公司章程法律效力研究

公司章程法律效力研究

「摘要」公司章程是公司存在和活動的基本依據(jù)，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用。基于公司法性質(zhì)的不同區(qū)分，有限責(zé)任公司章程主要以當(dāng)事人意思自治，作為效力判斷的依據(jù)，而輔之以強(qiáng)制性；股份有限公司章程則相反。公司章程的生效是即時生效，不以登記，取得營業(yè)執(zhí)照為生效之時。我國《公司法》應(yīng)建立公司章程無效的確認(rèn)制度，同時，應(yīng)加大民事賠償責(zé)任。未來的公司立法，應(yīng)對公司章程作出更明確、更具體的規(guī)定。

「關(guān)鍵詞」公司章程；法律效力；任意性；強(qiáng)制性；有效；無效；救濟(jì)；公司法

引言

公司是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。發(fā)達(dá)的商業(yè)和頻繁的貿(mào)易孕育了公司的雛形，由此，在共同投資、共同經(jīng)營這種合伙企業(yè)的基礎(chǔ)上，發(fā)展成了資本與經(jīng)營相分離的現(xiàn)代公司。公司的實(shí)質(zhì)在于，擁有資本的人進(jìn)行投資，擁有知識的人進(jìn)行經(jīng)營管理，使資本與知識有機(jī)的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)利益最大化，從而達(dá)到資本與知識雙贏的目的。同時，公司以獨(dú)立人格和有限責(zé)任作為基本原則和“奠基石”。因此，公司作為企業(yè)法人的高級形式，在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著無可替代的作用，推動了投資的增長和資本的積累。也可以說，公司是社會財富的最大創(chuàng)造者，是時代發(fā)展進(jìn)步的原動力。[1]

公司法則是以公司為規(guī)范對象的法律，屬于商法的范疇，是商法的核心。公司法中，公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任制度無疑是中心制度。但無論將公司法的性質(zhì)界定為是強(qiáng)行法，還是任意法，均不能否認(rèn)公司章程在公司法中的地位和作用。對此有的學(xué)者認(rèn)為，公司章程是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的根本準(zhǔn)則。國家有憲法，公司有章程，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用。既然公司章程有如此重要的作用，但對其法律效力，學(xué)者卻鮮有論及。筆者斗膽對此問題進(jìn)行研究。本文研究的基本問題是：公司章程的基本理論；公司章程的法律效力；生效的公司章程對后來的股東朔及力也是值得探討的問題。上述問題的邏輯結(jié)構(gòu)是，公司章程的基本理論是前提，這個問題搞清了，其他問題的研究才有了基礎(chǔ)。公司章程的生效和無效，是法律效力的二個方面，有效的公司章程，才能達(dá)到設(shè)立人的目的，而無效的公司章程，對設(shè)立人沒有法律約束力。只有有效的公司章程，才能對后加入的股東具有朔及力。本文采用法理學(xué)、比較法學(xué)、利益法學(xué)、民法解釋學(xué)的研究方法。本文的目的是為我國公司法的修改和完善盡微薄之力，因水平所限，不當(dāng)之處，敬請諸方家斧正。

第一部分公司章程的基本理論

公司作為營利性組織，是由人和財產(chǎn)根據(jù)規(guī)則建立起來的。這些規(guī)則既包括市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的客觀規(guī)律，也包括一些人為制定的規(guī)則。后者又可以區(qū)分為兩類，一類是由契約或者其他形式的協(xié)議決定，主要是公司章程；另一類則是由法律加以規(guī)定，主要是公司法。在這兩類規(guī)則中，公司法是前提，公司章程是結(jié)果。換言之，公司章程是根據(jù)公司法制定的。公司章程要產(chǎn)生法律上的效力，必須依照公司法的規(guī)定來制定，否則，會產(chǎn)生無效的后果。由此看來，公司章程在公司法制度中據(jù)以重要地位，對其基本理論進(jìn)行探討，很有必要。

公司章程，是指就公司組織及運(yùn)行規(guī)范、對公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機(jī)構(gòu)、活動方式、權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進(jìn)行記載的基本文件。其基本法律特征是：

第一，公司章程是公司成立的行為要件

一個公司的成立必須具備三個要件，即人的要件-股東或發(fā)起人人數(shù)；物的要件-最低資額；行為要件-公司章程。前二個要件，是公司章程必須記載的事項，也就是說，第三個要件包括了前二個要件。由此看來，公司成立的三個要件，最終可歸納為一個要件，即公司章程。

公司章程作為公司成立的行為要件，不僅在我國《公司法》中有規(guī)定，如第19條規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須制定公司章程，第73條規(guī)定設(shè)立股份有限公司，制訂公司章程是必須具備的條件之一。而且也為世界各國公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5條規(guī)定“有限責(zé)任公司在成立時必須制定公司章程。”《日本商法》第62條、第165條分別規(guī)定無限公司、股份有限公司設(shè)立必須制定章程?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)公司法》盡管沒有像中國、日本公司法那樣明確規(guī)定設(shè)立公司必須制定公司章程的條文，但全文152個條文中，用了11條近70個條款規(guī)定公司章程的制定、內(nèi)容、修改、備案等，全文有近80處涉及公司章程，如“不得違背公司章程所載之規(guī)定”，“除公司章程另有規(guī)定除外”。

