐng)域。由反壟斷法本身的特性所致，作為反壟斷主體的企業(yè)既可以來自國內(nèi)，但主要來自于國外，更多地顯現(xiàn)出一種跨國化趨勢，所以制定健全完善的反壟斷的行政和司法合作機制就顯得更為重要。此外，貿(mào)易和投資自由化的進程也促使各國政府進行反壟斷國際合作。美國作為反壟斷國際執(zhí)法的先鋒以及反壟斷法國際合作的主要倡導(dǎo)者，其簽訂的雙邊反壟斷合作協(xié)定的數(shù)量居世界之首。另外，反壟斷法區(qū)域合作最成功的代表是歐盟，歐盟訂有超國家的競爭規(guī)則，通過羅馬條約與建立共同市場的基本目標連在一起。我國目前的反壟斷法草案中并沒有對反壟斷國際合作作出規(guī)定，筆者建議，鑒于反壟斷是國際合作必不可少的組成部分，應(yīng)美國和歐盟在此問題上的立場和做法，在《反壟斷法》起草中作出適當規(guī)定，主要是要對管轄權(quán)問題和反壟斷法裁決的承認與執(zhí)行問題作出規(guī)定。

(三)要健全相關(guān)行政法規(guī)和指導(dǎo)性文件

由于反壟斷法具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，因此，僅憑