一級建造師工程法規(guī)高頻丟分點(diǎn)-建設(shè)工程代理制度

一級建造師工程法規(guī)高頻丟分點(diǎn):建設(shè)工程代理制度有關(guān)代理的學(xué)問點(diǎn)均要求把握。以下內(nèi)容需要重點(diǎn)留意。

1．代理包括托付代理(最常見，建立工程根本都是托付代理)、法定代理(比方監(jiān)護(hù)人)和指定代理(法院或單位指定)。

2．自然人和法人均可成為代理人，但法律對代理人資格有特殊規(guī)定的除外。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立，并具有法律規(guī)定的條件。

3．代理人與被代理人的責(zé)任擔(dān)當(dāng)：

(1)沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

(2)托付書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

(3)第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

(4)代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

(5)代理人知道被托付代理的事項(xiàng)違法仍舊進(jìn)展代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

4．建立工程代理的一些特殊規(guī)定：

(1)不得托付代理的，比方轉(zhuǎn)包和違法分包；

(2)必需取得法定資格，比方對招標(biāo)代理的資格要求；

(3)民事法律行為，一般是托付書等狀況，要根據(jù)要求一一照辦，比擬正式。

(4)有以下情形之一的，托付代理終止：①代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；②被代理人取消托付或者代理人辭去托付；③代理人死亡；④代理人丟失民事行為力量；⑤作為被代理人或者代理人的法人終止。其中，①、②、⑤是建立工程中常見的情形。

5．一個比擬生疏的代理——表見代理。

表見代理是指雖無代理權(quán)，但外表上有足以使人信任有代理權(quán)而需由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。構(gòu)成要件：

(1)存在事實(shí)及理由——客觀要件；

(2)存在過失——本人表達(dá)了足以讓第三人信任的表示或?qū)嵤┬袨?，發(fā)生了外表授權(quán)的事實(shí)；

(3)相對認(rèn)為善意——主管要件。

二、高頻答疑點(diǎn)

1．若代理人簽完合同后死亡，該合同有效嗎?

答：代理人的代理權(quán)自動消逝，但不影響合同的履行。

2．工程分包、企業(yè)負(fù)責(zé)人委派工程經(jīng)理是不是代理關(guān)系?答：是托付代理。

3．有關(guān)表見代理的法律規(guī)定是什么?行為人假如不是訂立合同而是其他行為，該代理行為也有效嗎?

答：《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由信任行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。該規(guī)定在于愛護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，假如相對人知道行為人沒有代理權(quán)而與之實(shí)施民事法律行為，適用于《民法通則》第66條規(guī)定。

4．被代理人死亡也屬于托付代理終止情形嗎?

答：不屬于，屬于法定代理或指定代理，留意區(qū)分。

5．“企業(yè)法定代表人在相對人知道其越權(quán)代理的狀況下，代表企業(yè)簽訂擔(dān)保合同，這份合同的效力待定。”這句話對嗎?

答：該越權(quán)合同是否有效，看相對人是否知道其越權(quán)，假如知道則待定(由于還有企業(yè)是否成認(rèn))，不知道則有效。

6．表見代理和越權(quán)代理的區(qū)分和聯(lián)系是什么?

答：簡潔說就是表見代理是相對人信任代理人有代理權(quán)，其后果是代理有效。越權(quán)代理是指超越權(quán)利的代理，如單位負(fù)責(zé)人超越股東大會代理相關(guān)事宜。代理是否有效，看相對人是否知道其越權(quán)，假如知道效力待定，不知道則有效。

7．法院指定小李擔(dān)當(dāng)某案的書記員是指定代理嗎?

答：不是，這是單位內(nèi)部工作安排。作為書記員做記錄是他的工作，他沒有代理任何人的任何事務(wù)，不屬于代理范疇。

8．請陳述法定代理或指定代理的終止。

答：消失以下情形，法定代理或指定代理終止：

(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為力量；

(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人丟失民事行為力量；

(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

(5)由其他緣由引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系毀滅。

9．被代理人死亡的，托付代理人實(shí)施的代理行為是否有效?

答：《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第82條規(guī)定四種狀況下有效：

(1)代理人不知道被代理人死亡的；

(2)代理人的繼承人均予成認(rèn)的；

(3)被代理人與代理人商定到代理事項(xiàng)完成時代理權(quán)終止的；

(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)展，而在被代理人死亡后為了被代理人的利益連續(xù)完成的。

10．轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任擔(dān)當(dāng)是什么?

