傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念

傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念

在行政法學(xué)的理論研究和行政法治的制度實(shí)踐中，雖然“行政法是控制行政權(quán)力的法”系一個(gè)非常簡短的命題，然而，知識界對其所提出的爭論卻蔚為大觀。有的學(xué)者通過歷史考察，指出該命題以及圍繞它而展開的相關(guān)理念是特定時(shí)空的產(chǎn)物，在現(xiàn)代國家已經(jīng)因其局限性而為或正在為新的理念所替代；1有的學(xué)者則以對“控制”一詞的闡釋為基點(diǎn)，就行政法控制行政權(quán)的必要性和具體內(nèi)容進(jìn)行論述，從而試圖證成該命題。2還有其他論者的文章，在此不予贅述。然而，似乎現(xiàn)有的論述都程度不同地存在這樣一個(gè)缺陷，即對這個(gè)主要產(chǎn)生于西方法律文化-情境的命題之本來意義和歷史變遷，殊少比較細(xì)致、準(zhǔn)確的關(guān)注與理解。討論中出現(xiàn)的歧義及沖突蓋源于此。人類學(xué)家吉爾茲曾指出，法學(xué)是具有地方性意義的技藝，其運(yùn)作憑靠的乃是地方性知識，法學(xué)和人類學(xué)的相似之處在于理解事物時(shí)都采用“要了解一座城市即要知道其街巷建置”的方法。3本文就是根據(jù)這個(gè)知識前提，嘗試梳理傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念的基本構(gòu)成和背景以及它在現(xiàn)代西方國家的意義轉(zhuǎn)換，進(jìn)而闡述當(dāng)代中國行政法對此已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)作出的回應(yīng)與創(chuàng)新。4

一、回溯傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念

傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念的核心可以歸結(jié)為：行政法是保障個(gè)人自由、控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的法律。以此為軸心，它對行政法的一系列基本問題，形成了以公民權(quán)利為本位、以個(gè)人主義和自由主義政治哲學(xué)為基礎(chǔ)的系統(tǒng)認(rèn)識。它在不同國家形成和存在的條件有較大不同，贊成這一核心觀念的學(xué)者在討論具體行政法問題時(shí)的理論也有相當(dāng)差異。為集中并簡化討論的需要，本文著重以控權(quán)理念所源起并獲典型發(fā)展的英美國家的一些學(xué)者論述為考察對象。其中，戴雪在《英憲導(dǎo)論》中的論述是本文研究的主要材料。這樣做的考慮有三：其一，雖然戴雪通過比較研究英國法治與法國行政法，堅(jiān)持英國沒有行政法，但在這種已公認(rèn)為對行政法的重大誤解的背后，我們卻可以發(fā)現(xiàn)他對規(guī)范行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的法律的一種認(rèn)識；其二，戴雪理論在英國的持久影響也反映這種認(rèn)識在英人中的普及性；其三，英國本土學(xué)者在把那種認(rèn)為行政法旨在控制國家的傳統(tǒng)觀念歸結(jié)為“紅燈理論”時(shí)，也以戴雪理論作為主要分析對象。5

行政法傳統(tǒng)控權(quán)理念曾盛行于19世紀(jì)，它的基本觀點(diǎn)可以大致概括如下：

1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利，制止國家行政機(jī)關(guān)干預(yù)或限制個(gè)人自由和權(quán)利。

戴雪認(rèn)為法國行政法的兩個(gè)基本觀念與英人的法治相悖，不利于對公民個(gè)人自由的保護(hù)：一是政府及其公務(wù)員可以享有針對公民個(gè)人的特殊權(quán)利；二是普通的司法法院不得干預(yù)和控制行政權(quán)的行使。6他對法國行政法有以下評論：“的確，為支撐理性專制主義政制而創(chuàng)建的機(jī)制，日后漸被法學(xué)家和改革者利用，以促進(jìn)法律自由。但是，永遠(yuǎn)不應(yīng)遺忘的事實(shí)是，法國行政法肇端于贊成政府特權(quán)的觀念，認(rèn)為政府特權(quán)系全民利益的適宜保障?！敝螅种赋觯骸岸?，對于一個(gè)英國人而言，很難相信行政法院會(huì)給予個(gè)人自由以每一個(gè)英國人以及居住在英國的外國人所得到的那種保護(hù)?！?從其大量論述和以上簡單引例來看，我們不難覺察這位法學(xué)家對個(gè)人自由的明顯偏好和對行政權(quán)力潛在的敵意，在他眼里，規(guī)范行政活動(dòng)的法律必須立足和傾向于保護(hù)公民個(gè)人自由、控制行政權(quán)。因此，英國學(xué)者作如此評析，“戴雪所關(guān)心的是控制專橫武斷的權(quán)力，或者更確切地說，是控制行政權(quán)力，而他假定行政權(quán)的本性是專橫武斷的?！?

