損害賠償范圍確定中的法律政策研究(下)

損害賠償范圍確定中的法律政策研究（下）

四、近代損害賠償法的不足與法律政策的變化

近代賠償法的不足和樂觀的理性主義的失敗

由于存在上述的特點(diǎn)，近代損害賠償法適用的必然結(jié)果是對(duì)受害人救濟(jì)的嚴(yán)重不足，尤其是在大工業(yè)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，生產(chǎn)越來越復(fù)雜，分工越來越細(xì)致的情況下，更增加了受害人救濟(jì)不足的嚴(yán)重性。首先，過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)賠償范圍的過濾產(chǎn)生了大量令人無法接受的后果。這種情況典型地反映在侵權(quán)法領(lǐng)域。由于生產(chǎn)的復(fù)雜和技術(shù)的復(fù)雜，因產(chǎn)品瑕疵受到損害的受害者幾乎無法證明生產(chǎn)者過錯(cuò)的存在，而核工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、飛機(jī)和汽車制造等的發(fā)展也前所未有地將廣泛的危險(xiǎn)帶入了人們的生活，人們徹底告別了農(nóng)莊、田園、水磨、風(fēng)車等相對(duì)恬靜而安全的生活，被動(dòng)地進(jìn)入了一個(gè)“危機(jī)四伏”的時(shí)代，在近代法的理念和規(guī)則之下，不能被證明有過錯(cuò)的“加害人并無損害賠償責(zé)任，則其結(jié)果，損害無異由受害人承擔(dān)，形成‘加害人逍遙法外，受害人忍氣吞聲’……之現(xiàn)象”，[1]過錯(cuò)責(zé)任適用的結(jié)果是大量無辜的受害人被排除在法律的救濟(jì)之外而悲慘地承受法律強(qiáng)加給的不幸生活，自由主義的溫情之下掩蓋的是一個(gè)個(gè)因受傷害而處境悲慘的受害人！在違約責(zé)任領(lǐng)域，過錯(cuò)責(zé)任的實(shí)質(zhì)是將合同履行中的意外風(fēng)險(xiǎn)完全由債權(quán)人一方承擔(dān)，對(duì)無辜的債權(quán)人來說，其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的公正性亦令人懷疑：因?yàn)榧热宦男械牧x務(wù)由債務(wù)人承擔(dān)，按照邏輯其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行中的第三人原因等造成的履行風(fēng)險(xiǎn)并可以采取一定的措施在很大程度上加以規(guī)避的，使對(duì)履行既無義務(wù)亦完全無控制風(fēng)險(xiǎn)能力的債權(quán)人承擔(dān)損失是不合理的。其次，間接受害人不予賠償?shù)脑瓌t罔顧間接受害人的利益，不符合社會(huì)公平。無論受害人是否與加害人存在合同關(guān)系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，我們面對(duì)的事實(shí)始終是：正是加害人的行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生，排除加害人此種情形下的責(zé)任既使受害人處于無助的境地，也有違社會(huì)公平，純粹是近代賠償法為保護(hù)加害人而作的制度設(shè)計(jì)。如果說在近代法設(shè)計(jì)之初還能為對(duì)理性主義樂觀的“蒙蔽”而為人所理解，但在后來的社會(huì)發(fā)展中則越來越明顯地不能為社會(huì)所接受。再次，精神損害原則上不予賠償?shù)囊?guī)則實(shí)質(zhì)上是對(duì)人類尊嚴(yán)的極大漠視，也造成了極為奇特的現(xiàn)象：近代法是以推崇人、尊重人的人文主義精神為其思想基礎(chǔ)的，但通過非財(cái)產(chǎn)損害不予賠償?shù)囊?guī)則，卻實(shí)質(zhì)上確定了“拜物主義”的法律調(diào)整傾向：極度推崇財(cái)產(chǎn)，對(duì)財(cái)產(chǎn)損失即使輕微亦可獲得賠償；忽視人的精神存在，對(duì)造成的即使嚴(yán)重的精神痛苦等非財(cái)產(chǎn)損害卻視而不見。而社會(huì)的現(xiàn)實(shí)是：人固然以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)而生活，但人的價(jià)值、人的幸福、人的尊嚴(yán)卻主要依賴于非財(cái)產(chǎn)的精神生活：人雖然經(jīng)常地被物質(zhì)所包圍，但人在本質(zhì)上是一個(gè)精神的存在！一個(gè)貧窮的人，其精神的幸福和存在的價(jià)值完全可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)百萬富翁！因此，過分癡迷于近代人文主義解放財(cái)產(chǎn)，肯定人的世俗生活的美好，近代損害賠償法實(shí)際上確定了舍本求末，忽視人本體需求的法律規(guī)則。這種法律規(guī)則在越來越淹沒于財(cái)產(chǎn)之中，人成為財(cái)產(chǎn)支配工具的社會(huì)發(fā)展中，其不合理性無疑愈來愈得到凸顯，“非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度之不完全，依現(xiàn)代社會(huì)之法律感情衡量，已達(dá)于不能容忍其欠缺繼續(xù)存在之情景”。最后，隨著時(shí)代的發(fā)展，近代賠償法通過因果關(guān)系理論過濾可賠償損失的作法亦越來越不能被接受：因?yàn)闊o論有什么樣美好的理由，那些過于遙遠(yuǎn)或不相當(dāng)?shù)膿p害畢竟亦為加害人造成，使加害人完全不承擔(dān)責(zé)任而任由諸多受害人自行承擔(dān)損失在很多情況下對(duì)受害人亦頗不公平。

在理性主義的“美好”不斷以上述方式展示的過程中，樂觀的理性主義之下人文關(guān)懷的幻想被現(xiàn)實(shí)完全擊碎，亞當(dāng)·斯密所說的“自私的個(gè)人將與他人分享一切改良的成果”、“在肉體的舒適和心靈的平靜上，所有不同階層的人幾乎處于同一水平，一個(gè)在大路旁曬太陽的乞丐也享有國(guó)王們正在為之戰(zhàn)斗的那種安全”成了癡人說夢(mèng)。于是，在哲學(xué)觀念上，對(duì)理性主義的懷疑甚至否定漸漸成為社會(huì)的潮流，“在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主義已信譽(yù)掃地了”，人們終于發(fā)現(xiàn)通過對(duì)人的抽象關(guān)懷去實(shí)現(xiàn)人文主義追求無法實(shí)現(xiàn)，要實(shí)現(xiàn)人文主義關(guān)心人、尊重人、把人作為目的的目標(biāo)必須去關(guān)心每一個(gè)具體的人，并結(jié)合具體人的具體情形給予具體的關(guān)懷。

新的法學(xué)思想的發(fā)展與法律政策的變化

1、新的法學(xué)思想的發(fā)展

進(jìn)入十九世紀(jì)后，在哲學(xué)思想上，社會(huì)學(xué)理論開始發(fā)展，學(xué)者觀察社會(huì)，把社會(huì)作為一種對(duì)象進(jìn)行研究。社會(huì)學(xué)的研究發(fā)展了實(shí)證的方法，社會(huì)學(xué)的實(shí)證主義精神漸漸代替啟蒙哲學(xué)中的形而上學(xué)，對(duì)個(gè)人自由意志的重視逐漸為對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的重視所取代。至十九世紀(jì)末至二十世紀(jì)初，法國(guó)社會(huì)學(xué)家涂爾干開創(chuàng)了社會(huì)學(xué)研究的新局面，提出必須把社會(huì)事實(shí)當(dāng)作“事物”來看待，通過經(jīng)驗(yàn)的研究才能發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)律。由此，涂爾干創(chuàng)造了一種“整體論”，認(rèn)為社會(huì)是一個(gè)有機(jī)的整體，它對(duì)個(gè)人是外在的、普遍的和有約束力的。涂爾干批評(píng)自霍布斯和盧梭以來的個(gè)人主義，認(rèn)為個(gè)人主義只把個(gè)人當(dāng)作唯一的實(shí)體，看不到社會(huì)對(duì)人的約束作用。他認(rèn)為社會(huì)不是簡(jiǎn)單的個(gè)人相加。而是由人們結(jié)合而成的體系，社會(huì)現(xiàn)象的原因在于社會(huì)本身，而不能在個(gè)人身上尋找。涂爾干還提出了社會(huì)連帶的觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)基于勞動(dòng)分工，既分化又團(tuán)結(jié)，如同器官一樣各司其職，但又組成一個(gè)有機(jī)的整體。而狄驥則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了人與人社會(huì)連帶的關(guān)系，并進(jìn)而提出了人以權(quán)利來履行其“社會(huì)職務(wù)”的觀點(diǎn)。

