法律行為概念與法學(xué)方法

法律行為概念與法學(xué)方法

摘要

在比較法上，對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學(xué)方法的角度，討論何以在當(dāng)時的德國會出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學(xué)對“理解”和“意義”的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進的結(jié)果是歷史法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對立，但是更深刻的根源在于當(dāng)時的政治、社會背景。

關(guān)鍵詞：法律行為理性法學(xué)派歷史法學(xué)派羅馬法學(xué)派日爾曼法學(xué)派理解與意義

人們對邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯誤的認(rèn)識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會關(guān)系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

--------耶林[1]

一問題及其限定

一個比較法上的爭議問題

“法律行為”一詞是德國學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]

如此重要的一個制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學(xué)者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為、雙務(wù)合同、財產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的?！瓕W(xué)習(xí)德國法的外國學(xué)生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認(rèn)知工具，它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。[6]

德國法學(xué)家烏拉沙克也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點。[7]

從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

在我國，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認(rèn)為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國立法機關(guān)在擬定民法典的草案時，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。

問題及其限定

本文的問題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時的德國法學(xué)家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時德國主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說明在當(dāng)時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過對法律行為這一概念的語義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語的獨特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學(xué)者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度，《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學(xué)界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭議的實質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時的社會/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點是當(dāng)時的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當(dāng)時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

在德國啟蒙時期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特，在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus和delaratovoluntatis，表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。[10]但是，第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果。在《日爾曼的普通法》一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟，在1807年的《供學(xué)說匯篡教程所用的普通民法體系概論》一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果指出，“在整個法學(xué)史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！盵11]在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說”，緊接著“權(quán)利”的是“行為”。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”。“意思表示”是相對于“侵權(quán)行為”使用的。[12]該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語。其結(jié)構(gòu)是：

第六章關(guān)于行為

1.行為的一般規(guī)則

關(guān)于意思的確定

……

關(guān)于意思的表示

2.關(guān)于法律行為[13]

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語，它與“法律行為”幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。[14]之后，在18世紀(jì)，沃爾夫首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國民法理論中的基本概念。[15]后來，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語用學(xué)考察

“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”和“行為”這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞?？梢姡诘挛闹?，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關(guān)于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對應(yīng)的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為，通知，原宥。[19]另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。

可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden，“vonTodeswegen”、ehelicheLenbensgemeinschaft等。正是這些法律術(shù)語的使用，使德國民法典才得以建構(gòu)起來

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為?！盵20]這一定義為后來的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關(guān)系變動的單個人或者多數(shù)人的單個或多個有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當(dāng)事人意欲如此?！盵21]可見，在德國民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學(xué)對家法律行為的這種界定，是德國法認(rèn)定物權(quán)行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果，而是解釋為獨立的物權(quán)行為的前提。

三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法

法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派的貢獻，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學(xué)派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法，其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學(xué)說是關(guān)于法律行為的學(xué)說。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當(dāng)時的理性法學(xué)有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。

理性法學(xué)派形成的背景

理性法學(xué)派實際上是啟蒙運動在法律領(lǐng)域內(nèi)推進的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當(dāng)時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認(rèn)為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學(xué)巨大成就的激發(fā)下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當(dāng)作形而上學(xué)的基礎(chǔ)”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經(jīng)受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價值觀念等。在經(jīng)過理性的過濾后，科學(xué)成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”的審問，才能夠決定自己存廢的命運。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神。[23]啟蒙哲學(xué)發(fā)展了源自希臘的科學(xué)精神。理性作為一種科學(xué)形態(tài)，邏輯、數(shù)學(xué)和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認(rèn)識世界的本質(zhì)和科學(xué)體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀(jì)以來自然科學(xué)的影響。自然科學(xué)的巨大成就，使自然科學(xué)成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學(xué)帝國主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和社會生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學(xué)與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學(xué)模式深刻地影響了社會科學(xué)的方法論。牛頓認(rèn)為，幾何學(xué)精神可以運用到社會科學(xué)領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學(xué)》就是以此風(fēng)格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學(xué)派興起時的十八世紀(jì)，哲學(xué)已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運用在經(jīng)驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學(xué)思維準(zhǔn)則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設(shè)；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說，讓我們精確地分析事物?！瓫]有數(shù)學(xué)的指南或物理學(xué)的火炬引路，我們就絕不可能前進一步?！盵24]所以，卡西爾指出，17、18世紀(jì)的哲學(xué)都追求“體系精神”，但17世紀(jì)和18世紀(jì)的哲學(xué)是有區(qū)別的。17世紀(jì)的哲學(xué)更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識。18世紀(jì)的哲學(xué)則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學(xué)中也有突出表現(xiàn)。[25]