2、行政法最重要的內(nèi)容就是獨(dú)立的司法權(quán)對行政行為予以司法審查，從而達(dá)到其限制和控制行政權(quán)的目的。

這個(gè)對行政法主要內(nèi)容與組成部分的理解，和以上假定的法律宗旨、作用密切相關(guān)，其根源亦可追溯至戴雪的理論。他在闡釋英國法治三個(gè)主要觀念中，向我們充分展示了其對普通法院保護(hù)公民權(quán)利、控制行政權(quán)力的高度重視。英國法治的“首要之義是，未經(jīng)普通法院依一般法律手續(xù)明白確認(rèn)其違法，任何人不得無故受罰或受法律處分，以至人身或財(cái)產(chǎn)受損。在此意義上的法治與任何基于執(zhí)政者行使寬泛、武斷或自由裁量之強(qiáng)制性權(quán)力的政府制度恰成對立?！诙雍x不僅是指任何人不得逾越法律之上，而且是指在我國，……每個(gè)人都受治于國內(nèi)的一般法律，都服從于普通法院的管轄?！璠第三]我們可以說，憲法之所以滲透了法治精神，是因?yàn)閼椃ǖ囊话阍瓌t是普通法院在特定案件中決定個(gè)人權(quán)利的司法裁判的結(jié)果?！?

當(dāng)然，我們并非武斷地純粹以某個(gè)學(xué)者贊成和強(qiáng)調(diào)司法控制，就認(rèn)定其傾向于控權(quán)理念。正如克雷格所言，“不應(yīng)認(rèn)定司法控制的增長必然意味著對私人自治更多的保護(hù)；也不應(yīng)假定對私人自治的保護(hù)為司法干預(yù)提供了完整的基本理由?！痹谟胺ㄔ簩?shí)施控制的理由是假定它們藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程度則完全由議會(huì)主權(quán)予以確定。10如果立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)大量權(quán)力和自由裁量權(quán)，法院也就只是將行政權(quán)限定在立法規(guī)定的范圍內(nèi)而已。但是，戴雪和克雷格畢竟屬于兩個(gè)時(shí)代，議會(huì)從19世紀(jì)后期開始的廣泛授予行政權(quán)的事實(shí)，并沒有為戴雪所重視。11如果聯(lián)系當(dāng)時(shí)流行的消極國家、有限政府的觀念，保護(hù)個(gè)人自由的傳統(tǒng)，普通法官重視公民權(quán)利、戒備行政權(quán)的心態(tài)等因素，就不難理解這種強(qiáng)調(diào)司法控制的實(shí)質(zhì)精神。

3、行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍必須受到嚴(yán)格限制，其管理只限于國防、外交、財(cái)政、治安等少數(shù)領(lǐng)域，最大可能地排斥自由裁量權(quán)。

戴雪及其同時(shí)代的人希望通過法官對法律的具體實(shí)施，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)時(shí)或更早以前較為流行的、并體現(xiàn)在法律中的消極行政觀念。這種觀念主要包括兩個(gè)方面。其一，個(gè)人自由和自治必須盡可能地予以維護(hù)，國家不能過多地干預(yù)這個(gè)領(lǐng)域。政府只是“執(zhí)行法律、維護(hù)治安和保衛(wèi)邊疆”，“作用于社會(huì)絕非政府職能之一部分，人們也不期望立法機(jī)關(guān)作比維持明晰的、既定的習(xí)慣更多的事”；12其二，自由裁量權(quán)具有專斷傾向，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)擁有或較多地?fù)碛写祟悪?quán)力。戴雪認(rèn)為法律至上意味著反對專斷權(quán)力的影響，排斥政府方面專制、特權(quán)甚至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。13諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在闡釋“自治型法”時(shí)也指出，自治型法原則上以法官為中心和由規(guī)則約束，而規(guī)則模型帶來了現(xiàn)代官僚政治，它確保官員誠實(shí)的一個(gè)主要手段就是壓縮行政自由裁量權(quán)：對政策加以編纂；使決策程式化；限制授權(quán)；把權(quán)威集中于頂層。14

