亞洲三國(guó)伊斯蘭法的改革-比較法研究

亞洲三國(guó)伊斯蘭法的改革——比較法研究

一、伊斯蘭法概述

伊斯蘭教是世界三大宗教之一，又稱穆斯林教，是公元7世紀(jì)阿拉伯先知穆罕默德所傳播的一種宗教?！耙了固m”在阿拉伯語(yǔ)中意為“順從”，穆斯林指“信徒”伊斯蘭教是三大宗教中最后出現(xiàn)的一個(gè)，但其傳播之廣泛是很驚人的?，F(xiàn)在它擁有全世界一百個(gè)左右國(guó)家和地區(qū)的大量教徒。

伊斯蘭法泛指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)的法律。阿拉伯語(yǔ)中稱沙里阿，即“真主安拉指示的通路”，比較法學(xué)作品中所稱的伊斯蘭法系，是指所有伊斯蘭教法的總稱。

伊斯蘭法在現(xiàn)在世界上的分布范圍，根據(jù)有的比較法學(xué)家的分析，〔1〕大體上可以指以下三類。第一類是阿爾巴尼亞和前蘇聯(lián)在中亞的五個(gè)加盟共和國(guó)：哈薩克、土庫(kù)曼、烏茲別克、塔吉克和吉爾吉斯。這些國(guó)家曾經(jīng)是社會(huì)主義國(guó)家，在那時(shí)，伊斯蘭法僅由居民實(shí)際上應(yīng)用，在正式法律上并無(wú)效力。這些國(guó)家和地區(qū)90年代劇變后的伊斯蘭法情況，尚待進(jìn)一步了解。第二類是接受現(xiàn)代法律思想較少，較多地實(shí)行伊斯蘭法，特別是習(xí)慣法的國(guó)家，包括阿拉伯半島國(guó)家以及阿富汗、巴基斯坦。第三類是在屬人法等領(lǐng)域?qū)嵭幸了固m法和習(xí)慣法，新的社會(huì)關(guān)系方面采用現(xiàn)代法律。它們所采用的現(xiàn)代法律、又可分為普通法系模式、民法法系模式或荷蘭法模式。土耳其是另一種情況，它在1926年就引進(jìn)了瑞士的民法典，與傳統(tǒng)的伊斯蘭法形成對(duì)照。

伊斯蘭法的淵源由四個(gè)部分組成：古蘭經(jīng)，被認(rèn)為是真主的啟示，最重要的法律淵源。圣訓(xùn)據(jù)傳是先知穆罕默德的言行。伊智瑪，伊斯蘭教學(xué)者對(duì)教義的一致意見。類推，指對(duì)相似事件按相似原則處理的方法。

由于政治斗爭(zhēng)的發(fā)展以及對(duì)教義和教法的歧義，伊斯蘭教在其發(fā)展過(guò)程中形成了兩大集團(tuán)：遜尼派和什葉派，什葉派占少數(shù)，主要流行于伊朗等地。遜尼派傳播范圍較廣，其中又分為四個(gè)學(xué)派：在北非、西非和中非的馬立克學(xué)派；在近東和中東以及印度河流域的哈奈菲學(xué)派；在東非、馬來(lái)西亞和印尼的沙菲耶學(xué)派；在沙穆阿拉伯的罕百爾學(xué)派?！?〕

在研究伊斯蘭法律時(shí)，應(yīng)注意將伊斯蘭法與穆斯林居主導(dǎo)地位的國(guó)家或地區(qū)的實(shí)在法加以區(qū)別。一般地說(shuō)，每一個(gè)穆斯林占主導(dǎo)地位的國(guó)家或地區(qū)，僅在少數(shù)社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，主要是涉及屬人法，存在僅適用于伊斯蘭教徒的法律，特別是家庭、婚姻、繼承等方面的法律。其他很多法律，包括刑法、行政法，以及商法等，一般都屬于國(guó)家實(shí)在法，或稱世欲法領(lǐng)域。自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，幾乎所有阿拉伯國(guó)家都制定或計(jì)劃制定有關(guān)家庭、婚姻、繼承等方面的法律，從而加強(qiáng)世俗權(quán)力對(duì)這些領(lǐng)域的管理，使這些領(lǐng)域中的伊斯蘭教義趨向*《古蘭經(jīng)》規(guī)定，一個(gè)男子可以娶四個(gè)妻子。伊斯蘭教四個(gè)學(xué)派的一個(gè)共同觀點(diǎn)是，《古蘭經(jīng)》對(duì)丈夫的良心提出了道德上的要求。敘利亞1953年的一項(xiàng)立法規(guī)定丈夫要再婚就必須有撫養(yǎng)前兩個(gè)妻子的先決條件。突尼斯的立法者更加大膽，它要求丈夫必須預(yù)先保證能公平地對(duì)待幾個(gè)妻子，否則就不能再婚。1956年突尼斯的一個(gè)法律更規(guī)定：“禁止一夫多妻?！薄?〕