第二，公司章程是公司行為的根本準(zhǔn)則

公司章程是公司最基本的規(guī)范性文件，它規(guī)定公司組織與經(jīng)營的最根本事項，如經(jīng)營范圍、注冊資本、組織機(jī)構(gòu)、股東的權(quán)利和義務(wù)、利潤分配、解散事由及清算辦法等。

我國《公司法》第22條、第79條分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項，采用列舉的方式作出了規(guī)定。從規(guī)定的內(nèi)容看，對公司組織結(jié)構(gòu)與經(jīng)營管理的最基本問題均作出了規(guī)定，如公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司的法定代表人、董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；公司的名稱與住所、公司的經(jīng)營范圍、股東的權(quán)利和義務(wù)、公司的通知與公告辦法等。同時，其他國家和地區(qū)的公司法與我國《公司法》的規(guī)定也基本相同。如我國臺灣地區(qū)公司法第101條、第129條也分別對有限公司和股份有限公司的公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項作了明確的規(guī)定。歐共體《第二號公司法指令》第2條對股份有限公司的公司章程至少應(yīng)載明的事項也作出列舉式的規(guī)定，第3條則對其他應(yīng)當(dāng)載入公司章程的內(nèi)容作了明確的規(guī)定。歐共體《第二號公司法指令》作為國際商事條約，其來源于歐盟各國公司法的立法和實(shí)踐，是對各國公司法的立法與實(shí)踐的總結(jié)，又高于各國公司法的立法，因?yàn)槠淞⒎康氖菫榱讼鲊痉ㄖ贫鹊那Р钊f別，嚴(yán)重阻礙歐盟統(tǒng)一市場的形成。由此可以得出，歐盟各國的公司法中對公司章程的規(guī)定是共同的。

除了公司章程的內(nèi)容可以證成，公司章程是公司行為的根本準(zhǔn)則外，從公司章程與公司章程細(xì)則、公司其他規(guī)章制度之間的關(guān)系上也得到了證明。

在我國《公司法》上，第46條第1款第10項、第112條第2款第10項，分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的職權(quán)。第50條第1款第5項、第119條第1款第5項，分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的經(jīng)理有制定公司的具體規(guī)章的職權(quán)。沒有明確董事會和經(jīng)理可以制定章程細(xì)則，但從其實(shí)際含義上看，與英美法律中規(guī)定的章程細(xì)則是相同的。如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第4條第12項規(guī)定：“為經(jīng)營和管理公司事務(wù)，制定和修改與公司章程和本州法律不相抵觸的章程細(xì)則?！钡?7條則規(guī)定：“章程細(xì)則可包括與法律或者公司章程不相抵觸的管理公司事務(wù)的任何條款或者規(guī)定?！?/p>

由此可見，不論是我國《公司法》規(guī)定的規(guī)章制度，還是英美法系規(guī)定的章程細(xì)則，其制定均是依據(jù)公司章程，或者不與公司章程相抵觸，否則，會產(chǎn)生無效的法律后果。因此，可以形象地說，公司章程是公司的憲法，而細(xì)則或者規(guī)章制度，則是公司的基本法。

第三，公司章程是對外的信譽(yù)證明

公司章程作為具有法律意義的重要法律文件，經(jīng)營范圍與注冊資本是法定的必須記載的事項。該事項對于公司對外進(jìn)行經(jīng)營活動，保障交易安全中至關(guān)重要的。如公司的經(jīng)營范圍，對交易能力與資格作了明確的規(guī)定，經(jīng)營者在選擇合作伙伴時，特別涉及國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的交易更為重要。一般而言，國家對限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的公司的設(shè)立條件，比普通經(jīng)營事項的要求更高、更嚴(yán)格。同時，對于公司取得的資格，在公司存續(xù)期間應(yīng)達(dá)到的要求，采取年審或者年檢制度。因此，公司取得了專營或者特許經(jīng)營的資格，就意味著公司在市場上取得了特別通行證，取得了特權(quán)。公司的資金實(shí)力，這是交易成功與安全的物質(zhì)保障，決定著雙方的履約能力。決定交易相對方是否與公司進(jìn)行交易、交易的大小及是否給公司以信用。因此，公司章程對外是公司最為有力的資信證明。

第四，公司章程是公司和自治規(guī)范

公司章程作為公司的自治規(guī)范，是由以下內(nèi)容所決定的。其一，公司章程作為一種行為規(guī)范，不是由國家，而是由公司股東依據(jù)公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依據(jù)。作為公司法只能規(guī)定公司的普遍性的問題，不可能顧及到各個公司的特殊性。而每個公司依照公司法制定的公司章程，則能反映本公司的個性，為公司提供行為規(guī)范。其二，公司章程是一種法律外的行為規(guī)范，由公司自己來執(zhí)行，無須國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。當(dāng)出現(xiàn)違反公司章程的行為時，只要該行為不違反法律、法規(guī)，就由公司自行解決。其三，公司章程作為公司內(nèi)部的行為規(guī)范，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的效力。[10]