在實(shí)證主義思潮的影響下，法學(xué)思想發(fā)生了顯著的變化，個(gè)人主義的法學(xué)思想在很大程度上被社會(huì)法學(xué)的思想所修正，社會(huì)法學(xué)思想“放棄對(duì)理性之肯定與強(qiáng)調(diào)，轉(zhuǎn)而客觀觀察從眾人實(shí)際生活情況上之需要或利益，并從其彼此間之相互關(guān)連，建立特定社會(huì)在特定時(shí)間之相對(duì)的妥當(dāng)原理……不再強(qiáng)調(diào)個(gè)人理性之優(yōu)越性，而以社會(huì)上眾人之利益為思考之出發(fā)點(diǎn)……是19世紀(jì)后半葉法律思潮的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)?！鄙鐣?huì)法學(xué)家龐德認(rèn)為，十九世紀(jì)以來法學(xué)思想……把重點(diǎn)放在需求上而不放在意志上，把尋求最大限度地滿足需要作為重點(diǎn)，而不是尋求最大限度的意志自由……強(qiáng)調(diào)具體人的具體要求，而不是強(qiáng)調(diào)抽象個(gè)人的抽象意志。法律體系正當(dāng)性的基礎(chǔ)，也從抽象平等和公平的形式正義的法律體系，轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙笠环N能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系”。[10]法學(xué)思想發(fā)生的這種深刻變化，必然會(huì)極大地影響法律政策的選擇，促使法律政策發(fā)生改變，而相應(yīng)的，法律制度和法律規(guī)則也必將隨著法律政策的改變而發(fā)生重大改變。

2、法律政策的變化

有限制的經(jīng)濟(jì)自由與合同風(fēng)險(xiǎn)更加公平的分擔(dān)——債務(wù)人對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)范圍的擴(kuò)大

新的法學(xué)思想導(dǎo)致了法律政策的重大改變，在違約責(zé)任領(lǐng)域體現(xiàn)為使債務(wù)人對(duì)違約造成的損害在更大的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。隨著樂觀的理性主義的失敗，近代時(shí)期所推崇的最大限度的經(jīng)濟(jì)自由也受到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑：其不僅沒有產(chǎn)生亞當(dāng)·斯密所幻想的共同福利最大化，反而導(dǎo)致了嚴(yán)重的貧富分化和不斷的經(jīng)濟(jì)危機(jī)等嚴(yán)重的社會(huì)問題，[11]建立在樂觀理性主義之上的自由主義經(jīng)濟(jì)的道德正當(dāng)性喪失殆盡。于是，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，國(guó)家干預(yù)的有限經(jīng)濟(jì)自由的思想逐漸成為社會(huì)思潮的主流。[12]與自由主義經(jīng)濟(jì)的道德正當(dāng)性喪失相伴隨，以這種正當(dāng)性為其合理性基礎(chǔ)的最低限度違約責(zé)任的法律政策也失去了其道德合理性。自由主義的“美麗之幕”已經(jīng)千瘡百孔！而透過這千瘡百孔的“美麗之幕”，人們看到了通過契約自由追求經(jīng)濟(jì)利益最大化所帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，也看到了因違約而受到各種損害的債權(quán)人和第三人更加真實(shí)的圖像：債務(wù)人無過錯(cuò)不履行合同時(shí)債權(quán)人只能無辜而默默地自我承受一切的損失，債務(wù)人因違約精神損害不予賠償原則而免責(zé)時(shí)債權(quán)人的痛苦和無助，以及因違約而受到人身或財(cái)產(chǎn)損失的第三人因合同相對(duì)性原則的限制而無法獲得救濟(jì)的無奈。而所有這一切，皆由債務(wù)人通過合同追求經(jīng)濟(jì)利益卻不能依約履行合同所致！在以抽象的意志自由為基礎(chǔ)的樂觀理性主義幻象破滅的情況下，法律政策必然選擇重新分配合同風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，不再過分強(qiáng)調(diào)每一個(gè)人均可以提供最大限度的合同自由實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益最大化的形式正義的“互換性”，[13]而是取向?qū)嵸|(zhì)正義，使債務(wù)人在更大范圍內(nèi)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

對(duì)人具體關(guān)懷的思想、損害救濟(jì)的重視與受害人的最大限度救濟(jì)

新的法學(xué)思想“強(qiáng)調(diào)具體人的具體要求，而不是強(qiáng)調(diào)抽象個(gè)人的抽象意志”，在侵權(quán)法上體現(xiàn)為法律政策重視具體受害人損害救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)受害人最大限度的救濟(jì)。于是，對(duì)受害人具體救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)正義追求超越了對(duì)最大限度行為自由的形式正義的美好幻景。當(dāng)個(gè)人自由的光環(huán)褪去其神圣性的時(shí)候，人們似乎是突然發(fā)現(xiàn)：那一個(gè)個(gè)受害人真實(shí)的損害和痛苦、甚至是悲慘的生活。于是，法學(xué)家們和法律政策終于認(rèn)為：解決一個(gè)個(gè)受損個(gè)人的現(xiàn)實(shí)的救濟(jì)問題，也許是實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的更真實(shí)努力。其結(jié)果是，在新的法律政策下，“不幸與不法之間的界限發(fā)生了移動(dòng)，即損害越來越少地被作為不幸接受。損害通常更多地被看作是應(yīng)得到補(bǔ)償?shù)?，而進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)手段就是認(rèn)為有應(yīng)予賠償?shù)牟环ㄐ袨榇嬖凇?，[14]“人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個(gè)人的基本生存，……法律所強(qiáng)調(diào)的重心已從承擔(dān)過錯(cuò)轉(zhuǎn)移到補(bǔ)償損失”，[15]對(duì)行為人自由進(jìn)行強(qiáng)制限制，使其承擔(dān)損害賠償?shù)摹案鶕?jù)挪動(dòng)了一個(gè)地點(diǎn)”，“使干涉合法化的不是行為者行為的不正當(dāng)了，而是受害者的利益了”。[16]此種法律政策之下對(duì)侵權(quán)責(zé)任的論證是，人們?cè)谟懻摲韶?zé)任的時(shí)候，不應(yīng)從加害人的行為的角度去探詢法律責(zé)任問題，而應(yīng)站在受害人的立場(chǎng)上去考慮法律責(zé)任的根據(jù)，正是由于他所遭受的權(quán)利損害使法律對(duì)他的損害予以賠償成為正當(dāng)，也使法律對(duì)其加以保護(hù)成為正當(dāng)。[17]

當(dāng)法律政策更多地關(guān)注受害人獲得損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)正義，當(dāng)補(bǔ)償損失成為立法關(guān)注的重心的時(shí)候，損害賠償法的變化便不可避免、甚至轟轟烈烈了。而由于新的法律政策關(guān)注于受害人所受實(shí)際損害的救濟(jì)，違約和侵權(quán)中廣泛存在且對(duì)受害人意義重大的非財(cái)產(chǎn)損害必然受到法律政策的重視?？紤]到人的存在本質(zhì)上的精神性和所受精神損害財(cái)產(chǎn)救濟(jì)方式的必要性和有效性，新的法律政策在擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)損失救濟(jì)范圍的同時(shí)，非財(cái)產(chǎn)損害賠償大幅度地?cái)U(kuò)張其適用范圍的時(shí)期也必然會(huì)到來。