4、行政法治原則包括對一切行政活動(dòng)的總括性要求——“無法律則無行政”，這個(gè)要求非常嚴(yán)格，任何沒有法律明確授權(quán)的行政行為，都不具有公民必須服從的正統(tǒng)性而歸于無效。

戴雪所闡釋的法治第一個(gè)觀念承認(rèn)法律至上，任何人或機(jī)構(gòu)都必須且-只能服從法律的統(tǒng)治，行政機(jī)關(guān)不得享有法律并未授予的特權(quán)和寬泛的自由裁量權(quán)，因?yàn)?，“哪里有自由裁量，哪里就有專橫；無論是在共和制還是在君主制，政府一方的自由裁量權(quán)必然意味著公民一方法律自由無法得到保障?！?5強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的法律統(tǒng)治及排斥自由裁量權(quán)的理念，相當(dāng)程度上是形式法治主義的一種體現(xiàn)，是英美早期自由主義法律制度的一個(gè)反映。16根據(jù)諾內(nèi)特等的分析，自治型法的前提是，“合法性被理解為對規(guī)則嚴(yán)格負(fù)責(zé)”。由于“任何抽象的規(guī)范都不可能完全決定一項(xiàng)具體的判決或一種具體的行為步驟”，“自治型法掩蓋了一般和特殊、抽象和具體之間的緊張關(guān)系。它努力解釋每一項(xiàng)規(guī)范，仿佛它是或應(yīng)該是極其準(zhǔn)確和毫不模糊的。它通過認(rèn)真地對待語詞做到這一點(diǎn)?！?7于是，法律務(wù)求細(xì)密，避免授予執(zhí)法者隨行政目的而便宜行事的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)無論作出什么性質(zhì)的行為，一律應(yīng)以法律明確授權(quán)為準(zhǔn)據(jù)，不能在沒有法律授意的情形下，自主地根據(jù)其認(rèn)定的公共需要發(fā)揮作用。這種對準(zhǔn)確性和嚴(yán)格性刻意追求的法條主義與行政法控權(quán)理念相結(jié)合，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用，‘依法行政’淪為絕對的、消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理?！?8

戴雪及其他同時(shí)代學(xué)者秉持的這種傳統(tǒng)控權(quán)理念之所以產(chǎn)生，是同當(dāng)時(shí)自由放任的經(jīng)濟(jì)制度、自由主義思潮、英美普通法傳統(tǒng)以及法律實(shí)證主義等各種情境因素密切相關(guān)的，它們從不同維度表現(xiàn)出與控權(quán)理念內(nèi)在邏輯的一致性。19

以斯密為代言人的古典經(jīng)濟(jì)自由主義假定利己動(dòng)機(jī)下的個(gè)人行為能夠在無形中促進(jìn)公共利益，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)公共利益相一致的人類社會(huì)自然秩序。20而來自政治家、君主、政府的任何干涉或特別監(jiān)管只能導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富的減少，因此，必須使國家或政府的職能限制在相當(dāng)狹窄的范圍內(nèi)。2119世紀(jì)中葉以后，英美兩國都奉行斯密學(xué)說和自由放任的經(jīng)濟(jì)制度，人們普遍認(rèn)為國家或政府對社會(huì)越少干預(yù)越好。戴雪是當(dāng)時(shí)執(zhí)政的輝格黨成員，他的“法治”理念恰是自由放任政策的反映。22

其實(shí)，經(jīng)濟(jì)自由主義只是自由主義思潮在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的闡發(fā)。戴雪處于自由主義盛行的時(shí)代。自由主義、個(gè)人主義肇端于17世紀(jì)的洛克，在他身后近300年的人類歷史一直無法抹平這位思想巨匠的筆斧所鑿下的痕跡。“洛克思想總的傾向是崇尚個(gè)人主義，甚至有時(shí)把它置于公共利益之上；與此相適應(yīng)，他提出了限制國家權(quán)力的思想，以至于他被人稱為‘個(gè)人主義之王’和‘自由主義的鼻祖’。”23洛克曾以自然法的假定論述公民生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的神圣不可侵犯；雖然他并不以為自由絕對不受限制，但仍然認(rèn)為人們通過社會(huì)契約構(gòu)建的政府及其所擁有的立法權(quán)是極為有限的，國家和政府的目的僅僅在于消極地保護(hù)公民已經(jīng)享有的自然權(quán)利，法律也只能在較小的范圍內(nèi)限制權(quán)利。24美國學(xué)者曼什認(rèn)為，從1776到1885年的美國公法思想主要受到洛克理論的影響，根據(jù)洛克的理想模式，存在一個(gè)純粹私人自治的、不受國家干預(yù)的領(lǐng)域，個(gè)人享有財(cái)產(chǎn)不受他人侵犯的神圣權(quán)利，自由意志、自由處置、自由選擇。同時(shí)，存在一個(gè)由州和聯(lián)邦制度構(gòu)成的公法領(lǐng)域，其公共職能受到嚴(yán)格規(guī)定，旨在維持公共秩序。25