第二部分公司章程的法律效力

眾所周知，法律行為的有效與否是一法律價值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于，行為人從事的某一法律行為是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。[11]易言之，就是將當(dāng)事人所為的行為與法律的規(guī)定進(jìn)行比較，行為全部符合法律規(guī)定的，取得法律上的效力，即有效；行為部分或者全部不符合法律規(guī)定的，則視為欠缺生效要件。不符合生效條件的法律行為，或絕對無效，自始確定地不生效力；或者相對無效，使有關(guān)表意人享有可撤銷的權(quán)利；或者效力未定；或者部分無效。[12]也就是說，法律行為有效與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是法律。由此推之，公司章程作為公司法上的一項重要制度，有效與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是公司法。但對公司法的性質(zhì)，在理論界卻是一個爭議頗大的問題。歸納其爭議焦點(diǎn)，主要是公司法應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，應(yīng)采以管制為主還是以自由為主。在研究該部分內(nèi)容前，應(yīng)首先對公司法的性質(zhì)作一簡單的介紹。

第一章公司法性質(zhì)論爭

公司法起源于法國于1673年頒布的《商事條例》。[13]而英國在16、17世紀(jì)盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司和共同股份公司。前者經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國外貿(mào)易及殖民活動；后者基于分擔(dān)共同風(fēng)險，由多數(shù)人締結(jié)契約而組成，并未經(jīng)政府批準(zhǔn)，也無須經(jīng)營登記。[14]前者的組成與運(yùn)作均遵循英國政府的指令，少有自由意志；后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)個人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動作規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法的強(qiáng)制行和任意性埋下了伏筆。[15]

公司的合同論者認(rèn)為，公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人-股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜多變，各個公司的制度安排要滿足不同的需要、適應(yīng)不同的環(huán)境，這就要求公司制度具有高度的彈性，這種彈性只有在合同機(jī)制中才有可能得到實(shí)現(xiàn)。一些公司制度安排由當(dāng)事人面對面談判逐一達(dá)成，如有限責(zé)任公司的發(fā)起人股東協(xié)商制定公司章程；一些由一方制定，另一方只能在“接受”與“不接受”之間作出選擇，如投資者在一級市場上買進(jìn)股票或者經(jīng)理接受公司聘任；一些公司的制度安排已經(jīng)確定，有意加入者只有隨行就市以當(dāng)時的價格加以接受，如投資者在二級市場上買進(jìn)證券；另一些公司的結(jié)構(gòu)立法或者法院進(jìn)行規(guī)定，而這些規(guī)定是總結(jié)以往成千上萬次真實(shí)協(xié)商的結(jié)果中的共同性因素而來，如股份有限公司中，“董事會”這一組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置。因此，公司本質(zhì)上是合同性的，或者說公司是一套合同規(guī)則。[16]

既然公司是合同性的，法律應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的選擇，由當(dāng)事人自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，由于這個合同是一個經(jīng)常使用的合同，為了節(jié)約制作成本，政府需要為其提供這樣一個公共產(chǎn)品，即標(biāo)準(zhǔn)的格式合同，由當(dāng)事人來選擇適用與否，適用哪些。[17]也就是說，公司法本質(zhì)上是示范合同文本，或者是模范條款，標(biāo)準(zhǔn)條款，為各方當(dāng)事人締結(jié)契約提供便利，而締約各方有權(quán)自由決定采納或者不采納這種模范條款。

公司法作為示范合同文本，由締約當(dāng)事人的自由意志決定變更或者拒絕適用，其功能僅在于補(bǔ)充或者解釋當(dāng)事人的意思，公司法應(yīng)為任意法的性質(zhì)。這就是持該論者的結(jié)論。

與此相反，公司的強(qiáng)行法論者則針對合同論者的觀點(diǎn)，總結(jié)了五種理論來說明公司法的強(qiáng)制法性質(zhì)。其一，保護(hù)投資者的理論。針對合同論者假定參與公司的各方都有平等的機(jī)會獲得充分信息，都有能力從自己的利益出發(fā)對信息進(jìn)行評估的觀點(diǎn)。認(rèn)為，信息對稱的假設(shè)是不正確的。理由是：首先，沒有經(jīng)驗(yàn)和分析能力的散戶投資者仍為成為不公平公司章程條款的犧牲品；其次，公司章程條款的定價機(jī)制并不完善，即使得到了信息的投資者也會受到損害。因此，強(qiáng)制性公司法規(guī)范有其必要性。[18]其二，不確定性理論。在公司合同理論框架下，不同的公司可能訂立各自不同的公司章程條款，這些條款的差別可能很大，由此導(dǎo)致一些不確定性結(jié)果。該理論斷言，去除不確定性帶來的成本是強(qiáng)制性法律規(guī)范存在的基礎(chǔ)。其三，公共產(chǎn)品理論。針對公司合同論者將公司法定性為示范合同文本，由締約當(dāng)事人自由決定適用與否的觀點(diǎn)。該理論認(rèn)為，如果允許公司章程條款偏離標(biāo)準(zhǔn)條款，那么即使符合標(biāo)準(zhǔn)條款的公司章程也會出現(xiàn)不確定性。不同于標(biāo)準(zhǔn)條款的公司章程的大量出現(xiàn)，會使標(biāo)準(zhǔn)條款本身解體。雖然標(biāo)準(zhǔn)條款的存在有利于公司，仍會有一些公司有背離該種條款的激勵，這是一種典型的破壞公共產(chǎn)品的塔便車現(xiàn)象。在這種情況下，要有強(qiáng)制性規(guī)范來維持標(biāo)準(zhǔn)條款作為公共產(chǎn)品的作用。[19]其四，方便章程改進(jìn)理論。該理論認(rèn)為，在公司章程完全由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)的條件上，公司改進(jìn)章程效率的努力可能會是代價昂貴的。但在主要由強(qiáng)制性規(guī)范組成的公司法體系下，如果法律授權(quán)公司可以對某些章程條款作出修改，改進(jìn)章程的成本就不至于過分高昂。從而有利于公司改進(jìn)其章程并激發(fā)其改進(jìn)章程的積極性。其五，防止機(jī)會主義理論。即強(qiáng)行法的作用在于限制公司管理層的機(jī)會主義。公司設(shè)立之初的成本由設(shè)立人或者發(fā)起人負(fù)擔(dān)，但在公司設(shè)立或發(fā)行成功后，情況與會發(fā)生變化。為確保某些有關(guān)股東切身利益的公司章程條款不受機(jī)會主義的侵害，強(qiáng)行法有存在的必要。[20]