自19世紀(jì)后期開始，隨著歐洲列強(qiáng)對(duì)伊斯蘭國(guó)家影響的增加，伊斯蘭法也開始進(jìn)行改革，到20世紀(jì)，特別是二戰(zhàn)后，這種改革也不斷加強(qiáng)。但在1979年“伊朗革命”后，更出現(xiàn)了一種新的改革。法國(guó)比較法學(xué)家達(dá)維在其1985年版的《比較法總論》中曾將伊斯蘭法在19－20世紀(jì)的發(fā)展概括為三個(gè)特征：“第一個(gè)是在許多事項(xiàng)上法律的西方化。第二個(gè)是在那些尚未西方化的事項(xiàng)上實(shí)行法典化。第三個(gè)和最新的特征是在有些國(guó)家中清除以前負(fù)責(zé)適用穆斯林法的特別法院，”〔4〕這三個(gè)特征在1979年以前是合適的，但對(duì)許多伊斯蘭法近一時(shí)期中的改革來(lái)說(shuō)，就不一定完全合適。如果說(shuō)，以往改革的方向主要是法律的西方化、法典化和清除伊斯蘭宗教法庭，現(xiàn)在既有過(guò)去那種方向，但也有削弱西方化，強(qiáng)調(diào)伊斯蘭教義和伊斯蘭宗教法庭的方向。

二、馬來(lái)西亞伊斯蘭法的改革

美國(guó)杜克大學(xué)霍魯維茨教授在其近年來(lái)發(fā)表的有關(guān)伊斯蘭法律改革的論文中指出，伊斯蘭法改革的范圍很廣泛。這里可提出三個(gè)國(guó)家的改革，第一個(gè)是巴基斯坦，那里設(shè)法建立一個(gè)作為更高法律的伊斯蘭原理，依此通過(guò)司法審查來(lái)衡量一般法律。相反地，在印尼，則企圖使沙里阿國(guó)內(nèi)化，使它合并在更廣泛的印尼法律大全中，這里并沒有伊斯蘭法最高地位的印尼權(quán)威性規(guī)范。這里有伊斯蘭和世俗兩種原則的大量融合。在馬來(lái)西亞，在十年左右時(shí)間內(nèi)，有了幾十個(gè)新法律和司法判決用以澄清、擴(kuò)展和改造適用于穆斯林的法律。這里并沒有伊斯蘭法對(duì)世俗法的統(tǒng)治地位，也沒有馬來(lái)西亞兩種改革特征的融合。就現(xiàn)在而論，人們所企圖的是創(chuàng)造兩種平行的、相對(duì)獨(dú)立的體系，一種是世俗的，另一種是伊斯蘭的?！?〕

以下分別論述這三個(gè)亞洲國(guó)家伊斯蘭法的改革情況。首先是馬來(lái)西亞的改革，其中最顯著的是伊斯蘭法院管轄權(quán)的擴(kuò)大和這些法院法官素質(zhì)的提高。

馬來(lái)西亞人口中，主要是馬來(lái)人，基本上信奉伊斯蘭教。在以往，伊斯蘭法院對(duì)伊斯蘭法律的發(fā)展是嚴(yán)格受限制的。從等級(jí)體系上講，民事法院是伊斯蘭學(xué)說(shuō)的更權(quán)威的解釋者，1988年修改馬來(lái)西亞憲法，對(duì)世俗法院和伊斯蘭法院的相互關(guān)系有了重大變化，該憲法修正案條）規(guī)定，高等法院對(duì)沙里阿法院管轄的任何事項(xiàng)并無(wú)管轄權(quán)。原則上，馬來(lái)西亞仍存在世俗法院和伊斯蘭法院兩種制度，但現(xiàn)在伊斯蘭法院占有一個(gè)并行的而不是從屬的地位，兩者都有專有管轄權(quán)。對(duì)宗教法院的上訴可以提交沙里阿上訴委員會(huì)、沙里阿上訴局或沙里阿上訴法院。但兩種法院的管轄范圍仍然有重大區(qū)別。在民事案件方面，沙里阿法院僅限于結(jié)婚、離婚、分居、要求夫妻財(cái)產(chǎn)、婚生子女地位、監(jiān)護(hù)、家屬扶養(yǎng)，財(cái)產(chǎn)繼承以及穆斯林的某種形式的信托財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題。除了個(gè)別例外，并沒有對(duì)這些管轄權(quán)界限的改革。兩方當(dāng)事人都是穆斯林之間的合同訴訟也仍屬世俗法院管轄。