普通法法官和法律家的傳統(tǒng)價(jià)值觀是控權(quán)理念生長的又一重要因素。從柯克主張限制王權(quán)到“光榮革命”時(shí)期法院和議會(huì)結(jié)盟反對國王專權(quán)，普通法系的法官形成了把自身定位為個(gè)人權(quán)利維護(hù)者的傳統(tǒng)，并因保護(hù)公民權(quán)利而對行政機(jī)關(guān)采取敵視的態(tài)度。美國法院又利用洛克和孟德斯鳩的理論，把這種傳統(tǒng)進(jìn)一步制度化?！懊绹罡叻ㄔ赫J(rèn)為，為了保護(hù)自然權(quán)利的實(shí)施，立法權(quán)不僅必須同執(zhí)行法律的權(quán)力相分離，而且還必須同審查法律是否符合美國憲法所承認(rèn)的、更高的法律原則的權(quán)力相分離。因此，美國法院，尤其是最高法院充當(dāng)了自然法的保護(hù)人。”26此外，“18世紀(jì)英國大部分行政職能由法官和治安法官-履行，因而，法律家們職業(yè)性地傾向于懷疑甚至厭惡被授予大量新職能的新型權(quán)威機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生。授權(quán)的制定法受到嚴(yán)格的解釋，……”27再則，英國歷史上星法院的特權(quán)地位以及它的解體，促使法官和法律家信奉“同一法律，同一法院”的法治原則。這些傳統(tǒng)因素的綜合，使得普通法官比起歐陸同行更愿意考慮控制國家和行政活動(dòng)。

另外，法律實(shí)證主義亦是促成戴雪等人控權(quán)理念的因素之一。在它的影響下，人們認(rèn)為法律裁判必須和政治意志分離，法律應(yīng)當(dāng)是公認(rèn)的、不受個(gè)人因素影響的正義和歷史地形成的原則，是非政治性的，法官則是這些原則的客觀代言人。他們必須獨(dú)立于政治過程，即議會(huì)和行政機(jī)關(guān)的實(shí)踐，否則，他們就不具有最后發(fā)言的權(quán)威。于是，法律程序普遍被認(rèn)同為司法程序，這有助于保證司法中立，但也助長了一種有關(guān)法律作用的狹窄概念。經(jīng)過法律培訓(xùn)的法官很難擺脫習(xí)慣信念去觀察行政實(shí)踐和社會(huì)或政治政策，他會(huì)誓死捍衛(wèi)所謂的法律權(quán)利，以抵制基于效率、公共利益或社會(huì)福利等理由的論證。他相信，這些論證是非常危險(xiǎn)的，極易被利用作為遮蔽專斷行為的外袍。28

二、傳統(tǒng)理念的維系與變革

進(jìn)入20世紀(jì)以來，盡管英美國家的行政法理論和制度實(shí)踐以及相應(yīng)的社會(huì)背景條件都發(fā)生較大變化，但是，傳統(tǒng)控權(quán)理念仍然具有深遠(yuǎn)的影響。一些著名的英美學(xué)者并未放棄傳統(tǒng)，尤其是在行政法核心內(nèi)容方面。韋德在充分認(rèn)識現(xiàn)代國家的積極功能之后，依舊認(rèn)為普通法院實(shí)施法律控制是行政法的主題，29從而反映了“對行政權(quán)力增長的疑慮，對‘控制’和正在受到侵蝕的‘古典自由’的強(qiáng)調(diào)以及對政府可能‘兇暴地橫沖直撞’的恐懼。在韋德……的背后，潛藏著一個(gè)悠久傳統(tǒng)，我們可以從它的最偉大闡釋者——戴雪的著述中予以研究?！?0戴維斯在界定行政法涵義時(shí)也指出，“行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)權(quán)力和程序的法律，尤其是包括規(guī)范對行政行為的司法審查的法律。……與歐洲的行政法不同，美國行政法只限于關(guān)于權(quán)力、程序和司法審查的法律，而不包括大量的產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)的實(shí)體法律……?！?1諾內(nèi)特和塞爾茲尼克更是明確申明，“按照我們對行政法的認(rèn)識，把它理解為自治型法的一個(gè)繼承者比理解為回應(yīng)型法的一個(gè)預(yù)示者要好。它仍舊是一種對行政行為的司法審查的法、一種關(guān)于受行政決定影響的當(dāng)事人的程序權(quán)利的法、以及一種關(guān)于那些使行政政策無效和約束行政權(quán)力的根據(jù)的法。”32

