法律之芽-從《初民的法律》說起

法律之芽——從《初民的法律》說起

內(nèi)容摘要：美國學(xué)者霍貝爾(E．AdamsonHoebel)于1954年出版的大作——《初民的法律》，是法律人類學(xué)的代表性著作之一。這本書對原始法研究的方法、概念等問題進(jìn)行了探討，并以真實而生動的資料，向讀者展現(xiàn)了人類學(xué)與法學(xué)結(jié)合的無窮趣味，并展望了法的發(fā)展趨向。本文即是對閱讀后所思所得的整理。包括對法律人類學(xué)發(fā)展的簡單回顧和對其研究方法的探討，以及研究中涉及到的概念和語言問題、世界法問題的一些看法。

關(guān)鍵詞：法律人類學(xué)原始法世界法

TheSproutofLaw--StartingfromTheLawofPrimitiveMan

Abstract：TheLawofPrimitiveMan,whichwaspublishedin1954,waswrittenbytheAmericanscholarE．AdamsonHoebel.ItisoneoftherepresentativebooksinthefieldofLegalanthropology/Anthropologicaljurisprudence.Thisbookdiscussessomeproblemssuchastheresearchingmethodsofprimitivelawandtheconceptions.AtthesametimeitshowsusthesingularityofcombiningAnthropologyandJurisprudence.Also,itgiveshisexpectationtothedevelopingtrendoflaw.Myarticleisacollectionoftheideasarisingafterreading.ItcontainstheretrospectionofLegalanthropology/Anthropologicaljurisprudence,thediscussiononitsresearchingmethods.Italsocontainstheopinionsabouttheconception,languageand“l(fā)awoftheworld”.

Keywords：Legalanthropology/Anthropologicaljurisprudenceprimitivelawlawoftheworld

第一次看到“法律人類學(xué)”這個詞，是在讀茨威格特和克茨的《比較法總論》里提到比較法、法律史和法律人類學(xué)的異同。當(dāng)時并不是很在意，只是略過一眼。如今真正讀到法律人類學(xué)的代表性著作之一的這本《初民的法律》，才算是初步了解到人類學(xué)與法學(xué)結(jié)合的無窮趣味。讀罷此書，除了對書中所描述的幾種形式的原始法感到新奇有趣之外，對于法律人類學(xué)者們不辭辛勞開展田野調(diào)查、獻(xiàn)身學(xué)術(shù)的精神尤感敬佩。同時，對于這樣一種對我們中國法學(xué)界而言似還陌生的研究方法產(chǎn)生一些想法，又派生出對于概念和語言問題和世界法問題的一些思考。從而拼湊成這篇文章。

一、法律人類學(xué)隨想

1．發(fā)展回顧

17-18世紀(jì)，在自然法學(xué)派的主要觀點，即“人類基于共同的理性，能夠找到普遍適用的規(guī)則”這一說法占據(jù)著法學(xué)界主導(dǎo)地位的背景下，法國思想家孟德斯鳩(Montesquieu)卻在其代表作《論法的精神》中指出,“法應(yīng)該與國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢和面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后,法律和法律之間也有關(guān)系,法律和他們的淵源,和立法者的目的,以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系?！雹匐m然N·盧蘭認(rèn)為，真正創(chuàng)立法律人類學(xué)的是梅因，②但是孟德斯鳩作為法律人類學(xué)的思想先驅(qū)者功不可沒。

“法律人類學(xué)研究在開始的時候，首先從一個完全特定的論點出發(fā)，——而這個論點在妥當(dāng)性在今日當(dāng)然已經(jīng)動搖了。那就是，從人的統(tǒng)一的心理結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為人類在世界上到處并且在一切地域，也不論什么種族，歸根結(jié)底都經(jīng)歷過同樣的發(fā)展階段。”③然而隨著研究的深入，越來越多的法律人類學(xué)家發(fā)現(xiàn)，事實上對于紛繁復(fù)雜的人類社會而言，并沒有一個適用于所有種族的通用的發(fā)展模式。現(xiàn)今所存的各種族之間的發(fā)展?fàn)顟B(tài)也是千差萬別。而與之相應(yīng)的“文化圈理論”又不能很好的解釋不同民族在某些法律制度上為什么具有驚人的一致性。④比如本書中所列舉的對于復(fù)仇問題的解決方式的相似性等等。也許是受孟德斯鳩把構(gòu)成法律之基礎(chǔ)的關(guān)系分為“必然關(guān)系”和“相對的和偶然的關(guān)系”的影響，法律人類學(xué)也出現(xiàn)了比較新的觀點，那就是“類型性的諸因素和非類型性的諸因素對于一個民族的法律的形成總是共同地起作用的。因此根據(jù)科沙克爾的看法，發(fā)展的類型性諸因素不是如巴斯蒂安所說的‘元素思想’，亦即一種自然地一致的發(fā)展，而是歷史的，即在一定的地理、社會和經(jīng)濟(jì)環(huán)境中一個人類集團(tuán)，依照一定的統(tǒng)一的方法發(fā)展。而且法律的發(fā)展也是如此。但是這種類型性的發(fā)展由于非類型性諸因素的作用而出現(xiàn)偏向。因此人類學(xué)的法律研究首先必須考慮將類型性的諸因素同非類型性的偏向加以區(qū)別，而且只有做到這一點，才能正確地從至今生存著的原始社會諸民族的法律習(xí)慣推論出過去的原始法律。”⑤