五、新的法律政策下各國(guó)法的回應(yīng)與損害賠償范圍的擴(kuò)大

無過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展

現(xiàn)代民法在損害賠償領(lǐng)域的一個(gè)重要變化是無過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展。在具體的法技術(shù)層面，無過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展是通過兩種方式實(shí)現(xiàn)的：一是通過特別法或修改法律規(guī)定新的無過錯(cuò)責(zé)任類型，二是通過解釋原法律規(guī)定使其成為無過錯(cuò)責(zé)任或接近于無過錯(cuò)責(zé)任。[18]迄今為止，在世界范圍內(nèi)，無過錯(cuò)責(zé)任的類型已經(jīng)包括了各種危險(xiǎn)活動(dòng)的責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、雇主責(zé)任、監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人致人損害的責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任等多種類型。在這些責(zé)任類型中，許多類型是從過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展為無過錯(cuò)責(zé)任的。如監(jiān)護(hù)人責(zé)任，近代法、德等國(guó)的規(guī)定是典型的過錯(cuò)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人因未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但現(xiàn)代以《荷蘭民法典》為典型代表的發(fā)展已經(jīng)使其成為或接近成為無過錯(cuò)責(zé)任。[19]對(duì)此種變化，雖然提出了各種解釋，[20]但均不能掩蓋其背后法律政策改變所起的根本作用。事實(shí)上，監(jiān)護(hù)人責(zé)任的變化充分反映了在新的法律政策重視受害人損害救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的背景下，是法律政策的選擇而非法律演繹的邏輯推理選擇了將損害救濟(jì)的范圍擴(kuò)大到監(jiān)護(hù)人無過失的情形。再如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，長(zhǎng)期以來為過錯(cuò)責(zé)任，受害人需證明生產(chǎn)者的過錯(cuò)，后逐漸發(fā)展為推定過錯(cuò)責(zé)任，由生產(chǎn)者證明其沒有過錯(cuò)，再到今天的無過錯(cuò)責(zé)任，即使生產(chǎn)者就產(chǎn)品瑕疵的產(chǎn)生沒有過錯(cuò)，亦需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[21]其發(fā)展變化的根本原因在于法律政策對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的日益重視，而與邏輯推理的改變幾乎完全無關(guān)。[22]在違約責(zé)任領(lǐng)域，無過錯(cuò)責(zé)任原則也被越來越多的立法所肯定，尤其是以《聯(lián)合國(guó)國(guó)際銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》為代表的法律或規(guī)則已經(jīng)明確采納無過錯(cuò)責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國(guó)《合同法》立法也對(duì)此作出了明確的肯定。[23]無過錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展，實(shí)質(zhì)上反映的是法律政策重心的轉(zhuǎn)移，當(dāng)受害人救濟(jì)成為法律政策極力促成之事的時(shí)候，就一些特定的領(lǐng)域，通過特殊理由的發(fā)掘作為直接的支撐，使其成為無過錯(cuò)責(zé)任的領(lǐng)域，其主要意圖在于受害人損失得到救濟(jì)，而非對(duì)加害人非法行為的矯正。在適用無過錯(cuò)責(zé)任的許多情況下，與其說加害人行為不法或具有道德上的可譴責(zé)性，不如說法律通過利益衡量使其承擔(dān)責(zé)任而已。不從這個(gè)角度理解無過錯(cuò)責(zé)任，就不能真正地和深刻地理解無過錯(cuò)責(zé)任的本質(zhì)，并會(huì)導(dǎo)致理論和實(shí)踐問題的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國(guó)關(guān)于《道路交通安全法》中機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車和行人發(fā)生交通事故時(shí)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任合理與否的爭(zhēng)論就充分說明了這一點(diǎn)。[24]

非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄U(kuò)展

近代法是追求人文主義的，并通過設(shè)計(jì)出抽象的理性人和保護(hù)其財(cái)產(chǎn)及自由作為具體的技術(shù)途徑。然而不幸的是，這個(gè)設(shè)想中的理性人形象，由于法技術(shù)的需要，抽去了人的一切具體特征，過于遠(yuǎn)離了現(xiàn)實(shí)生活中人的現(xiàn)實(shí)：現(xiàn)實(shí)中是大量的、經(jīng)常不夠理性甚至嚴(yán)重欠缺理性的人。并且，由于對(duì)理性人的保護(hù)從其財(cái)產(chǎn)及相關(guān)的自由為核心，這個(gè)已經(jīng)遠(yuǎn)離了真實(shí)人的形象的理性人又進(jìn)一步淪為了“經(jīng)濟(jì)人”，于是幾乎成了冷漠的“經(jīng)濟(jì)動(dòng)物”。民法中的人的關(guān)系，除了婚姻家庭關(guān)系中的有限情況外，淪為了一種沒有感情的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。應(yīng)該說，近代法的這種規(guī)范模式是不幸的，以“人”為出發(fā)點(diǎn)的初衷卻導(dǎo)致了幾乎完全忽視人性，忽視人的精神生活的結(jié)果。作為這種結(jié)果的體現(xiàn)，近代損害賠償法幾乎排斥一切精神方面損害賠償?shù)囊?。但新的法律政策重視人的具體的真實(shí)的需求，于是在各國(guó)法中均體現(xiàn)出了非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄U(kuò)展。在英美法，對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償從不承認(rèn)到逐漸承認(rèn)，再到廣泛地承認(rèn)，[25]而在法國(guó)法，則很早就通過判例將損害的概念擴(kuò)展到非財(cái)產(chǎn)損害，并適用于廣泛的領(lǐng)域，包括合同領(lǐng)域，[26]在德國(guó)法，首先通過判例擴(kuò)大解釋其第823條和第847條，增加了非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那樾危浯?，在旅游合同等領(lǐng)域則通過判例和立法的共同努力肯定一定類型合同中非財(cái)產(chǎn)損害賠償，最終克服“法律政策的爭(zhēng)執(zhí)”[27]，通過2002年8月1日的民法改革，增加第253條第2款，規(guī)定“若侵害身體、健康或性自主權(quán)應(yīng)給予賠償，則對(duì)非經(jīng)濟(jì)損害，可主張合理的金錢賠償”，適用于合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及嚴(yán)格責(zé)任，而對(duì)人格權(quán)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，德國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)依據(jù)其《基本法》第1條和第2條加以肯定，[28]從而德國(guó)法也完成了其對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍的大幅度擴(kuò)大，盡管這種擴(kuò)大仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有跟上歐洲一些國(guó)家承認(rèn)“對(duì)物之情感價(jià)值的賠償”[29]的步伐。在中國(guó)臺(tái)灣，則是通過其民法典第195條的修改，極大地?cái)U(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)損害賠償適用的范圍。非財(cái)產(chǎn)損害賠償擴(kuò)展的現(xiàn)實(shí)說明，當(dāng)立法政策關(guān)注于具體的個(gè)人及其損害救濟(jì)時(shí)，必然會(huì)發(fā)現(xiàn)造成人精神痛苦或肉體痛苦的損害在許多時(shí)候并非轉(zhuǎn)瞬即逝的一時(shí)氣憤，而是對(duì)人及人的尊嚴(yán)造成的嚴(yán)重?fù)p害，是更關(guān)乎人的幸福的損害，對(duì)其保護(hù)也是更能體現(xiàn)對(duì)人之平等保護(hù)，爭(zhēng)執(zhí)于損害與救濟(jì)的非同質(zhì)性，拗于所謂的精神損害實(shí)質(zhì)上無法救濟(jì)[30]的所謂深刻，乃至于以擔(dān)憂“人格商品化”[31]等為理由而拒絕對(duì)受害人賦予非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，都是拘泥于抽象形式邏輯的遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的僵化觀點(diǎn)，是在更好保護(hù)受害人的說法下漠視受害人利益、置其于更加悲慘境地的實(shí)質(zhì)虛偽。在中國(guó)大陸，從理論界關(guān)于應(yīng)否承認(rèn)非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臓?zhēng)議，[32]到所謂的“精神損害賠償?shù)谝话浮?，[33]再到最高法院司法解釋廣泛承認(rèn)侵害人格權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，已經(jīng)在很大程度上跟上了世界法律發(fā)展的步伐。在違約責(zé)任領(lǐng)域，盡管有權(quán)威學(xué)者仍然以合同為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的工具，不涉及精神利益而反對(duì)其適用非財(cái)產(chǎn)損害賠償，[34]但現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐已有突破，[35]而更加廣泛范圍內(nèi)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)某姓J(rèn)亦可期待。作者認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)損害賠償乃社會(huì)交往中人作為精神世界的高級(jí)生命對(duì)外界反映的經(jīng)常結(jié)果，從其客觀存在的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，在一定的規(guī)則下承認(rèn)受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)乃法律政策重視具體受害人現(xiàn)實(shí)損害的必然結(jié)果。在法律技術(shù)許可的范圍內(nèi)，其范圍應(yīng)不斷得到擴(kuò)大。在此過程中，產(chǎn)生損害的原因是違約還是侵權(quán)、是侵害人身權(quán)還是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)構(gòu)成決定性的障礙。