然而，我們也必須看到，沒有一成不變的理念，只有一成不變的言詞和語句，同一言詞或語句的指稱意義往往在時(shí)空轉(zhuǎn)移中實(shí)現(xiàn)著變換。當(dāng)今英美學(xué)者在強(qiáng)調(diào)行政法控權(quán)功能時(shí)，對它的理解已與傳統(tǒng)有著相當(dāng)?shù)姆制?。一方面，那些比較保守地堅(jiān)持傳統(tǒng)的學(xué)者對控權(quán)持有新的闡釋，“和韋德一樣，亞德利視法院控制為行政法的中心部分，但是，他把法院控制的功能解釋為‘控制權(quán)力，以及在行政和公民的競爭性利益之間保持一種公正的平衡’。一種融合效率和公正的人道行政成為行政官員和行政法學(xué)家共同的目標(biāo)?！?3另一方面，拉斯基、羅布森、詹寧斯等比較現(xiàn)實(shí)的學(xué)者對傳統(tǒng)控權(quán)理念提出挑戰(zhàn)并予以變革，他們的努力主要包括：34

1、受功能主義的影響，把描述法律和行政之間的關(guān)系作為行政法研究的新目標(biāo)，從而形成新的行政法概念，即“行政法是所有關(guān)于行政的法律，而不僅僅是控制行政權(quán)力的法律”。“自然地，行政法重心就從法官制定的法律轉(zhuǎn)向議會(huì)立法和行政規(guī)章”，而且立法和規(guī)章更具有優(yōu)越性。羅布森、詹寧斯等也因此致力于有關(guān)特定政府行為的研究，例如福利、規(guī)劃、房管等。

2、承認(rèn)行政權(quán)為社會(huì)利益提供服務(wù)是正當(dāng)?shù)?，“行政法的作用不在于對抗干預(yù)主義的國家，而是給予政府行為以便利”。詹寧斯指出，“法律家的任務(wù)不是宣布現(xiàn)代干預(yù)主義是有害的，而是在看到所有現(xiàn)代國家都采用政策的情況下，就保證政策效率和賦予個(gè)人以正義所必需的技術(shù)性設(shè)置提出建議?！痹谶@種觀念的影響下，“效率”具有相當(dāng)重要的地位，“程序效率已經(jīng)成為許多現(xiàn)代功能主義作者的一個(gè)主旨”。

3、重新審視并最低限度地評估法院控制行政行為的實(shí)際功能與影響，尋找非司法途徑的其它控制機(jī)制?！皳碛蟹l主義價(jià)值觀的法院被視為進(jìn)步的障礙，它們實(shí)施的控制是違悖代議和民主原則的?！狈ㄔ翰粦?yīng)干涉由議會(huì)制定法所確立的職能分配，不應(yīng)超越管轄權(quán)把“司法”程序強(qiáng)加于行政行為或?qū)Α罢螁栴}”作出裁判。當(dāng)然，認(rèn)識司法控制的缺陷并不一概放棄行政法的控權(quán)功能。以戴雪為代表的傳統(tǒng)理念所強(qiáng)調(diào)的司法審查是一種外部的、事后的控制，而“現(xiàn)代行政法趨向于內(nèi)部的、事前的控制”。“對法律家而言，法律就是警察，它經(jīng)常地作為外部和事后的控制手段進(jìn)行運(yùn)作。尋求官僚制效率則引導(dǎo)行政官員偏愛防火，而不是救火?！备窭锓扑即_信議會(huì)控制，也重視信息獲得、政府公開和一個(gè)自由、強(qiáng)大的新聞界；詹寧斯和羅布森都表示出對行政法院的興趣；拉斯基崇尚公民參與。