理性主義法學(xué)派的觀念和基本方法

德國啟蒙運動有一個悠久的傳統(tǒng)。[26]完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學(xué)家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學(xué)的典范來研究社會科學(xué)的傳統(tǒng)在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學(xué)的數(shù)學(xué)化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學(xué)體系。[27]沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴(yán)謹(jǐn)性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學(xué)生組成了一個“沃爾夫?qū)W派”。他的學(xué)生在各個領(lǐng)域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學(xué)生、德國哲學(xué)家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導(dǎo)低級認(rèn)識能力的科學(xué)。低級認(rèn)識能力是指來自于人的感性認(rèn)識能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學(xué)家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級認(rèn)識能力把握，是邏輯學(xué)的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認(rèn)識能力，是“感性學(xué)”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調(diào)，一般科學(xué)必須隨著一般性特征才能夠發(fā)展起來。[28]

萊布尼茨－沃爾夫的學(xué)說對當(dāng)時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學(xué)，建立了幾何學(xué)法學(xué)方法。“無論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚?！盵29]在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動。

沃爾夫等人倡導(dǎo)以幾何學(xué)的方法研究法學(xué)，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學(xué)方法探討自然法”。[30]維阿克爾表述了沃爾夫的法學(xué)研究風(fēng)格：

對從定理直至細小的全部自然法命題都做了毫無疏漏的論述，由此，他堅決排除了各種歸納性的和經(jīng)驗性的要素，從而使每一個命題都成為從各種終極性的高級概念出發(fā)、經(jīng)過最為嚴(yán)密的推理程序得出的，并進而通過排除得到邏輯結(jié)果，即排除命題中的矛盾之處，使其具有幾何學(xué)證明一樣的嚴(yán)密性。[31]

維阿克爾進一步總結(jié)到，與以往從權(quán)威性的文本中尋求結(jié)論的注釋法學(xué)方法不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應(yīng)于整個體系的概念作為法學(xué)判斷的最后依據(jù)，這種方法開創(chuàng)了后來的“構(gòu)成法學(xué)”、“概念法學(xué)”的先河，對潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)生有決定性的影響，它還提供了普魯士邦法和德國民法典中的基本體系結(jié)構(gòu)。[32]沃爾夫的法學(xué)思想實際上是來自當(dāng)時流行于歐洲科學(xué)的“體系性要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學(xué)方法以及經(jīng)由萊布尼茨發(fā)展的幾何學(xué)方法。[33]

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)。

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)的世紀(jì)。概念法學(xué)源于19世紀(jì)的普通法理論。它受歷史法學(xué)派的影響，以“潘德克頓法學(xué)”為代表，以《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普赫達。概念法學(xué)的一個重要特征是體系化思想。它是自然法的遺產(chǎn)，同時也與德國的費希特、謝林探討的觀念論哲學(xué)有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過意義的關(guān)聯(lián)，將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個整體。在對具體材料作分析的基礎(chǔ)上，形成概念有機體。對于法學(xué)學(xué)科而言，要建立一個概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學(xué)”[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一個重要代表。

用自然科學(xué)的方法程序發(fā)現(xiàn)統(tǒng)治人類社會的基本規(guī)律，并據(jù)此提出一些直接來自于人性的和理智的、普遍適用的法律規(guī)則，這基本上是法學(xué)的任務(wù)，也是當(dāng)時法學(xué)的最高理想。在私法領(lǐng)域，最重要的任務(wù)是規(guī)制人的行為，把人的行為納入到一個既定的體系之中。就理性法學(xué)派的方法而言，法學(xué)家要收集社會生活中人的各種行為，在法學(xué)中，人的行為以及人自身的知識是法學(xué)家的素材，他們研究的方法就在于收集社會中現(xiàn)有的素材，并進行概括和抽象。在現(xiàn)有素材的基礎(chǔ)上，法學(xué)家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學(xué)家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學(xué)知