可請(qǐng)求賠償主體向間接受害人的擴(kuò)張

在近代損害賠償法，于違約責(zé)任，由于受制于合同的相對(duì)性原則，第三人即使由于合同一方的違約行為受到損害，一般亦無從獲得救濟(jì)，從而導(dǎo)致了許多無辜受害者的產(chǎn)生。為應(yīng)對(duì)此種情形，德國(guó)法等發(fā)展了附保護(hù)第三人利益契約理論，“將合同之外的陌生人置于其保護(hù)范圍”。[36]“附保護(hù)第三人作用之契約”系指“特定契約一經(jīng)成立，不但在當(dāng)事人間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)債務(wù)人對(duì)于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系之第三人，亦負(fù)有照顧、保護(hù)等義務(wù)。債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就該特定范圍之人所受之損害，亦應(yīng)依契約法之原則，負(fù)賠償責(zé)任?！盵37]而以法國(guó)為代表的國(guó)家則發(fā)展了“可轉(zhuǎn)移的瑕疵擔(dān)保責(zé)任”制度，對(duì)兩類第三人進(jìn)行救濟(jì)：其一是與受瑕疵產(chǎn)品損害的買受人有密切關(guān)系的第三人，如買受人之父母、子女、配偶及其他家庭成員、家中客人等，一旦其受到買受人購買之瑕疵產(chǎn)品的影響、損害，即成為該制度中的第三人；另一類則是與瑕疵產(chǎn)品的買受人訂立買賣契約，受讓該瑕疵產(chǎn)品并受其損害之人。[38]《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-318條則規(guī)定了“對(duì)利益第三人所承擔(dān)的明示或默示擔(dān)?！敝贫?，該制度設(shè)立的目的，在于使特定范圍之受益人可以同樣取得買受人在買賣契約上所享有的擔(dān)保利益，從而使受益第三人不受契約相對(duì)性原則規(guī)定之拘束，而且該制度不排斥其他基于過失侵權(quán)行為而產(chǎn)生的權(quán)利或救濟(jì)方法。預(yù)示著一個(gè)擔(dān)保的任何受益人均可因擔(dān)保義務(wù)之違反而向擔(dān)保人提起直接訴訟。[39]

于侵權(quán)法，在傳統(tǒng)的直接受害人之外，發(fā)展了一系列的間接受害人可主張侵權(quán)責(zé)任的類型，如侵害子女時(shí)父母的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以及所謂的“震驚損害”或情緒悲痛損害類型等。[40]“在許多國(guó)家中，第三人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)不以第一受害人死亡為前提，通常情況下第三人因自己所愛的人經(jīng)受的痛苦而遭受的精神上的震撼也是具有可賠償性的，而承認(rèn)這種情況下第三人精神損害可賠償性的國(guó)家一般也都認(rèn)為，不僅受害人本人，而且受害人的配偶也能因無法和對(duì)方有性生活而要求精神損害賠償”。[41]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“民法”中關(guān)于適用精神損害賠償?shù)娜松頇?quán)利擴(kuò)展到身份權(quán)益的精神損害賠償，包括了侵害人身權(quán)而造成第三人精神損害賠償?shù)膯栴}。[42]關(guān)于提起精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的第三人的范圍在各國(guó)民法上的規(guī)定不同，“如希臘法在其民法典第932條第3句中規(guī)定，補(bǔ)償僅針對(duì)‘死者的家屬’，而葡萄牙民法典第496條第2款則將請(qǐng)求權(quán)人規(guī)定為所有的家庭成員并詳細(xì)羅列了其順序，另外一些法律制度甚至還毫不猶豫地對(duì)非婚姻生活伴侶給予了補(bǔ)償，法律所要求的僅是與死者緊密和穩(wěn)定的精神上的關(guān)系，這一點(diǎn)同樣適用于受害者的旁系親屬”。[43]而《美國(guó)侵權(quán)法第二次重述》第46條第2款之規(guī)定已經(jīng)將可請(qǐng)求精神損害的第三人范圍擴(kuò)大到一定條件下的無親屬關(guān)系的第三人。[44]

這些擴(kuò)張?jiān)谝欢ǖ姆夹g(shù)約束之下，將現(xiàn)實(shí)中受有損害的一定范圍內(nèi)的第三人納入法律救濟(jì)的范圍，體現(xiàn)了新的法律政策下對(duì)實(shí)際受害人盡可能保護(hù)的立場(chǎng)。但就目前的法律發(fā)展來看，由于仍然受制于侵權(quán)法傳統(tǒng)上只保護(hù)直接受害人的觀念以及擔(dān)心所謂的“訴訟泛濫”，第三人受到保護(hù)的范圍仍然非常有限。對(duì)此，作者認(rèn)為，這種向間接受害人擴(kuò)展的趨勢(shì)應(yīng)該也必將繼續(xù)發(fā)展，未來凡是因加害人行為受有嚴(yán)重?fù)p害的第三人均應(yīng)承認(rèn)其損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這將是法律政策未來的必然選擇。

法定的一般注意義務(wù)對(duì)損害賠償法的革命

作為近代民法的代表，雖然法國(guó)民法典對(duì)侵權(quán)構(gòu)成并不要求絕對(duì)權(quán)受到侵害，但自《德國(guó)民法典》之后，由于《德國(guó)民法典》嚴(yán)密的潘德克頓體系及其理論的魅力，大陸法系主要國(guó)家均采德國(guó)模式或按照德國(guó)模式解釋，要求必須絕對(duì)權(quán)被侵害始構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。然而這種模式在保護(hù)受害人方面范圍太窄，有過分的局限性。隨著法律政策向受害人保護(hù)的傾斜，各國(guó)均努力尋求突破。在德國(guó)，通過社會(huì)交往義務(wù)的發(fā)展，將發(fā)生的大量不具有典型權(quán)利被侵害或不具有典型侵權(quán)構(gòu)成要件但致人損害的類型納入到侵權(quán)法調(diào)整，[45]更多的國(guó)家則通過不斷認(rèn)定存在各種對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)的注意義務(wù)而擴(kuò)展侵權(quán)法的調(diào)整范圍。至1992年荷蘭民法典，則直接將“違反社會(huì)生活的不成文規(guī)則”作為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)類型，從而事實(shí)上引入了基于社會(huì)生活的一般注意義務(wù)，[46]違反此義務(wù)即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任，完全不以絕對(duì)權(quán)被侵害為前提，反映出了侵權(quán)法的“非限定性”發(fā)展趨勢(shì)，也實(shí)現(xiàn)了對(duì)“侵權(quán)”法的革命。[47]在英美法，傳統(tǒng)上侵權(quán)構(gòu)成不以絕對(duì)權(quán)被侵害為條件，而以義務(wù)的違反為核心。在法律的發(fā)展過程中，這種義務(wù)的范圍亦不斷擴(kuò)大，成為一種對(duì)他人人身和財(cái)產(chǎn)的一般注意義務(wù)。[48]上述大陸法系和英美法系在此領(lǐng)域的發(fā)展充分反映了現(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)保障的優(yōu)先考慮，反映了對(duì)“人的安寧生活的感受，追求的是一種完全沒有危險(xiǎn)的理想秩序”[49]的支持與尊重。