關(guān)于公司法性質(zhì)的兩種理論，從時間順序上，強(qiáng)制性理論先于合同性理論。但從理論體系上看，顯然合同性理論的體系更加完整，該理論是建立在“新經(jīng)濟(jì)理論”及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論之上的。而強(qiáng)制性理論則是在與合同性理論的論戰(zhàn)中，才提出了自己的理論，支持其立論的一個重要事實(shí)是立法例。該理論主要基于公共利益的考慮，從公司對社會的責(zé)任、對公共利益的影響這一角度出發(fā)的。通過對兩種理論的比較，可以發(fā)現(xiàn)，這兩種理論均有其合理性，也存在不足，誰也說服不了對方。

除了上述兩種理論外，現(xiàn)在還有人提倡折衷說。認(rèn)為，從規(guī)范的設(shè)計而言，調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而調(diào)整公司外部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是強(qiáng)制性規(guī)范。只涉及股東與公司利益的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而涉及第三人，尤其涉及債權(quán)人利益的規(guī)范應(yīng)主要是強(qiáng)制性規(guī)范。[21]有的學(xué)者則在具體區(qū)分有限責(zé)任公司、股份有限公司，股份有限公司又進(jìn)一步區(qū)分為初次公開發(fā)行前及存續(xù)期間兩個不同的時期，分別界定公司法的性質(zhì)。具體可用表格加以表述。[22]

規(guī)則類型公司類型普通規(guī)則基本規(guī)則

有限責(zé)任公司任意性規(guī)范為主，強(qiáng)制性規(guī)范為例外有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則應(yīng)是強(qiáng)制性的強(qiáng)制性為原則，任意性為例外

股份有限公司有關(guān)權(quán)力分配的普通性規(guī)則應(yīng)是強(qiáng)制性的，有關(guān)公司利潤分配的普通性規(guī)則可以是任意性的強(qiáng)制性

初次公開發(fā)行禁止對公司中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則作不分開的修改

筆者認(rèn)為，折衷說克服了強(qiáng)行法與任意法理論的不足，吸收了兩種理論的合理性，適應(yīng)了各國立法的實(shí)際，是比較有說服力的學(xué)說。特別是上述具體區(qū)分公司類型的學(xué)說，更具有重大的理論意義。筆者將以此為基礎(chǔ)，區(qū)分為有限責(zé)任公司章程與股份有限公司章程的有效與無效進(jìn)行具體分析。

第二章有限責(zé)任公司章程的法律效力

有限責(zé)任公司具有人合性，因此，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)其規(guī)范的任意性，允許締約當(dāng)事人自由制定公司章程，以充分保護(hù)締約當(dāng)事人的意志。特別是涉及公司的普通規(guī)則內(nèi)容方面，應(yīng)允許締約當(dāng)事人自由選擇“退出”公司法規(guī)定，而自主約定。只要意思表示真實(shí)，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即為有效，即對締約當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的拘束力。

但通說則認(rèn)為，公司章程制訂后，并不立即發(fā)生效力，而是隨著公司的成立發(fā)生效力。也就說，設(shè)立公司時制訂的公司章程，在公司進(jìn)行設(shè)立登記取得營業(yè)執(zhí)照，即公司成立之日起生效，或者說經(jīng)營注冊核準(zhǔn)的公司章程才具有法律約束力。[23]這種觀點(diǎn)值得商榷。依據(jù)合同成立與生效的理論，締約當(dāng)事人簽訂公司章程時，合同只是成立，只有待公司取得營業(yè)執(zhí)照之日才生效。實(shí)際上將公司章程的生效約定了附款，即附條件，只有取得營業(yè)執(zhí)照才生效，而不能取得營業(yè)執(zhí)照，公司章程卻確定地不生效力。如果公司章程中有此約定，則是締約當(dāng)事人意思自治的反映，當(dāng)無異議。但如公司章程沒有約定附條件，即公司取得營業(yè)執(zhí)照之日起生效，則這種觀點(diǎn)就缺乏根據(jù)。綜觀各國公司立法，均沒有將有限責(zé)任公司章程的生效定為成立之日的規(guī)定。我國公司法亦然。

同時，筆者的觀點(diǎn)，還有設(shè)立中公司理論的支持。該理論認(rèn)為，設(shè)立中公司，是指越公司章程制定時起，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的具有過渡性特征的“前法人實(shí)體”，是法人的“預(yù)備態(tài)”。設(shè)立中公司伴隨公司章程的制定而成立，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當(dāng)然機(jī)關(guān)。[24]如果公司章程只是成立，而待公司登記成立之日才生效，則設(shè)立中公司即不可能存在。