這些被哈洛和羅林斯稱作“綠燈理論家”的觀點(diǎn)只是傳統(tǒng)控權(quán)理念變革的一個(gè)證明，而英美學(xué)者經(jīng)常提及的行政國興起可以作為另一顯證，因?yàn)樵谶@個(gè)制度重構(gòu)事實(shí)的背后我們不難發(fā)現(xiàn)理念變遷的過程。相對于奉行自由放任的早期資本主義國家形態(tài)而言，行政國至少具有以下特征：其一，行政干預(yù)遍及經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，許多經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)的完成或多或少必須通過行政程序；35其二，行政權(quán)的功能從消極地維護(hù)安全和基本的市場運(yùn)作條件，轉(zhuǎn)向極為積極、主動(dòng)地解決各種社會(huì)問題；36其三，行政權(quán)集中立法、執(zhí)法和司法功能，傳統(tǒng)上基于嚴(yán)格的分權(quán)學(xué)說而限制行政機(jī)關(guān)行使立法、司法職能的觀點(diǎn)成為“過時(shí)”、“僵死”或“迂腐”的教條；37其四，行政機(jī)關(guān)及其官員擁有雖受控制但相當(dāng)廣泛的自由裁量權(quán)，傳統(tǒng)的認(rèn)為廣泛自由裁量權(quán)與法不相容的觀點(diǎn)已顯武斷。38與此相應(yīng)的，公民在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面也已從傳統(tǒng)的私有產(chǎn)權(quán)向社會(huì)保險(xiǎn)、失業(yè)救濟(jì)、公共資助、服務(wù)、許可等擴(kuò)展，這些權(quán)利內(nèi)容都更多地與政府積極行為而非個(gè)人自主有關(guān)。在這些領(lǐng)域，行政效率和個(gè)人正義是緊密聯(lián)系的，籠統(tǒng)地概言控權(quán)失去保障公民權(quán)利的現(xiàn)實(shí)意義。39

在傳統(tǒng)維系中進(jìn)行變革，這是英美學(xué)者的處境，導(dǎo)致這種處境的原因在于傳統(tǒng)力量的延續(xù)和現(xiàn)代社會(huì)的要求之間復(fù)雜的張引之力。一方面，來自傳統(tǒng)的因素主要包括：1、根深蒂固的個(gè)人主義、自由主義觀念。這可以從人們對待政府行為的態(tài)度上略見一斑。一般而言，具有社會(huì)價(jià)值的物品和行為有三種產(chǎn)生方式——通過私人行為、國家行為或某種混合形式。而在大多數(shù)物品和行為的提供方面，美國強(qiáng)烈地偏愛私人供給并賦予它以特權(quán)，而涉及國家提供或國家對私人供給予以管制的建議必須承擔(dān)證明合理的責(zé)任；402、普通法體系中的法官和法律家頑固的習(xí)慣信念。他們中的許多人一直傾向于限制無限增長的行政權(quán)力，強(qiáng)調(diào)行政法的控權(quán)功能，即便在不得不接受現(xiàn)代行政國現(xiàn)實(shí)的情況下；3、傳統(tǒng)控權(quán)理念蘊(yùn)涵的合理成份。它們是：?國家或行政干預(yù)社會(huì)必須有所節(jié)制；?保障公民個(gè)人自由和權(quán)利必須成為行政法宗旨的應(yīng)有之義；?行政權(quán)，尤其是行政自由裁量權(quán)有專斷和濫用的傾向，必須受到法律的適當(dāng)制約；?對公民個(gè)人自由和權(quán)利具有負(fù)面意義的行政行為，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)則進(jìn)行；41…有權(quán)依據(jù)法律監(jiān)督行政權(quán)行使的機(jī)構(gòu)，必須有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。對這些合理內(nèi)涵，在避免極端化的前提下，現(xiàn)代英美行政法自然予以承繼。并且，如同亞德利那樣，可以在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下，對其內(nèi)含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作面向現(xiàn)實(shí)的變更。