另一方面，在合同法領(lǐng)域，法國(guó)法通過創(chuàng)設(shè)“安全義務(wù)”理論并不斷擴(kuò)展其適用范圍，最終確認(rèn)了“在各種契約關(guān)系中均普遍存在”的對(duì)契約“另一方所承擔(dān)的確保其安全的附屬性義務(wù)”。[50]這種義務(wù)要保護(hù)的是契約另一方生命和身體以及財(cái)產(chǎn)安全的完整性，實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)契約相對(duì)人固有利益法定的一般注意義務(wù)。在德國(guó)法上，通過引入并發(fā)展附隨義務(wù)理論，引入了約定義務(wù)之外對(duì)合同當(dāng)事人和第三人人身和財(cái)產(chǎn)的法定注意義務(wù)。由于德國(guó)侵權(quán)法的限定性，附隨義務(wù)理論在德國(guó)合同法上獲得了充分的發(fā)展，附隨義務(wù)可以存在于合同締結(jié)之前，又可以存在于合同終止或履行之后，[51]其強(qiáng)調(diào)的亦是對(duì)契約相對(duì)人和相關(guān)第三人人身及財(cái)產(chǎn)等固有利益的一般注意義務(wù)?！半m然從學(xué)理上講這是一個(gè)不完整的法律規(guī)范，但聯(lián)邦最高法院的判決使得附隨義務(wù)獲得法律上的認(rèn)可，在對(duì)契約當(dāng)事人利益的保護(hù)上又向前邁進(jìn)了一大步”，至2002年1月1日生效的德國(guó)新債法則引入一個(gè)一般條款，依據(jù)該法第280條第1款，債務(wù)人需對(duì)任何違反基于債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，此種違反義務(wù)不僅可以涉及到主給付義務(wù)，而且涉及到從給付義務(wù)或保護(hù)義務(wù)，[52]而這些從給付義務(wù)或保護(hù)義務(wù)，已經(jīng)被明確地規(guī)定在新債法第241條第2款和第311條第2款等法律中。[53]從而在德國(guó)，合同附隨義務(wù)也隨之成文化了。附隨義務(wù)理論為德國(guó)之外的許多大陸法系國(guó)家所廣泛接受，成為通過法定義務(wù)擴(kuò)大違約受害人保護(hù)的重要途徑。

六、對(duì)中國(guó)損害賠償范圍立法的評(píng)價(jià)及其應(yīng)有的法律政策選擇的建議

對(duì)中國(guó)侵權(quán)損害賠償范圍立法的評(píng)價(jià)

在侵權(quán)損害賠償范圍方面，中國(guó)制定法的規(guī)定主要為《民法通則》的規(guī)定，然而《民法通則》之規(guī)定至為簡(jiǎn)陋，除了在第119條規(guī)定，“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用”外，對(duì)其他損害賠償僅規(guī)定“賠償損失”，幾乎完全無法解決侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。于是，在《民法通則》之外，最高法院的一系列司法解釋對(duì)侵權(quán)損害賠償作出了重要的補(bǔ)充和發(fā)展，起到了事實(shí)上的立法功能。這些司法解釋包括《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。根據(jù)上述法律及司法解釋，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶ǎ河行呜?cái)產(chǎn)損害。侵害人格權(quán)時(shí)非財(cái)產(chǎn)損害。侵害“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”時(shí)導(dǎo)致的非財(cái)產(chǎn)損害。在可請(qǐng)求賠償?shù)闹黧w方面，除直接受害人外，還包括“親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害”的監(jiān)護(hù)人、被侵害致死者受有精神損害的近親屬等。

上述法律規(guī)定，與大陸法系之德國(guó)法相比較，大大擴(kuò)大了可請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶哂羞M(jìn)步性，在可請(qǐng)求賠償主體方面，亦探索性地嘗試了向間接受害人的擴(kuò)展，非常值得肯定。但現(xiàn)行法規(guī)定仍存在明顯不足：缺乏法律政策的統(tǒng)一性和宏觀的立法視野。大量的規(guī)定通過最高法院司法解釋的形式頒布，未經(jīng)過最高立法機(jī)關(guān)的立法程序，缺乏統(tǒng)一的法律政策指導(dǎo)，一些規(guī)定只是為解決現(xiàn)實(shí)問題應(yīng)時(shí)而出，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃。并且，由于最高法院作出司法解釋的主要目的只是解決司法實(shí)踐中面對(duì)的緊迫性問題，難以也不可能在宏觀的層面上以損害救濟(jì)實(shí)現(xiàn)法律政策選擇的高度對(duì)有關(guān)損害賠償問題作出規(guī)定，因此必然導(dǎo)致有關(guān)的司法解釋在法律政策上的不連貫、不一致甚至彼此矛盾，[54]也不可能充分考量世界立法的發(fā)展趨勢(shì)與中國(guó)立法的現(xiàn)實(shí)需要。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)非財(cái)產(chǎn)損害賠償適用范圍過于有限且不明確。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、尤其是故意侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，往往造成受害人的精神痛苦，雖然傳統(tǒng)民法對(duì)此一般不予救濟(jì)，但在法律政策越來越重視受害人實(shí)際損害救濟(jì)的情況下，法律規(guī)則完全可以選擇允許非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)恼?qǐng)求，不過基于訴訟閘門、訴訟成本等多方面的考慮，輕微的非財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)予以排除。中國(guó)現(xiàn)行法對(duì)此重要的法律政策選擇問題只是簡(jiǎn)單地規(guī)定了“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”被侵害時(shí)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，無疑是非常不夠的，而何為“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”本身也過于模糊。對(duì)間接受害人可請(qǐng)求賠償?shù)那樾我?guī)定過于簡(jiǎn)單和有限，且基本上只限于受害人死亡的情形。從世界范圍看，間接受害人的非財(cái)產(chǎn)損害賠償已呈逐漸開放的趨勢(shì)，如何結(jié)合中國(guó)實(shí)際加以規(guī)范亦是侵權(quán)法一個(gè)非常重要的法律政策選擇問題。在比較法上，第三人的范圍在不同的法律政策選擇下可能包括配偶、父母、其他近親屬、有密切關(guān)系者、社會(huì)一般人等，且不限于受害人已經(jīng)死亡，如中國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定無疑不能反映這一領(lǐng)域世界侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)。

對(duì)中國(guó)違約損害賠償范圍立法的評(píng)價(jià)

中國(guó)制定法對(duì)違約損害賠償范圍的規(guī)定主要是《合同法》第113條第1款的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！币虼?，違約損害賠償?shù)姆秶▽?shí)際損失和可得利益，但不超過違約人可預(yù)見的范圍?！逗贤ā穼?duì)損害賠償?shù)囊?guī)定總體上與以《國(guó)際商事合同通則》為代表的國(guó)際合同法損害賠償相一致，即包括受害人可得利益的賠償，但以違約人可預(yù)見的范圍作為限制。上述規(guī)定在財(cái)產(chǎn)利益方面較好地協(xié)調(diào)了合同雙方當(dāng)事人的利益，既保證了守約方根據(jù)合同合理利益的期望，又限制了違約方違約的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了其行為的自由。從而，合同法的規(guī)定在維護(hù)交易安全和秩序與鼓勵(lì)合同自由方面實(shí)現(xiàn)了較好的平衡，值得肯定。