在研究的目的這個問題上，我最為欣賞的是澳大利亞法律人類學(xué)者愛潑斯坦的看法，他認(rèn)為，法律人類學(xué)的中心問題不是初民社會有無法律,而是在既定社會里爭端產(chǎn)生的原因、方式以及解決手段。⑥這句話在下文還會繼續(xù)加以討論。此處暫且不表。

2．方法分析

田野調(diào)查的研究方法，可以獲得大量的第一手資料，其真實性和說服力勿庸置疑。然而這樣的方法也有其弊端。那就是需要投入大量的人力物力和耗費大量時間來進(jìn)行實地考察。這甚至于要學(xué)者和研究人員付出畢生的精力。而在獲得珍貴的資料后，意識形態(tài)上還要面對著一個重大的挑戰(zhàn)，那就是處理這些材料時要保持怎樣的心態(tài)的問題。

對此梅因在他的代表作《古代法》里說道：“我們所能知道的社會狀態(tài)的雛形，來自三種記錄——即觀察者對于同時代比較落后的各種文明的記事，某一個特殊民族所保存下來的關(guān)于他們的原始?xì)v史的記錄，以及古代的法律。第一種證據(jù)是我們可以預(yù)期的最好的一種。各個社會既不是同時并進(jìn)而是按著不同速度前進(jìn)的，因此確有這樣一些時期，凡是受到有系統(tǒng)的觀察習(xí)慣訓(xùn)練的人們，能真正有機(jī)會可以看到人類的幼年，并加以描述。”

但是問題就在于：“文明人對于其野蠻的鄰人往往有一種傲慢之感，這就使他們往往明顯地不屑于觀察他們，而這種不關(guān)心有時更因為恐懼、因為宗教偏見、甚至就因為這些名詞——即文明和野蠻——的應(yīng)用而更加嚴(yán)重，這種文明和野蠻的分野常對大多數(shù)人造成了不但在程度上而且在種類上都有所差別的印象?！恍┦妨?，敘述著民族的幼年，保存在檔案中流傳給我們的，也被認(rèn)為由于種族驕傲或由于新時代的宗教情緒而被歪曲了?！雹?/p>

梅因所言極是。然而我們是人而不是神，我們不可能苛求作者在選材和論述中能夠去掉一切意識形態(tài)，能夠絕對避免先入為主，以一個絕對客觀的精神和態(tài)度來對待他的研究對象。當(dāng)我們自己也做不到的時候，又怎么能夠去苛求別人？因此，我認(rèn)為僅從作者書中所用的“初民”、“文明”等用詞中、以及目錄的排序中斷言和責(zé)備其“種族中心”主義和優(yōu)越感恐怕有些求全責(zé)備了。畢竟我們讀書的重點是從作者的論述中學(xué)習(xí)知識，掌握其研究方法，當(dāng)然也要帶著批判的態(tài)度，但卻不宜過于苛刻。

二、概念和語言問題

正如“愛情是人類永恒的話題”一樣，“法律是什么”是法學(xué)界的永恒話題。然而這個問題是永遠(yuǎn)也說不清的。我們的難題就在于，明知道是不可能說清楚的，但在研究中又不得不先就自己所要說明的對象下一個定義。的確要承認(rèn)，沒有一個明確的定義，無論是實地考察還是在論述中都很不方便。本書第20頁說道：“一個人無論從事哪個領(lǐng)域的研究，必須首先運(yùn)用其在自身文化中所繼承的語言工具和適當(dāng)?shù)母拍蠲~。”但是在對原始法律的研究中，我們卻不宜用在現(xiàn)代社會中已有的法律概念和專用名詞去和初民社會里的規(guī)則進(jìn)行簡單的對照和生硬的套用。作者還引用了朱利葉斯·利普斯所告誡我們的：“如果我們用我們的一套法律術(shù)語，甚至在對有關(guān)原始部落法的事實進(jìn)行簡單的描述時，也會導(dǎo)致對原始法律制度的內(nèi)容的歪曲。”

而本書的第四部分恰恰又用了霍菲爾德的八個基本法律概念去分析法律關(guān)系。并且列舉了好些例子說明其準(zhǔn)確性。作者還說：“霍菲爾德的基本概念不僅適用于分析一些基本的法律關(guān)系，也還適用于任何基本的具有規(guī)范性或強(qiáng)制性的復(fù)雜的社會關(guān)系?！舴茽柕碌捏w系對初民社會中這樣一種作為無形財產(chǎn)的法律性質(zhì)的復(fù)雜問題，仍然是一種有用的分析方法?！边@和上一段所引用的“告誡”是不是有點矛盾？另外，我對于是否能僅用八個“最小公分母”去解決所有的法律問題深表懷疑。對于復(fù)雜的人類社會，真的有一種放之四海而皆準(zhǔn)的公式嗎？維特根斯坦說：“有多少種描述世界的方法，就有多種把世界分解為個別事態(tài)的方法。概念只有在一定的語境下才有意義?！雹嗄敲?，用一種單一的語言把所有的法律關(guān)系分為八個概念的做法就讓人很不放心。