另外，如果將公司章程的成立與生效，強(qiáng)行區(qū)分開來，則締約當(dāng)事人根據(jù)章程履行的義務(wù)，如繳納出資，如公司沒有成立的原因是因?yàn)槠渌l(fā)起人沒有履行出資義務(wù)時，履行出資義務(wù)的一方只能向未履行出資義務(wù)的一方主張締約過失責(zé)任，[25]而不能主張違約責(zé)任，顯然對履行出資義務(wù)的一方來講，是相當(dāng)不公平的。

對公司章程的無效，則主要依據(jù)民事法律行為的法律規(guī)范來判斷。在我國，主要依據(jù)是《民法通則》及《合同法》。

對公司基本規(guī)則，主要包括管理層和公司股東、大股東與小股東之間的關(guān)系的內(nèi)容。具體而言，涉及公司董事、經(jīng)理與公司間的關(guān)系，大股東對于小股東的受托責(zé)任。

綜觀各國公司立法，董事、經(jīng)理處理公司業(yè)務(wù)，都必須盡到忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，即遵守公司章程，忠實(shí)履行職責(zé)，當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時選擇公司利益，在大陸法上，該義務(wù)也包括競業(yè)禁止義務(wù)。如我國《公司法》第61條第1款就是競業(yè)禁止的規(guī)定。而在英美法系上則稱為禁止篡奪公司機(jī)會，即指禁止公司董事、高級職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)歸自己利用而從中牟利。[26]注意義務(wù)，則是指董事、經(jīng)理應(yīng)誠信地履行對公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理的注意，在管理公司事務(wù)時對公司負(fù)有履行適當(dāng)謹(jǐn)慎的義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益而努力工作。如美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第條規(guī)定，履行職責(zé)時必須“出于善意；盡到處于相似地位的通常審慎之人在類似情況下應(yīng)履行的謹(jǐn)慎；以他合理地認(rèn)為符合公司最大利益的方式?！盵27]大股東對小股東的受托責(zé)任，則是指大股東，特別是在管理層的大股東，不得利用其資本優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等侵害小股東的利益，而應(yīng)當(dāng)負(fù)受托責(zé)任，全力保護(hù)小股東的利益。由此可見，公司章程中對基本規(guī)則的約定，不符合公司法的規(guī)定，不生效力，即產(chǎn)生無效的法律后果。原因在于：其一，基本規(guī)則有關(guān)股東的基本權(quán)利，如同“天賦人權(quán)”，維系著公司法中最基本的公平和正義的價值理念，是不能由股東自由加以讓渡或徑行放棄的；其二，基本規(guī)則并非具體的實(shí)體規(guī)范或程序規(guī)范，它們住往有廣泛的適用性，了解其字面做含意的股東往往并沒有，也無法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規(guī)則不能被股東以“協(xié)議”的形式自由變更。[28]上述規(guī)則在各國公司立法中，有兩個最基本的表現(xiàn)：其一是適用了大量的不確定法律概念，如上述的善意、謹(jǐn)慎、忠實(shí)等。正如楊仁壽先生所言，“法律概念之功能，在于規(guī)范其所存在之社會行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應(yīng)忽略其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予規(guī)范使命，使其‘帶有價值’，其臻至當(dāng)，惟有些概念，恒需由審判者于個案中斟酌一切情事始可確定，亦需由審判官予以價值判斷，始克具體化，謂之不確定法律概念?！盵29]其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)行靈活，顧及個案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。[30]對法律規(guī)定不具體，構(gòu)成要件和適用范圍不確定的情形的解決，在民法解釋學(xué)上，通說認(rèn)為，立法者已授權(quán)法官于個案中進(jìn)行補(bǔ)充，且其補(bǔ)充的方式是由法官依價值判斷將不確定法律概念具體化，這種方法，稱為價值補(bǔ)充。[31]締約當(dāng)事人往往不會在章程中對不確定性法律概念進(jìn)行解釋，即使解釋也屬于無權(quán)解釋，而真正有權(quán)解釋是則是司法解釋。其二，基本上是以禁止性規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”禁止性規(guī)范，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第52條第5項的規(guī)定，公司章程違反公司法關(guān)于基本規(guī)則的規(guī)定，會產(chǎn)生無效的后果。反之，就是有效的。

另外，需要注意的另外一個問題是，如果在公司章程中，締約當(dāng)事人約定的內(nèi)容比法律規(guī)定的基本規(guī)則的內(nèi)容更嚴(yán)格，如規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、董事、經(jīng)理或者本公司的其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！痹摷s定應(yīng)是有有效的。因?yàn)?，它更有利于保護(hù)公司和債權(quán)人的利益，高于法律規(guī)定的最低要求，因此，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo(hù)。另外，這也是當(dāng)事人自由意志發(fā)揮作用的空間，法律沒有干涉的必要。所以，類似上述約定，應(yīng)當(dāng)是有效的。