另一方面，致使英美學(xué)者對傳統(tǒng)進(jìn)行挑戰(zhàn)和變革的現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景條件有：1、混合經(jīng)濟(jì)制度。本世紀(jì)初期頻繁的資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)促使英美逐步在經(jīng)濟(jì)政策上改弦易轍，自由放任向國家干預(yù)邁進(jìn)，尤其以施行凱恩斯主義的羅斯福新政為重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)。人們越來越清醒地認(rèn)識到市場缺陷，并-主張政府適當(dāng)干預(yù)以克服市場失靈，盡管市場機(jī)制仍然占據(jù)主導(dǎo)地位；422、福利國家制度。政府干預(yù)收入分配以提高貧困階層生活標(biāo)準(zhǔn)的福利政策，是混合經(jīng)濟(jì)之一部分，但它不只支持國家干預(yù)，更為重要的是它改變了古典財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，公民的福利權(quán)利成為政府積極行為的理由；3、現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)對早期個(gè)人主義、自由主義的沖擊。英美處于現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)，政府和個(gè)人、團(tuán)體之間以及個(gè)人、團(tuán)體彼此之間的集體化與合作化日益顯明，這摧毀了舊個(gè)人主義、舊自由主義精神產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，也引起人們的反思，盡管在道德文化和意識形態(tài)領(lǐng)域仍舊充滿著過去的理想與價(jià)值；434、現(xiàn)實(shí)主義甚至更新的法律思潮替代法律實(shí)證主義。盛行于30年代美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對拉斯基、詹寧斯等學(xué)者具有較大影響。44該學(xué)派主張法官的每個(gè)判決都是一種道德和政治的選擇，權(quán)利是法院選擇的結(jié)果而不是客觀存在，研究法律必須結(jié)合社會(huì)情境，司法過程作用有限而應(yīng)實(shí)行專家治國，等等，這些主張?jiān)谡瘟錾弦栏接诹_斯福新政。后來的法律思想則繼承該學(xué)派的一些觀點(diǎn)并予以重建。45

三、控權(quán)理念與當(dāng)代中國行政法

自80年代開放和改革成為當(dāng)代中國社會(huì)兩大主題以來，引介西方行政法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說，以及結(jié)合本土國情進(jìn)行制度和理論的建樹，始終是行政法學(xué)界和實(shí)際部門的主流任務(wù)。由于西方行政法發(fā)展較為成熟，且滲透許多共通的人類法律文明演進(jìn)成果，也由于中國傳統(tǒng)行政管理及其觀念的主要成份是改革的對象，可以為制度轉(zhuǎn)型提供的肯定性知識甚少，因而，我們最初的視野多集中于引進(jìn)和借鑒，以及在此基礎(chǔ)上本國具體制度的建構(gòu)和具體問題的解決。但是，近20年的法律制定、實(shí)施與學(xué)術(shù)研究，為我們現(xiàn)今思考和構(gòu)造具有中國特色的行政法基本理論，既提供了知識積累更是發(fā)出新的要求。這個(gè)新的要求至少包括：深刻理解西方行政法基本理念的生長和變遷；充分認(rèn)識中國行政法的本土情境；積極進(jìn)行理論反思、借鑒、整合和創(chuàng)新。

正是在這個(gè)背景下，我們在探討傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念在當(dāng)代中國行政法中的內(nèi)涵和意義時(shí)，不能不提出如下理論反思和現(xiàn)實(shí)思考：英美行政法傳統(tǒng)控權(quán)理念及其演變給予我們什么啟示？中國行政法借鑒控權(quán)理念是在其原初意義上，還是其業(yè)已變更的意義，亦或重新界定控權(quán)，甚至以新的理念整合并替代之？無論賦予控制以何種意義，深藏于控權(quán)理念背后的視角是法律和行政權(quán)力的關(guān)系，這個(gè)視角是否容納一些重要的行政法問題，是否有更好的視角可以相對全面地觀照行政法？既然協(xié)調(diào)、權(quán)衡、整合各種利益是當(dāng)代行政法的重要功能，“行政法是控制行政機(jī)關(guān)的法律”這一命題是否可以與其保持內(nèi)在邏輯的一致？46對這些彼此關(guān)聯(lián)的問題，我們試圖作出初步的分析，因?yàn)橄到y(tǒng)的解答需要更大的篇幅。