答：《民法通則》第68條規(guī)定：“托付代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后準(zhǔn)時告知被代理人，假如被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急狀況下，為了愛護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外?！?/p>

三、考題解析常見丟分點(diǎn)

1．被代理人由于向代理人授權(quán)不明確而給第三人造成的損失，應(yīng)（）。[2022]

A．由被代理人向第三人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任

B．由被代理人單獨(dú)向第三人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任

C．由第三人自己擔(dān)當(dāng)損失

D．由代理人單獨(dú)向第三人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任

【答案】A

【解析】《民法通則》第65條規(guī)定：“托付書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！?/p>

2．某施工設(shè)備經(jīng)銷商規(guī)定其業(yè)務(wù)員按合同價5％提取獎金。業(yè)務(wù)員王某在與施工企業(yè)洽談時提出，合同定價遵守公司規(guī)定，但王某本人按每臺50元補(bǔ)貼施工企業(yè)。施工企業(yè)表示同意，遂與王某簽訂了訂貨合同，并將獲得的補(bǔ)貼款入賬。王某行為的法律定性是（）。

A．合法行為

B．無權(quán)代理

C．不正值競爭

D．濫用代理權(quán)

【答案】A

【解析】此題很有迷惑性，外表是代理權(quán)限，其實(shí)正確答案是合法行為，由于補(bǔ)貼款入賬。3．關(guān)于表見代理的錯誤說法是（）。[2022]

A．表見代理的行為人沒有代理權(quán)

B．表見代理是無效代理

C．表見代理在本質(zhì)上屬于無權(quán)代理

D．善意相對人有理由信任行為人有代理權(quán)

【答案】B

【解析】表見代理在本質(zhì)上是無權(quán)代理。依據(jù)無權(quán)代理的表現(xiàn)形式，表見代理可以分為：①未予授權(quán)的表見代理；②超越權(quán)限的表見代理；③代理權(quán)終止的表見代理。

表見代理的構(gòu)成要件：①行為人沒有代理權(quán)；②沒有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為；③善意相對人有理由信任行為人有代理權(quán)。

表見代理的法律后果依據(jù)《合同法》判定?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由信任行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

4．施工企業(yè)與保險代理人張某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費(fèi)，但張某表示需將保費(fèi)交回公司后才能簽發(fā)保單。后施工企業(yè)發(fā)生保險事故，要求賠償時，保險公司稱張某已離職，且其未將保險合同和保費(fèi)交回公司。關(guān)于該案中責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)恼f法，正確的選項(xiàng)是（）。[2022]

A．張某應(yīng)當(dāng)向施工企業(yè)賠償損失

B．施工企業(yè)補(bǔ)繳保費(fèi)后，保險公司方可賠償損失

C．保險公司找到張某追回保費(fèi)后，方可賜予施工企業(yè)賠償

D．保險公司應(yīng)當(dāng)支付保險金，并可向張某追償

【答案】D

【解析】此題看似是考核保險制度，其實(shí)是考核表見代理。

5．某施工單位法定代表人授予市場合約部經(jīng)理趙某參與某工程招標(biāo)活動，該行為屬于（）。[2022]

A．法定代理

B．托付代理

C．指定代理

D．表見代理

【答案】B

【解析】留意區(qū)分三種代理的概念。

四、摸底練習(xí)題

單項(xiàng)選擇題

1．某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其托付與材料供給商訂立了選購合同。材料交貨后貨款未支付，供給商應(yīng)以（）為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

A．監(jiān)理單位

B．分公司

C．建立單位

D．施工企業(yè)

2．乙未經(jīng)甲授權(quán)，卻以甲代理人的名義與丙簽訂了買賣合同。乙以甲代理人的名義與丙簽訂的買賣合同（）。

A．效力待定

B．無效

C．有效

D．經(jīng)過乙催告甲后生效

3．乙未經(jīng)甲授權(quán)，卻持有甲的授權(quán)托付書，并以甲代理人的名義與丙簽訂買賣合同。乙以甲代理人的名義與丙簽訂的買賣合同（）。

A．效力待定

B．無效

C．有效

D．經(jīng)過乙催告甲后生效

4．乙未經(jīng)甲授權(quán)，卻以甲代理人的名義與丙簽訂了買賣合同。甲知道乙的行為卻不予否認(rèn)。乙以甲代理人的名義與丙簽訂的買賣合同（）。

八效力待定

B．無效

C．有效

D．經(jīng)過乙催告甲后生效

5．甲公司依照法律規(guī)定與乙公司簽訂了一份合同，指定由乙公司負(fù)責(zé)某住宅小區(qū)工程的方案設(shè)計(jì)工作。甲乙之間的這種法律關(guān)系屬于（）。