公司章程記載的內(nèi)容，也會對其效力產(chǎn)生影響。理論上一般根據(jù)這些記載內(nèi)容的重要性，將其劃分為三類，即“絕對記載事項”、“相對記載事項”和“任意記載事項”。綜觀各國公司立法，盡管在立法體例上不同，但對公司記載的內(nèi)容大體一致。如美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》將章程記載事項分為三個部分，一部分是“必須開列”，相當(dāng)于絕對記載事項；第二部分是“可以開列”，相當(dāng)于相對記載事項；第三部分是規(guī)定不重復(fù)公司法中的權(quán)利，相當(dāng)于任意記載事項?！度毡旧谭ā饭揪幰矊⒄鲁逃涊d事項作了專條規(guī)定，第166條規(guī)定“章程絕對記載事項”，第168條規(guī)定“相對必要的設(shè)立事項”。[32]與上述立法例不同，大多數(shù)國家在立法上沒有作這樣的分類，而是按照其重要性，以列舉的方式，排列在一個條文中。如我國臺灣地區(qū)《公司法》第101條規(guī)定了10項應(yīng)載明的事項。[33]我國《公司法》第22條規(guī)定了11項應(yīng)當(dāng)載明的事項。盡管立法形式不同，但這些內(nèi)容與排列順序與其他國家和地區(qū)的規(guī)定基本相同或相近。

公司法理論認(rèn)為，對于絕對記載的事項，締約當(dāng)事人有義務(wù)必須在章程中一一記載，沒有權(quán)利作出自由選擇。并且，在公司章程中，絕對記載事項若有缺少或者記載不合法，都會導(dǎo)致整個章程無效；相對記載事項，非經(jīng)載明于公司章程，不生效力。如公司章程中記載的相對記載事項違法，則僅該事項無效，并不導(dǎo)致整個章程無效。倘若公司章程中沒有記載相對記載事項，也不影響整個章程的效力；任意記載事項在公司章程中予以載明，則將發(fā)生效力。如某事項記載違法，則僅該事項無效。如果公司章程中沒有任意事項記載，也不影響整個章程的效力。[34]

對相對記載事項和任意記載事項，上述觀點(diǎn)是正確的。但對絕對記載的事項，如果缺少或者記載不合法，導(dǎo)致整個章程無效，這個觀點(diǎn)，應(yīng)作具體分析，不能一概而論。如上所述，有限責(zé)任公司公司規(guī)則分為普通規(guī)則和基本規(guī)則兩種類型，前者以任意性為主，強(qiáng)制性為例外；后者則相反。因此，對于包括在普通規(guī)則中應(yīng)記載的內(nèi)容，應(yīng)堅持任意性原則，即只要公司章程符合合同生效的要件，就是有效的，反之，則是無效的。對于包括于基本規(guī)則中的應(yīng)記載的內(nèi)容，則應(yīng)堅持強(qiáng)制性，即公司章程違反該規(guī)定，即是無效的，反之，則是有效的。這是應(yīng)堅持的基本原則。同時，應(yīng)當(dāng)對絕對應(yīng)記載的事項缺少與記載不合法應(yīng)作不同的處理，記載缺少，如界定為強(qiáng)制性規(guī)范，沒有記載，只能適用法規(guī)的規(guī)定，并不必然導(dǎo)致整個章程無效。從立法上看，我國臺灣地區(qū)《公司法》第101條第2款，沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)記載的事項，在公司章程中沒有記載而無效，只是規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。[35]我國《公司法》對此沒作任何規(guī)定。因此，絕對記載事項沒有記載，而導(dǎo)致整個章程無效沒有立法上的根據(jù)。反之，如果公司章程記載的內(nèi)容不合法，那么，根據(jù)違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整個章程無效。

關(guān)于法律效力的其他問題，與上述有限責(zé)任公司的內(nèi)容基本相同，在此不再贅述。

第三章股份有限公司章程的法律效力

與有限責(zé)任公司的人合性不同，股份有限公司具有典型的資合性，同時具有社會性。因此，對于有限責(zé)任公司章程的效力認(rèn)定，與有限責(zé)任公司存在著重大的區(qū)別。最大的區(qū)別是，不論是普通規(guī)則，還是基本規(guī)則，基本上屬于強(qiáng)制性的，公司章程違反法律的規(guī)定，均會導(dǎo)致無效的后果。因?yàn)?，公司章程是由發(fā)起人制定的，為了防止其制定有利于自己的公司章程，同時為了保護(hù)廣大中小投資者的利益，所以，對于公司章程的應(yīng)嚴(yán)格遵照公司法的規(guī)定來制定，公司章程規(guī)定的內(nèi)容與公司法規(guī)定不相符的，應(yīng)認(rèn)定為無效。反之，則是有效的。

第四章公司章程對加入股東的朔及力問題

法理學(xué)理論認(rèn)為，法律效力，是指法律的生效范圍和適用范圍，即法律對什么人、在什么地方和什么時間適用的效力。法律朔及力，又稱法律朔及既往的效力，是指新的法律頒布后，對它生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。[36]由此看來，法理學(xué)研究法律效力研究的對象是法律，而筆者該章研究對象則是公司章程。從兩者的關(guān)系上看，公司章程是適用公司法的結(jié)果，公司法則以公司章程為調(diào)整對象。因此，從法律關(guān)系層面上，作為有效的公司章程，也有其特定的法律效力，當(dāng)然也包括其朔及力問題。筆者認(rèn)為，從研究的價值來看，公司章程的朔及力問題，值得探討。