中國行政法的生長點(diǎn)同源于英美國家的控權(quán)理念的生長點(diǎn)及其變遷情境相比，存在一些相似之處，但更多的是差異。的確，就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，當(dāng)代中國正在實(shí)行市場化改革，力圖以市場經(jīng)濟(jì)體制取代集中的政府管制。應(yīng)運(yùn)而生的則是自由主義、個(gè)人權(quán)利的觀念、市民社會(huì)和有限國家的理念以及民主和法治的思想。47然而，首先，中國的市場化進(jìn)程絕非重蹈西方資本主義曾經(jīng)經(jīng)歷的自由放任，而是在認(rèn)識政府和市場各自有效限度的基礎(chǔ)上，實(shí)行市場運(yùn)作和政府干預(yù)適度結(jié)合的制度；其次，中國家國一體的禮法傳統(tǒng)和49年以后的社會(huì)主義建設(shè)，并沒有象英國的“光榮革命”那樣孕育出把“政府行為和欲得的自由都被置于相互對立的地位”的西方早期自由主義和個(gè)人主義，上述市場化改革實(shí)質(zhì)也不會(huì)從邏輯上演繹出這種“將整個(gè)自由問題看成是由個(gè)人與政府對立雙方組成的問題”的思潮；48再則，法律、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和規(guī)章、甚至政府的規(guī)范性文件一直都是中國人所理解的法，控權(quán)理念衍生所需的重要因素——普通法法律家信奉的傳統(tǒng)價(jià)值觀難以形成。這種價(jià)值觀把法律視為主要由法院的個(gè)別判決和先例組成，而自1688年與議會(huì)聯(lián)盟抵制王權(quán)以來，實(shí)現(xiàn)正義和保障公民權(quán)利始終是法官們不渝的信念。顯然，諸如此類的情境差異對傳統(tǒng)控權(quán)理念在中國的順利移植構(gòu)成較大排斥和障礙。

當(dāng)然，我們也注意到，有一些持控權(quán)主張的中國學(xué)者并沒有拘泥于英美傳統(tǒng)的控權(quán)理念?！胺煽刂菩姓?quán)的目的是雙重的：一方面是防止權(quán)力的行使者濫用權(quán)力從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯；另一方面則是使行政權(quán)能有效地運(yùn)作，從而使行政活動(dòng)發(fā)揮效能并能盡為民服務(wù)之職責(zé)。因此，在對‘控制’的理解上，切忌等同于‘限制’，它不只是對行政權(quán)力行使的限制，還應(yīng)包括為權(quán)力行使者指明方向、提供行為依據(jù)和確立行為標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容?！?9姑且不論此類重構(gòu)的“控權(quán)理念”在對待法律和行政權(quán)關(guān)系這個(gè)論題上的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，與我們在同樣論題上的認(rèn)識是極為接近的。50問題在于，我們面臨著一個(gè)選擇：是在變更“控權(quán)”本來意義的前提下，仍然堅(jiān)持行政法只是控制行政權(quán)力的法呢，還是創(chuàng)造一種既能維系原來控權(quán)理念的合理成份又能突破其框架束縛的更為適合的理念？我們傾向于選擇后者，理由有三。其一，盡管“控制”一詞可能在多種意義層面得以使用，但在英美國家“它意指制約、抑制或支配”，51在我國主要指“掌握住使不越出范圍”。52可見，它更多地表現(xiàn)為消極的或?qū)α⒌囊饬x而非積極意義，這恐怕也是詹寧斯等學(xué)者否認(rèn)行政法僅關(guān)涉控權(quán)，更愿意以肯定的態(tài)度對待政府行為的原因。53其二，正如前文所述，象亞德利那樣的學(xué)者在堅(jiān)持傳統(tǒng)控權(quán)理念基本立場的同時(shí)，致力于重新解釋法院的控制，這既是一個(gè)繼承傳統(tǒng)又予以變革的方法，也一定程度地意味著一種傳統(tǒng)的拖累。如果我們也主張行政法只是控制行政權(quán)力的法律，那么，我們既要努力尋找或培育這種理念的本土基礎(chǔ)，又要澄清其與西方傳統(tǒng)控權(quán)理念的區(qū)別，避免混淆。無疑，我們似乎可以尋求一個(gè)更為有效的途徑。其三，也是最為重要的一點(diǎn)，無論賦予“控制”以何種意義，控權(quán)理念聚焦于法律和行政權(quán)的關(guān)系，而疏于關(guān)注法律和公民權(quán)、行政權(quán)和公民權(quán)的關(guān)系，或者說把本應(yīng)是行政法顯明主題的內(nèi)容作為“法律和行政權(quán)關(guān)系”主題所隱藏或附帶的問題看待。這不得不讓我們認(rèn)為是它的視角局限。控制行政權(quán)是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益的必要條件，但決不是充分條件。換言之，假定我們接受把激勵(lì)和限制之義都賦予“控制”的那種解釋，公民權(quán)利的保障、實(shí)現(xiàn)和發(fā)展并非由于“控制”行政權(quán)所致。這里有很好的事例說明。伴隨福利國家出現(xiàn)的養(yǎng)老金、殘疾補(bǔ)助、軍人津貼等，長期以來被美國法院視為“特許權(quán)”而不是“權(quán)利”，政府可以任意給予、停止或取消