A．法定代理

B．指定代理

C．托付代理

D．表見代理

6．某單位甲托付乙代為選購水泥，但并未限定選購價格。乙持授權(quán)托付書向供給商丙選購，商定選購價格為30005／噸，

3日內(nèi)送貨。但丙將貨物發(fā)到后，甲單位認(rèn)為該價格明顯過高，拒絕付款。則（）。

A．丙只能要求甲擔(dān)當(dāng)付款責(zé)任

B．丙只能要求乙擔(dān)當(dāng)付款責(zé)任

C．丙只能要求甲返還貨物，不得向甲主見付款責(zé)任

D．丙可以要求甲也可以要求乙擔(dān)當(dāng)付款責(zé)任

7．某單位甲托付乙代為選購特種水泥，乙持授權(quán)托付書向供給商丙選購，但供給商恰好缺貨，在向乙說明狀況后，乙同意購置一般水泥代替。以下說法錯誤的選項(xiàng)是（）。

A．乙的行為屬于表見代理

B．甲有權(quán)拒絕承受這批一般水泥

C．如甲拒絕，應(yīng)由乙擔(dān)當(dāng)付款義務(wù)

D．如甲同意，應(yīng)由甲擔(dān)當(dāng)付款義務(wù)

8．施工單位工程經(jīng)理受高額回扣誘惑，從某供給商處購進(jìn)一批劣質(zhì)水泥。后來被建立單位發(fā)覺，要求施工單位返工，施工單位因此患病巨大損失。施工單位的損失應(yīng)由（）擔(dān)當(dāng)。A．工程經(jīng)理

B．施工單位

C．工程經(jīng)理與供給商

D．施工單位與供給商

9．張某原是甲建筑公司的選購員，辭職后與王某合辦了一家建筑設(shè)備租賃公司。張某以甲公司的名義與其長期負(fù)責(zé)的大客戶乙公司簽訂3000噸鋼筋購銷合同，乙公司對張某辭職并不知情。對該合同擔(dān)當(dāng)付款義務(wù)的是（）。

A．甲建筑公司

B．建筑設(shè)備租賃公司

C．張某

D．張某與建筑設(shè)備租賃公司

多項(xiàng)選擇題

10．某律師承受當(dāng)事人托付參與民事訴訟，以下屬于代理權(quán)毀滅的緣由有（）。

A．訴訟終結(jié)

B．當(dāng)事人解除托付

C．代理人辭去托付

D．代理人死亡

E．托付代理人有過錯

11．乙公司承受甲公司托付，與丙公司簽訂一份鋼筋買賣合同。在履行合同過程中，由于甲對乙的授權(quán)不明確，給丙公司造成100萬元的經(jīng)濟(jì)損失。以下丙公司要求賠償損失的說法，正確的選項(xiàng)是（）。

A．丙公司可以向甲公司要求賠償全部損失

B．丙公司只能要求甲公司賠償全部損失

C．丙公司可以要求乙公司賠償全部損失

D．丙公司只能要求甲、乙公司各賠償50萬元

E．丙公司可以要求甲公司賠償70萬元損失，乙公司賠償30萬元損失

【答案】

單項(xiàng)選擇題

1．D2．A3．C4．C5．C6．D7．C8．C9．A

多項(xiàng)選擇題

10．ABCD

11．ACE【解析】

2．無權(quán)代理的法律后果是效力待定。假如被代理人對無權(quán)代理人實(shí)施的行為予以追認(rèn)，則無權(quán)代理可轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的法律效力，并不會發(fā)生代理人的賠償責(zé)任。假如被代理人不予追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，則無權(quán)代理人需擔(dān)當(dāng)因無權(quán)代理行為給被代理人和藹意第三人造成的損失。

3．該題考點(diǎn)是表見代理。表見代理是善意相對