無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，章程對出資者和發(fā)起人發(fā)生法律效力，可以說是一個沒有爭議的問題。但無論是通過出資轉(zhuǎn)讓，還是購買股票而成為公司股東的后來者，公司章程也當(dāng)然對其發(fā)生效力，且其效力可追朔至公司章程設(shè)立之初。綜觀相關(guān)國家公司立法，對此幾乎沒有規(guī)定。這似乎成了公司法上的一個法理，勿庸置疑。筆者對此觀點(diǎn)是贊同的。但問題是，為什么會出現(xiàn)如此結(jié)果？筆者以為，后來者，或者說新股東，之所以成為新股東，本身就是適用公司章程的結(jié)果，或者說是履行公司章程的結(jié)果，換言之，就是根據(jù)公司章程的規(guī)定，進(jìn)行出資轉(zhuǎn)讓，或者購買股票，公司章程當(dāng)然對其發(fā)生效力。同時，依據(jù)權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移制度來解釋，可能更容易理解。對有限責(zé)任公司股東而言，轉(zhuǎn)讓出資，意味著將公司章程中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓方，對此章程對轉(zhuǎn)讓的條件均有明確的規(guī)定，如前所述。據(jù)此，轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂出資轉(zhuǎn)讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。公司章程規(guī)定的其他股東對轉(zhuǎn)讓的出資優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，完全可以將其解釋為轉(zhuǎn)讓方的通知行為與其他股東的同意行為，出資轉(zhuǎn)讓合同履行的結(jié)果，即是受讓方，新股東，或者稱后來者，成為公司章程的當(dāng)事人，公司章程對此有約束力，且應(yīng)朔及至章程簽訂之時。

上述解釋論，對非上市的股份有限公司而言，同樣適用。但不能完全適用于上市的股份有限公司。原因就在于其資合性和社會性。上述兩個特點(diǎn)決定成為上市股份有限公司的新股東，應(yīng)當(dāng)具有更少的限制。對此，購買股票，就意味著自然成為公司股東，股東當(dāng)然地受公司章程的約束，并朔及既往對新股東有效力。

第五章公司章程無效的法律后果及救濟(jì)方式

關(guān)于公司章程無效的法律后果，兩大法系的立法對此有不同的態(tài)度。英美法系重民事賠償而輕刑事處罰。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或者要求申報的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償?！盵37]美國《示范商業(yè)公司法》第條規(guī)定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實(shí)質(zhì)性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州條長官的，則該人便構(gòu)成犯罪。”[38]而大陸法系則相反，重行政乃至刑事責(zé)任而輕民事賠償責(zé)任。如我國臺灣地區(qū)《公司法》第9條規(guī)定：“公司設(shè)立登記后，如發(fā)現(xiàn)其設(shè)立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負(fù)責(zé)人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二萬元以下罰金?！?。前三項裁判確定后，由法院檢察處通知中央主管機(jī)關(guān)撤銷其登記?！盵39]我國《公司法》由于借鑒臺灣地區(qū)公司法的原因，第206條規(guī)定了撤銷公司登記的行政處罰措施，第十章基本上是行政和刑事責(zé)任的規(guī)定。但對民事賠償責(zé)任則基本上沒有規(guī)定?；诠痉ň哂袕?qiáng)制法和任意法的雙重屬性，公司章程亦然。公司章程無效后，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民事賠償責(zé)任，此與商業(yè)交易的本質(zhì)是乃是相符的。為此，在章程無效的法律后果上，應(yīng)充分借鑒英國公司法律制度的有關(guān)規(guī)定，有效建立起民事賠償責(zé)任制度。以民事賠償責(zé)任制度為龍頭，以行政、刑事責(zé)任為二翼，建立完整的責(zé)任體系。