但在違約中的非財(cái)產(chǎn)損害賠償方面，與上述國(guó)際立法不同，中國(guó)《合同法》未追隨上述國(guó)際立法，完全未涉及此問題，存在明顯的不足。事實(shí)上，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，違約導(dǎo)致的非財(cái)產(chǎn)損害賠償問題一再地被提交到法官面前，從照相館遺失照片案到旅游合同案，法院不得不對(duì)這一問題作出回答。[55]對(duì)此問題，主流學(xué)者的回答是合同只涉及財(cái)產(chǎn)損失的賠償問題，不涉及非財(cái)產(chǎn)損害，如果賠償非財(cái)產(chǎn)損害，將是行為人無法預(yù)見的，也將不合理地大大增加訂約及履約的風(fēng)險(xiǎn)，[56]而在違約中的非財(cái)產(chǎn)損害被廣泛關(guān)注而無法回避時(shí)，許多學(xué)者又主張將這種損害交給侵權(quán)法處理，由受害人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任獲得救濟(jì)，合同法僅處理財(cái)產(chǎn)損害的賠償問題。[57]對(duì)此，作者認(rèn)為，這種人為分割的方法并不可取。首先，這種處理完全是一種人為的法技術(shù)上的分割，是對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的強(qiáng)行切割。例如，在照相館遺失結(jié)婚錄像案中，加害人的行為只有一個(gè)，即遺失錄像的行為，該行為造成了多方面的后果：因遺失無法如約交付清洗的照片及底片，此后果再引發(fā)受害人的精神痛苦。這種情形在人們的常識(shí)中，是一個(gè)事實(shí)，即違約造成了財(cái)產(chǎn)損失和精神痛苦。如果人為地以法技術(shù)的手段加以分割，分為一個(gè)違約行為和一個(gè)侵權(quán)行為，難以為人們理解和接受。其次，此種處理方法將增加當(dāng)事人和法院訟累，增加救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的個(gè)人成本和社會(huì)成本。按照目前的立案標(biāo)準(zhǔn)，不同的訴由單獨(dú)立案，則當(dāng)事人必須通過分別起訴違約和侵權(quán)，通過兩個(gè)訴訟實(shí)現(xiàn)自己損害的救濟(jì)，如此必然增加不便和訴訟成本，也降低法院處理社會(huì)爭(zhēng)議的效率。最后，此種分別訴訟的方法不利于受害人利益的維護(hù)。按照合同法規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)原則，受害人無需證明加害人的過錯(cuò)，而侵權(quán)責(zé)任一般是過錯(cuò)責(zé)任，受害人必須證明加害人、如遺失照片案中的照相館有過錯(cuò)，如此必然影響受害人損害救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的可能性。因此，在法律政策對(duì)立法技術(shù)的選擇上，不宜采取分別處理的方法，如果立法政策選擇對(duì)違約人造成的相對(duì)人非財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行救濟(jì)，則應(yīng)選擇符合一般人常識(shí)、便于當(dāng)事人救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的法技術(shù)方法，由違約責(zé)任統(tǒng)一處理，這種方法也符合國(guó)際立法的發(fā)展趨勢(shì)。

基于上述分析，作者認(rèn)為，中國(guó)《合同法》關(guān)于損害賠償范圍的立法存在重大疏漏，應(yīng)明確肯定違約中的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，并合理規(guī)范其適當(dāng)?shù)姆秶?/p>

對(duì)我國(guó)侵權(quán)法立法中主要侵權(quán)法草案的評(píng)析

1、法學(xué)所草案

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所在受托起草民法典有關(guān)部分的基礎(chǔ)上，形成了包括侵權(quán)法在內(nèi)的完整的民法典草案。[58]在法學(xué)所草案中，對(duì)損害賠償范圍作出一般性規(guī)定的條款是第1627條的規(guī)定：“加害人或者對(duì)損害負(fù)有賠償義務(wù)的人對(duì)受害人已有財(cái)產(chǎn)的損失應(yīng)當(dāng)完全賠償；對(duì)受害人可得利益損失的賠償，以本法或者其他法律、法規(guī)有規(guī)定者為限；對(duì)受害人遭受的人身損害和精神損害的賠償，以本法或者其他法律、法規(guī)有規(guī)定者為限?！贝藯l的規(guī)定，在固有財(cái)產(chǎn)損失賠償之外，明確肯定了對(duì)可得利益和精神損害的賠償，較中國(guó)現(xiàn)行立法有明顯進(jìn)步，值得肯定。然而，第1627條規(guī)定的賠償均以“以本法或者其他法律、法規(guī)有規(guī)定者為限”作為限制，其立法理由對(duì)此限制理由解釋為：“法律必須對(duì)其可賠償?shù)姆秶右砸?guī)范并且以合理程度為限，從而避免使責(zé)任人承擔(dān)過重的、不可預(yù)測(cè)的賠償責(zé)任，維護(hù)加害人和受害人之間的利益平衡”，而精神損害由于法律作出了較細(xì)密的規(guī)定和“輕微的精神損害法律一般不予救濟(jì)”的原因，因此設(shè)上述限制。[59]對(duì)此，作者認(rèn)為，雖然法律應(yīng)該考慮加害人和受害人之間的利益平衡，但不同時(shí)期應(yīng)有不同的法律政策，而不同的法律政策代表著法律對(duì)加害人和受害人不同程度的保護(hù)，在此背景下，不同的法律政策將有不同的利益衡量結(jié)果，并不存在一直正確的利益平衡。在受害人最大限度的救濟(jì)之法律政策下，上文分析的各種擴(kuò)大損害賠償范圍的立法，從加害人造成了損害的事實(shí)出發(fā)，均使其承擔(dān)了損害賠償責(zé)任。而在立法技術(shù)上，考慮到損害發(fā)生和加害人、受害人情況的各種可能特殊性，許多立法例也選擇了拋棄德國(guó)法模式的僅賠償法律明文規(guī)定的精神損害的立法模式，而是以一定的開放性允許法官個(gè)案的自由裁量。因此，法學(xué)所草案1627條固守德國(guó)法嚴(yán)格限定非財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍立法模式的作法不足取。在具體的涉及損害賠償范圍的條文方面，法學(xué)所草案從第1567條到第1588條作出了詳細(xì)的規(guī)定，總體值得肯定。尤其是草案第1568條規(guī)定了“受害人父母或其他扶養(yǎng)人”在他人“侵害未成年人身體造成殘疾或其他嚴(yán)重后果”的情況下，“有權(quán)單獨(dú)請(qǐng)求適當(dāng)?shù)木駬嵛拷稹?，?duì)間接受害人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)作出了突破性規(guī)定，非常值得肯定，但遺憾的是，在國(guó)外司法實(shí)踐已經(jīng)承認(rèn)較大范圍內(nèi)的第三人精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的情況下，本條規(guī)定的范圍卻極為有限。