伊斯蘭法院的變化一般被認(rèn)為“提升”宗教法院法官的教育資格、待遇和地位。在有些州，僅大學(xué)畢業(yè)生才能任伊斯蘭法院法官，這與以前的做法大有區(qū)別。那時(shí)伊斯蘭學(xué)校的課程在受教育的馬來(lái)西亞人眼中并沒有地位，自1988年開始，在國(guó)際伊斯蘭大學(xué)開設(shè)一年制的宗教法官訓(xùn)練課程，其中強(qiáng)調(diào)對(duì)證據(jù)、民事訴訟和訓(xùn)事訴訟的學(xué)習(xí)。這些課程結(jié)合了英國(guó)法的內(nèi)容。

在80年代初，公布了第一個(gè)有關(guān)律師在沙里阿法院執(zhí)行律務(wù)的法律。一般地說(shuō)，能在世俗法院執(zhí)行律務(wù)并有某些伊

斯蘭法律知識(shí)者，就能勝任。

三、印度尼西亞伊斯蘭法的改革姟跡齲浴*印度尼西亞全國(guó)人口約有90％信抑伊斯蘭教。據(jù)美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院坎馬克的介紹，1973年7月印尼總統(tǒng)推行“新秩序”的政府向議會(huì)提出了一個(gè)全面性婚姻法草案，它旨在實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目標(biāo)：一是減少“一夫多妻制”、離婚和兒童的婚姻；另一個(gè)是統(tǒng)一全印尼的婚姻法作為在五項(xiàng)原則的國(guó)家意識(shí)統(tǒng)一化方案的一個(gè)組成部分。這五項(xiàng)基本原則是信仰真主、民族主義、人道主義、民主和社會(huì)正義。

但政府內(nèi)外的穆斯林集團(tuán)反對(duì)這一方案。議會(huì)內(nèi)進(jìn)行了前所未有的熱烈爭(zhēng)論。在議會(huì)外，穆斯林青年舉行反對(duì)這一法案的示威限制。結(jié)果是上訴法院關(guān)于203－B條的解釋使聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)在許多重要的伊斯蘭法改革中被否認(rèn)。

在80年代下期以及90年代，隨著巴基斯坦政局的變動(dòng)，有關(guān)伊斯蘭教法的改革也起伏不定。因此，正如C.肯尼迪在其論文中指出的，“在缺乏政治領(lǐng)導(dǎo)或社會(huì)公認(rèn)時(shí)，伊斯蘭法改革的內(nèi)容和范圍的真正決定在于上級(jí)法院本身。從整體來(lái)講，關(guān)鍵問(wèn)題是法院對(duì)它們就‘違反伊斯蘭教’問(wèn)題的管轄權(quán)的解釋?！薄?0〕

四、巴基斯坦伊斯蘭法的改革

如果說(shuō)從上面講的馬來(lái)西亞和印尼對(duì)伊斯蘭法的改革中，看到了對(duì)傳統(tǒng)伊斯蘭法的某些改革，但在巴基斯坦的改革中卻可以看到仿佛是另一種改革：擴(kuò)大伊斯蘭法以及伊斯蘭法院的權(quán)力。美國(guó)韋克福雷斯特大學(xué)副教授肯尼迪曾對(duì)巴基斯坦的伊斯蘭法的改革作了專門報(bào)告?！?〕

在巴基斯坦，從1947年建國(guó)起，就對(duì)伊斯蘭教在國(guó)家中的地位，有不同看法。它大體上可分為兩派：伊斯蘭積極派和伊斯蘭現(xiàn)代派。前者主張積極擴(kuò)大伊斯蘭法的地位，后者則對(duì)此抱消極態(tài)度，他們反對(duì)擴(kuò)大伊斯蘭法作用，其中有些人還鼓吹向西方化發(fā)展。早在1947年建國(guó)時(shí)，這一分歧就存在，因而巴基斯坦的憲法9年后才通過(guò)。在1949年制憲會(huì)議首次通過(guò)的《目標(biāo)決議》對(duì)伊斯蘭教作了如下規(guī)定：“巴基斯坦政府是一個(gè)國(guó)家……伊斯蘭所闡釋的民主、自由、平等、容忍和社會(huì)正義應(yīng)予充分遵守。巴基斯坦的穆斯林個(gè)人或集體都應(yīng)使其生命符合神圣古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)規(guī)定的伊斯蘭和要求?！?/p>