公司章程無效后的救濟(jì)方式，大多數(shù)國家的公司立法都建立了設(shè)立無效制度。從嚴(yán)格意義上講，設(shè)立無效與公司章程無效之間并不必然劃上等號。但比較各國公司法規(guī)定的設(shè)立無效的情形，其實(shí)都是公司章程規(guī)定的內(nèi)容，如股東瑕疵、資本瑕疵等。因此，設(shè)立無效制度，歸根結(jié)底是公司章程無效制度，可以將設(shè)立無效制度視為公司章程無效制度來研究。大陸法系公司制度確公司章程無效或者被撤銷的訴訟制度。如德國《股份公司法》第275條規(guī)定：“公司股東、董事、監(jiān)事均可針對公司章程沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營范圍的規(guī)定，或有關(guān)經(jīng)營范圍無效的法定情形，于公司登記注冊后三年內(nèi)提起公司無效之訴?！盵40]再如韓國《商法典》第552條第1款規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無效，即于社員、董事、及監(jiān)事，關(guān)于設(shè)立的于取消，限于有其取消權(quán)者，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來主張之?！盵41]另外一項有特色的制度是普遍賦予瑕疵公司自行更正瑕疵的權(quán)力。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以遵守法律和章程有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補(bǔ)?！盵42]意大利《民法典》第2332條第5款規(guī)定：“在通過變更設(shè)立文件消除無效的原因的情況下，不得作出無效宣告?！盵43]再如法國《商事公司法》第362條規(guī)定：“當(dāng)無效的原因在一審法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日不復(fù)存在時，無效之訴終止。但無效系因公司宗旨不合法而引起的除外?！盵44]該項制度類似于合同制度中的合同效力的補(bǔ)正制度，使公司章程發(fā)生法律上的效力。公司章程的無效，并不具有朔及既往的效力，即無效的公司章程存續(xù)期間，基于章程所為的行為有效。這是大陸法系國家公司立法的一致態(tài)度。如《歐盟公司法指令》第12條第3款規(guī)定：“公司設(shè)立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果?！盵46]再如澳門《商法典》第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開始營業(yè)，宣告設(shè)立無效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為?！盵47]該制度設(shè)計的目的是為了保護(hù)商業(yè)交易的安全，不因公司章程無效，或者被撤銷而影響善意第三人的利益。從價值判斷看，是為了保護(hù)善意的、不特定的第三人的價值，大于保護(hù)章程當(dāng)事人的價值，從而作出一個以犧牲一個較小的價值，而選擇一個較大價值的判斷。與大陸法系立法相比，英美法系國家關(guān)于公司章程無效的救濟(jì)制度，大同小異，如公司章程無效的刑事責(zé)任、公司章程無效沒有朔及力等方面與大陸法系基本相同。區(qū)別主要表現(xiàn)在：其一，英美法系更強(qiáng)調(diào)公司章程無效后的民事賠償責(zé)任；而大陸法系則更關(guān)注行政和刑事責(zé)任。其二，英美法系公司章程無效的確認(rèn)機(jī)關(guān)，法律賦予特定的行政機(jī)關(guān)行使。如美國《示范商業(yè)公司法》第條款規(guī)定：“州務(wù)長官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個確定性的證據(jù)，這證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件除非州通過某一程序取消或撤除公司這一組成或者是不得不解散這一公司?！盵48]而大陸法系國家公司立法則將確認(rèn)無效的權(quán)力賦予司法機(jī)關(guān)。我國《公司法》沒有建立章程無效的救濟(jì)方式。

結(jié)束語

馳筆至此，正值第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過《關(guān)于修改公司法決定》，決定對《公司法》作如下修改：刪去第一百三十一條第二款。該決定自2004年8月28日起施行。這是我國《公司法》實(shí)施近11間的第二次細(xì)微修改。該《決定》的出臺，可能使公司法理論學(xué)者們大失所望，因?yàn)閷W(xué)者們期望“全面修改《公司法》勢在必行”；[49]“公司法、尤其是有限責(zé)任公司部分修訂和改革的必要性的急迫性日益突出”[50]的結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)。學(xué)者們期望的是自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為立法機(jī)關(guān)所采納。此乃法學(xué)研究之最高境界。但往往事與愿為。

值得欣慰的是，我國學(xué)者對公司法學(xué)研究有了長足的進(jìn)步，不論是在廣度，還是深度上。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是形成了百家爭鳴的局面。同時，廣大學(xué)者的觀點(diǎn)，即使立法上沒有采納，但最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》中已有了充分的體現(xiàn)?，F(xiàn)回到本文主題上，談一下公司章程的效力問題。征求意見稿第22條規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力?！痹摋l規(guī)定充分體現(xiàn)了最高人民法院對《公司法》中有限責(zé)任公司法的態(tài)度是任意法，而非強(qiáng)制法。這是一個巨大的進(jìn)步。即允許公司章程作出與《公司法》不同的規(guī)定，以充分體現(xiàn)締約當(dāng)事人的意志。第48條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公司法規(guī)定的公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任原則，僅在具體法律關(guān)系中存在本規(guī)定所列的濫用公司人格的特定事由時，判令控制股東對公司債權(quán)人直接承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l直接規(guī)定了公司章程人民法院的無效確認(rèn)制度，填補(bǔ)了《公司法》的空白。另外直接規(guī)定了對第三人的民事賠償責(zé)任，也彌補(bǔ)了《公司法》重行政、刑事責(zé)任，輕民事賠償責(zé)任的空白。我們希望征求意見稿，盡快變成司法解釋。同時，我們更加期盼《公司法》能盡快全面修改。筆者更希望在《公司法》中對公司章程的法律效力作出明確而具體化的規(guī)定。

「注釋」

對此可能有不同的觀點(diǎn)，在討論公司法性質(zhì)是強(qiáng)制性，還是任意性，有的學(xué)者則提出了是公司法創(chuàng)造了公司，還是公司參與者之間的合約創(chuàng)造了公司的問題。但筆者在此的意思是指公司章程作為當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，其法律效力的評價，主要是依據(jù)公司法而進(jìn)行，而不能根據(jù)公司章程自身來進(jìn)行。

如英國屬于最早采用特許制度設(shè)立法人公司的國家之一，此類公司的設(shè)立皆源于皇家或議會的特許令狀。

普通規(guī)則，是指有關(guān)公司組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資本和利潤分配等具體制度的規(guī)定。基本規(guī)則，則是指涉及公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。

該處所指的法律，主要是指規(guī)定民事法律行為的法律，在我國主要指《民法通則》，而不主要指公司法。

此處根據(jù)強(qiáng)制性與任意性理論總結(jié)而來。

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[14]Harry，LawofCorporation11，2ndEd.；Id.，at16.轉(zhuǎn)引自湯欣。論合同法與合同自由[A].載梁慧星。民商法論叢[M].香港：金橋文化出版有限公司，。

[15]湯欣。公司治理與上市公司收購[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，。

[16]湯欣。論合同法與合同自由[A].載梁慧星。民商法