總之，法學(xué)所草案的規(guī)定較之現(xiàn)行法進(jìn)步明顯，但亦存在明顯的不足。

2、人民大學(xué)草案

中國(guó)人民大學(xué)民商法基地受托起草了包括侵權(quán)行為編在內(nèi)的民法典草案。[60]人民大學(xué)草案關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶懈鼮樨S富和細(xì)致的規(guī)定，其第2009條規(guī)定：“本法所稱的賠償損失，包括對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的賠償和對(duì)精神損害的賠償；前款所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)損失，包括實(shí)際損失和可得利益損失”，而之所以包括可得利益損失，是因?yàn)椤拔┯腥绱?，才真正給受害人提供全面周到的保護(hù)”。對(duì)此規(guī)定，作者認(rèn)為從條文到理由均值贊同。草案第2012條規(guī)定：“侵害他人權(quán)利或合法利益，造成他人精神損害并導(dǎo)致嚴(yán)重后果，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，受害人可以依侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求精神損害賠償”。立法理由解釋此條謂：侵害任何人格權(quán)，凡造成精神損害的，均可適用精神損害賠償，侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)造成精神損害，情節(jié)重大的，也可以適用精神損害賠償。[61]此條的規(guī)定極大地?cái)U(kuò)大了精神損害適用的范圍，包括了所有的權(quán)利甚至合法利益，既包括人身權(quán)，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，而按照起草人的宏偉設(shè)想，還可以適用于未來的違約中的精神損害賠償，[62]而根據(jù)草案第2045條的具體規(guī)定，包括了所有人格權(quán)和身份權(quán)以及相關(guān)的合法利益，根據(jù)第2046條的規(guī)定，包括侵害具有人格象征意義的特定紀(jì)念物并造成永久性損毀的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)情形。人民大學(xué)草案擴(kuò)大精神損害適用范圍的思路作者非常贊同，作者認(rèn)為，將非財(cái)產(chǎn)損害排除在賠償范圍之外或嚴(yán)格限制其適用范圍是近代法以加害人行為自由為法律政策中心的背景下的立法選擇，在法律政策變更的情況下，對(duì)廣泛和經(jīng)常發(fā)生的非財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)在合理的范圍內(nèi)盡可能擴(kuò)大其適應(yīng)范圍。因此，無論是侵害人格權(quán)還是身份權(quán)，甚至包括侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，無論是違約還是侵權(quán)，只要造成精神損害，在一定的條件下均應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)倪m用，這也是損害賠償法律的發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)然，基于各種的政策考量，為避免過于泛化的精神損害賠償，對(duì)違約和侵權(quán)、侵害人身權(quán)和侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)適用精神損害賠償可以規(guī)定不同的條件，如侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)只在造成嚴(yán)重精神損害的情況下始可要求精神損害賠償?shù)?，但無論如何，作為一般規(guī)定，將精神損害賠償總括性地適用這些領(lǐng)域是合適的，完全符合世界損害賠償法律的發(fā)展趨勢(shì)。然而遺憾的是，在頗具進(jìn)取心的一般規(guī)定之下，人民大學(xué)草案關(guān)于精神損害的具體規(guī)定條文部分卻遠(yuǎn)離了這種進(jìn)取心，既完全沒有涉及違約中的精神損害賠償問題，對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償亦僅規(guī)定了一種情況，連目前已有法院判決涉及的致死寵物的精神損害賠償問題也未涉及。在可請(qǐng)求賠償?shù)闹黧w方面，草案也基本局限在我國(guó)現(xiàn)行法所肯定的受害人死亡時(shí)近親屬的損害賠償范圍內(nèi)，未能做出進(jìn)一步的擴(kuò)展，似乎也與第2009條表現(xiàn)出的進(jìn)取精神有所不符。作者認(rèn)為，就目前世界侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)而言，至少應(yīng)擴(kuò)展至包括受震驚的有親屬關(guān)系的任何因受害人受到人身損害而受到嚴(yán)重精神損害的關(guān)系密切的第三人。[63]如此的另外一個(gè)結(jié)果是法技術(shù)上的不妥當(dāng)：一般規(guī)定應(yīng)是具體規(guī)定的抽象，而此一般規(guī)定由于過于寬泛而不是準(zhǔn)確的抽象。另外，身份權(quán)由于其特殊性，是否應(yīng)該像人格權(quán)一樣最廣泛地適用精神損害賠償亦需更加慎重，草案的規(guī)定有不當(dāng)?shù)貙挿褐?。[64]

總體而言，作者認(rèn)為，人民大學(xué)草案規(guī)定了更具進(jìn)取性的損害賠償范圍，總體上反映了世界侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)，但在具體的規(guī)定方面存在明顯不足。

3、對(duì)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法草案》的評(píng)價(jià)

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法立法正在加緊進(jìn)行。2009年10月27日至10月31日，全國(guó)人大常委會(huì)審議了侵權(quán)責(zé)任法草案，并向全社會(huì)公開征集意見?！叭螌徸h稿”對(duì)原來提交審議和討論的侵權(quán)法草案第二次審議稿進(jìn)行了進(jìn)一步的修改，也作出了一些新的規(guī)定。

在三次審議稿中，涉及侵權(quán)損害賠償范圍的主要是其第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”中第16、19、22條的規(guī)定，第18條的規(guī)定也涉及損害賠償?shù)姆秶?。在上述各條中，第16條對(duì)人身傷害財(cái)產(chǎn)損失賠償?shù)姆秶?guī)定為：“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活自助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金?！贝艘?guī)定基本上是民法通則第119條和有關(guān)司法解釋的重復(fù)，不同的是增加了賠償“殘疾賠償金”和“死亡賠償金”的規(guī)定，刪除了賠償“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”的規(guī)定。此條規(guī)定與二次審議稿第18條的規(guī)定完全相同。但與二次審議稿不同，三次審議稿完全沒有涉及被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的規(guī)定，而“二次審議稿”則是以其第4條第1款“受害人死亡或者殘疾的，被扶養(yǎng)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償生活費(fèi)，但侵權(quán)人已支付死亡賠償金或者殘疾賠償金的除外”之規(guī)定明確了其殘疾賠償金和死亡賠償金的賠償可以代替被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償?shù)膽B(tài)度。雖然三次審議稿沒有表明其對(duì)被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償?shù)膽B(tài)度，但根據(jù)二次審議稿的上述規(guī)定合理推理，三次審議稿應(yīng)是采取了用對(duì)“殘疾賠償金”和“死亡賠償金”的賠償排除對(duì)被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償?shù)膽B(tài)度，不再允許受害人的被撫養(yǎng)人提出生活費(fèi)喪失的賠償。如此規(guī)定的好處是明確了殘疾賠償金和死亡賠償金賠償?shù)男再|(zhì)及其與被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償?shù)年P(guān)系，但排除在我國(guó)司法實(shí)踐中行之有效的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償將不能滿足對(duì)作為間接受害人的被撫養(yǎng)人的救濟(jì)，將產(chǎn)生更多的不合理和不公平，也不符合世界侵權(quán)法損害賠償范圍逐漸擴(kuò)大到間接受害人的發(fā)展趨勢(shì)。

三次審議稿第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！贝藯l為三次審議稿規(guī)定精神損害賠償?shù)奈ㄒ粭l文。根據(jù)其規(guī)定，所有“人身權(quán)”受侵害均可請(qǐng)求精神損害賠償，從而肯定了我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)精神損害賠償在此方面的發(fā)展，相較《民法通則》的規(guī)定進(jìn)步明顯，非常值得贊同。然而，第22條仍然過分謹(jǐn)慎地將可請(qǐng)求精神損害賠償?shù)姆秶薅椤扒趾θ松頇?quán)”、“造成嚴(yán)重精神損害”和直接受害的“被侵權(quán)人”請(qǐng)求，完全沒有反映世界各國(guó)法律對(duì)精神損害賠償越來越開放的發(fā)展趨勢(shì)，甚至還從我國(guó)司法解釋允許“人格利益”或“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”受侵害可請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膶?shí)踐發(fā)展上明顯倒退。

此外，“三次審議稿”第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！贝艘?guī)定不僅完全沒有反映侵害財(cái)產(chǎn)的賠償范圍在世界范圍內(nèi)逐漸發(fā)展到包括直接損失和可得利益損失甚至特定情形下的精神損害的趨勢(shì)，甚至對(duì)直接損失的賠償也原則上以財(cái)產(chǎn)被侵害時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格為準(zhǔn)。依此規(guī)定，如果主張侵權(quán)損害賠償時(shí)受損財(cái)產(chǎn)的價(jià)格已經(jīng)上升，受害人就只能自己額外增加金錢以獲得相同的財(cái)產(chǎn)，其不合理性至為明顯。