但正如C.肯尼迪教授所指出的，“巴基斯坦是一個(gè)”伊斯蘭國(guó)家“，但旨在實(shí)現(xiàn)這一想象的機(jī)制卻是有意識(shí)地軟弱的、模糊的和規(guī)定得不好的?！薄?〕

關(guān)于伊斯蘭法的地位問(wèn)題必然隨著巴基斯坦各派政治斗爭(zhēng)的發(fā)展而有各種變化。在80年代初，伊斯蘭積極派再度得勢(shì)，他們提出全面加強(qiáng)伊斯蘭教法的計(jì)劃。在刑法方面，他們主張對(duì)盜竊、酗酒以及性犯罪應(yīng)處固定刑罰，這是古蘭經(jīng)中明白規(guī)定的刑罰。他們鼓吹私通應(yīng)是犯罪。他們還要求全面修改巴基斯坦刑法關(guān)于肉體傷害的部分。積極派還主張修改程序法，改變證據(jù)容許以及宣誓等規(guī)則，鼓吹改革穆斯林的屬人法，特別是改變有關(guān)離婚的程序、繼承法、撫養(yǎng)法以及陪嫁物、有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)的規(guī)定。他們也要求消除經(jīng)濟(jì)制度中包括銀行、保險(xiǎn)和國(guó)際貿(mào)易方面的資本利息。

那時(shí)積極派最大膽的改革是修改巴基斯坦憲法，使沙里阿處于高于憲法的地位。這種改革當(dāng)然是不易實(shí)現(xiàn)的。自70年代起，巴基斯坦政局長(zhǎng)期動(dòng)蕩。

在80年代前半期，當(dāng)時(shí)執(zhí)政者采取了對(duì)伊斯蘭教逐步改革的方針，這一方針的核心是聯(lián)邦沙里阿法院的建立，這是當(dāng)時(shí)執(zhí)政者在1980－1985年通過(guò)12個(gè)總統(tǒng)令實(shí)行的，它成為憲法第14分節(jié)中的3－A章。它的大體內(nèi)容

聯(lián)邦沙里阿法院具有對(duì)地區(qū)法院涉及總統(tǒng)新發(fā)布的伊斯蘭刑法的有罪或無(wú)罪判決的上訴或復(fù)審權(quán)。

它擁有巴斯斯坦公民或聯(lián)邦或省政府提出的向任何違反古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)的法律或法律規(guī)定的專有管轄權(quán)。

它還擁有審查任何法律或法律規(guī)定是否違反古蘭經(jīng)和圣訓(xùn)的專有管轄權(quán)。

但這種廣泛的管轄權(quán)受到了兩方面的限制。第一，聯(lián)邦沙里阿法院有關(guān)刑事案件以及宣告任何法律違反伊斯蘭教的判決都應(yīng)從屬最高法院沙里阿上訴庭的上訴。其次，更重要的是，聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)受到憲法第203－B的限制。結(jié)果是上訴法院關(guān)于203－B條的解釋使聯(lián)邦沙里阿法院的管轄權(quán)在許多重要的伊斯蘭法改革中被否認(rèn)。

在80年代下期以及90年代，隨著巴基斯坦政局的變動(dòng)，有關(guān)伊斯蘭教法的改革也起伏不定。因此，正如C.肯尼迪在其論文中指出的，“在缺乏政治領(lǐng)導(dǎo)或社會(huì)公認(rèn)時(shí)，伊斯蘭法改革的內(nèi)容和范圍的真正決定在于上級(jí)法院本身。從整體來(lái)講，關(guān)鍵問(wèn)題是法院對(duì)它們就‘違反伊斯蘭教’問(wèn)題的管轄權(quán)的解釋。”〔10〕

注：

〔1〕R.DavidandJ.Brierley，“Maj姡錚*LegalSystemsintheWorldToday”－480.

〔2〕K.ZweigertandH.Kotz，“AnIntroductiontoComparatieLaw，”Vol.1，

〔3〕K.ZweigertandH.Kotz，“AnIntroductiontoComparativeLaw”，，

〔4〕R.DavidandJ.Brierley.“MajorLegalSystemsintheWorldToday”

〔5〕DonaldL.Horowitz，“TheQuranandtheCommonLaw：IslamicLawReformandtheTheoryofLegalChange”，“AmericanJournalofComparativeLaw”Vol.42，

〔6〕MarkCammack，“IslamicLawinIndonesiasNewOrder.”“InternationalandComparativelawQuarterly”Vol.38，

〔7〕MarkCammack，“IslamicLawinIndonesiasNewOrder，”“InternationalandComparativeLawQuarterly”，

〔8〕，“RepugnancytoI