再者，當(dāng)頭腦里有了這樣一個“規(guī)矩”的時候，會不會在研究觀察別的問題時被束縛了手腳呢？再者，當(dāng)發(fā)現(xiàn)了不能用這八個概念來解釋的現(xiàn)象時，是不是我們就要把它排斥在外？不讓它進(jìn)入所謂的“法律”的范圍內(nèi)？我始終覺得，這樣先入為主的方法，對于開放性的研究好像不太適用。所以我還是很推崇澳大利亞法律人類學(xué)者愛潑斯坦的說法，即前文所提過的：法律人類學(xué)的中心問題不是初民社會有無法律,而是在既定社會里爭端產(chǎn)生的原因、方式以及解決手段。在“什么是法律”，“這是不是法律”和“那是不是法律”這樣的問題上糾纏不清，似乎不太有意義。

三、世界法是否可能

在本書的最后一部分第十二章“法的發(fā)展趨向”中，作者提出：“制定一套界限分明的世界法大全勢在必行。盡管就目前的情況看，人們接受世界法的希望還很渺茫，但理性的預(yù)見要求我們必須未雨綢繆，經(jīng)過反復(fù)討論而就某些具體的爭端訂立的許多未來的世界法，也將對現(xiàn)在紛爭案件的處理起到某種促進(jìn)作用。”然而在我看完全書之后，恰恰產(chǎn)生了對世界法能否成立的懷疑。從書中所描述的形態(tài)各異的社會所蘊(yùn)育出來的形形色色的法律制度以及法的地域?qū)傩浴⑽幕瘜傩院涂刹僮餍詠砜?，世界法的形成還太遙遠(yuǎn)。甚至于我認(rèn)為，很渺茫。

1．法的地域?qū)傩?/p>

愛斯基摩人生活在冰天雪地里，他們生活的主題是求生存，因而在他們的法律中，殺老、殺殘是正常的。進(jìn)入園耕社會的伊富高人相對而言生活比較穩(wěn)定，隨之發(fā)展出了完備的親屬制度。生活在平原的科曼奇人，切依因納人，基奧瓦人過著游牧的生活，他們的個人主義色彩較為濃重。特羅布里恩德島人，進(jìn)入農(nóng)耕社會的阿散蒂人則進(jìn)入了君主立憲制時代，發(fā)展出了他們的公法。

生存環(huán)境的不同造就了不同民族的性格和生活規(guī)則。要求他們接受“一套界限分明的世界法大全”，是不是帶有“法律殖民”的意味？

2．法的文化屬性

法是特定文化的產(chǎn)物。要在不同的文化之中抽象出共同的法律，首先面臨的還是語言問題。別的不說，光是語言文字上的互譯就足以令人頭痛。國際上的糾紛往往就是因為不同的文字表達(dá)的意義不同而引發(fā)的。為此，1969年《維也納條約法公約》第33條有規(guī)定：如果一個條約是以兩種或兩種以上文字寫成，除條約規(guī)定遇有解釋分歧時應(yīng)以某種文本為準(zhǔn)外，每種文字的文本同一作準(zhǔn)……條約用語在各作準(zhǔn)文本內(nèi)應(yīng)推定意義是相同的，如有分歧，除條約明文規(guī)定的一種文字解釋外，各方只受其本國文字約文的約束，而且不得從對方文字約文的不同解釋中獲得利益。這僅僅是一個小例子。就算是文字上的歧義消除了，要進(jìn)行跨文化的交流還是顯得困難重重，要在世界規(guī)則方面達(dá)成共識，更是難上加難。

3．法的可操作性

在本書的第31頁，作者提出了一個法律的定義，他說：“法是這樣一種社會規(guī)范。當(dāng)它被忽視或違犯時，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團(tuán)體，通常會對違犯者威脅使用或事實上使用人身的強(qiáng)制?！笔澜绶ǖ碾y題正在于它的強(qiáng)制力上。因為沒有一個超越于一般國家的組織來對違犯者使用強(qiáng)制力。假使有，那么這種權(quán)力又存在一個來源的合法性的問題。我們憑什么相信這種超國家的權(quán)力是合法的？它的合法性來源于授權(quán)么？誰來監(jiān)督它？誰又來監(jiān)督這個監(jiān)督者？這一連串的問題不解決，世界法的權(quán)威性和強(qiáng)制性就無從建立。作者所設(shè)想的世界法恐怕還是遙不可及啊。加上國力強(qiáng)弱有別，難免會出現(xiàn)大國利用自己的強(qiáng)勢推行強(qiáng)權(quán)政治的情況，又怎樣保持不同國力的國家之間的平衡呢？

不管怎么說，法律人類學(xué)為我們研究法學(xué)提供了一種獨到的視角。也許隨著法律人類學(xué)的發(fā)展，我的上述疑惑都終將能解開，對這一天的到來，我