從上述分析來看，“三次審議稿”的相關(guān)規(guī)定雖較《民法通則》的規(guī)定有所進(jìn)步，但總體上仍存在明顯不足，需要借鑒世界范圍內(nèi)損害賠償法的發(fā)展趨勢(shì)加以修改、充實(shí)和完善。

對(duì)我國(guó)損害賠償范圍法律政策選擇的建議

根據(jù)上文對(duì)法律政策演變的分析，結(jié)合我國(guó)有關(guān)法律的發(fā)展及其趨勢(shì)，提出對(duì)我國(guó)損害賠償范圍法律政策選擇的建議

侵權(quán)損害賠償范圍應(yīng)包括：在侵害人身權(quán)或人身利益的情況下，除賠償侵權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)損失外，全面允許精神損害的賠償，并且，借鑒法國(guó)、美國(guó)等國(guó)的做法，在造成的非財(cái)產(chǎn)損害輕微或無法證明時(shí)，允許法院自由裁量，判決給予一定數(shù)額象征性的精神損害賠償或酌定數(shù)額的精神損害賠償；將可請(qǐng)求精神損害賠償?shù)闹黧w擴(kuò)大到與人身權(quán)或人身利益受到侵害的受害人有密切關(guān)系的第三人，此第三人原則上是受害人的近親屬，例外可包括有密切關(guān)系的其他第三人，但所有的第三人以受到精神損害嚴(yán)重為限始得主張損害賠償；在侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下，對(duì)財(cái)產(chǎn)損害的賠償應(yīng)包括實(shí)際損失和可得利益損失，造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。

違約損害賠償范圍應(yīng)包括：在賠償直接損失和可得利益損失的基礎(chǔ)上，原則上以所受損害嚴(yán)重為限，允許受害人主張精神損害的賠償；對(duì)合同目的為精神性需求的滿足的，無論所受精神損害是否嚴(yán)重，均允許請(qǐng)求精神損害賠償；上述違約損害賠償，過失違約的，加害人以可以合理預(yù)見的范圍為限承擔(dān)損害賠償責(zé)任，故意違約的，加害人賠償上述范圍內(nèi)的全部損失。

七、結(jié)論：中國(guó)損害賠償法律政策的重視與功能主義視角下的損害賠償法

中國(guó)立法雖然歷來在法典之始加上一些宏觀指導(dǎo)的話語，但卻實(shí)實(shí)在在缺乏對(duì)特定法律制度應(yīng)有法律政策的研究，從而也導(dǎo)致許多的法律規(guī)定缺乏思想、缺乏靈魂，甚至存在彼此之間的矛盾。在未來構(gòu)建損害賠償法律制度中，尤其是正在進(jìn)行的侵權(quán)責(zé)任法立法中，應(yīng)充分考慮應(yīng)選擇的法律政策，并結(jié)合違約損害賠償制度，構(gòu)建合理的、先進(jìn)的損害賠償范圍。這一范圍首先要充分借鑒世界范圍內(nèi)的侵權(quán)法、合同法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，充分反映損害賠償法律政策對(duì)受害人實(shí)際損害救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的重視，擴(kuò)大損害救濟(jì)的范圍，這一范圍其次還要結(jié)合中國(guó)的國(guó)情，反映中國(guó)發(fā)展所處的歷史階段，不可過分超前。通過合理的損害賠償范圍，將實(shí)現(xiàn)法律政策對(duì)受害人損害救濟(jì)的功能，也將實(shí)現(xiàn)法律政策對(duì)加害人利益、受害人利益以及社會(huì)利益合理衡量的價(jià)值目標(biāo)。而為服務(wù)于受害人損害救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，最高立法機(jī)關(guān)還應(yīng)考慮突破目前部門法單獨(dú)立法、分別考慮的模式，系統(tǒng)考慮在法律政策上實(shí)現(xiàn)損害救濟(jì)的模式，除了民法上的違約賠償、侵權(quán)賠償之外，其他的法律救濟(jì)模式，如保險(xiǎn)模式、社會(huì)保障基金救濟(jì)模式應(yīng)處于什么樣的地位，這些民法外的救濟(jì)途徑與民法上的救濟(jì)途徑如何協(xié)調(diào)，[65]以構(gòu)建中國(guó)更為系統(tǒng)、合理的損害救濟(jì)模式，[66]使更多的受害人獲得救濟(jì)，使更多的受害人不再無助，使更多救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)能夠更加有效，使更多的受害人能夠得到法律具體的關(guān)懷！

注釋:

[1]邱聰智：《民法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第93頁。

邱聰智：《民法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第283頁。

參見[英]亞當(dāng)·斯密《道德情操論》：蔣自強(qiáng)等譯，胡企林校，商務(wù)印書館1997年版，第229－230頁。

[法]祁雅理《二十世紀(jì)法國(guó)思潮》：吳永泉等譯，商務(wù)印書館1987年版，第13頁。

參見[法]涂爾干：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館1999年版，第119，134-136頁。

參見[法]涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第33-43頁。

參見萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普遍變遷》，徐砥平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第19-20頁，27-28頁。

邱聰智：《民法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年10月版，第69頁。

參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制、法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年4月版，第65-66頁。

[10]參見P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第111-112頁。

[11]參見豐子義：《關(guān)于財(cái)富的尺度問題》，《哲學(xué)研究》2005年第6期。

[12]參見劉傳江：《西方經(jīng)濟(jì)自由主義與國(guó)家干預(yù)主義兩大思潮的斗爭(zhēng)與影響》，《法商研究》1996年第4期。

[13]參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《律師世界》2002年第5期。

[14][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第426-427頁。

[15]參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第4-5頁。

[16]安東尼·德·雅塞：《重申自由主義——選擇、契約、協(xié)議》，陳茅等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第45頁。

[17]參見張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003年版，第12-13頁。

[18]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法之危機(jī)及其發(fā)展趨勢(shì)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

[19]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第182-196頁；羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，法律出版社2005年版，第1107-1108頁。

[20]如“教育上過失”理論。參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》張新寶譯，法律出版社2001年版，第193-194頁。

[21]參見[美]肯尼斯·S·亞伯拉罕、阿爾伯特·C·泰特：《侵權(quán)法重述）綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年版，第278-282頁。

[22]SeeJ.MatthewThompson,APolicyBasedAnalysisoftheRecoveryofEconomicLossunderManufacturer’sProductsLiabilityinOklahoma,47Okla.L.Rev.397.

[23]參見梁慧星：《從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載梁慧星主編《民商法論叢》，法律出版社1997年版。

[24]參見梁慧星：《“行人違章撞了白撞”是違法的》，載梁慧星：《民商法論叢》，金橋文化出版有限責(zé)任公司2001年版；范愉：《關(guān)于道路交通安全法爭(zhēng)議的若干思考》，《法學(xué)家》2005年第1期。

[25]SeeDanB.Dobbs,TortsandCompensation,SecondEdition,WestPublishingCo.1993,p432-433.

[26][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾、烏里?！さ铝_布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第78，91頁。

[27][德]迪特爾、梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第434頁。

[28][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾、烏里?！さ铝_布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第80，93頁。

[29]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第4-5頁。

[30]參見佟柔：《民法概論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第307頁。

[31]參見王利明：《人格權(quán)新論》，吉林人民出版社，1994年版，第653-655頁。

[32]參見梁慧星：《試論侵權(quán)行為法》，《法學(xué)研究》1981年第2期。

[33]“賈國(guó)宇因卡式爐爆炸訴人身傷害賠償案”。參見楊立新：《侵權(quán)行為法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第420-422頁。

[34]參見楊立新：《精神損害賠償?shù)姆秶卸鄬挕犯氯掌冢?008年5月1日；王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第435-438頁。

[35]如“肖青、劉華偉婚禮彩色膠卷丟失案”、“馮林等出國(guó)旅游被扣案