在自然法與一般法之間(上)

在自然法與一般法之間（上）

內(nèi)容提要：自從經(jīng)濟(jì)改革與社會(huì)開放以后，中國(guó)已開始認(rèn)識(shí)到法治的重要性。但一個(gè)普遍的傾向是把儒家傳統(tǒng)中的“禮治”誤解為“人治”，應(yīng)被徹底清除并被法治所替代。這種觀點(diǎn)值得商榷。本文認(rèn)為，“禮”作為德治的重要組成部分，和法治并不矛盾；相反，在中國(guó)歷史上，儒家的“禮”一直充當(dāng)著凝聚傳統(tǒng)社會(huì)的憲法。本文分析了構(gòu)成一部憲法的形式要素，論證了“禮”區(qū)別于一般法與自然法的憲法特性，反駁了幾種有代表性的反對(duì)意見，同時(shí)指出“禮”本身的一些顯著缺陷。文章最后強(qiáng)調(diào)了禮治和憲政的內(nèi)在關(guān)系及其對(duì)維護(hù)社會(huì)基本秩序的重要作用，并突出了“禮”作為一部基本法不斷隨著時(shí)代進(jìn)化以適合社會(huì)發(fā)展的必要性。

關(guān)鍵詞：禮，憲法，自然法

真正的憲法不是被雕刻在大理石或銅板上，而是在公民的心中?！刻於极@得新的力量。當(dāng)其它法律老化并消失的時(shí)候，它復(fù)興并取代它們，把人民保護(hù)于其體制的精神之中，并不可察覺(jué)地使習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量。我所說(shuō)的，就是道德與習(xí)慣。

盧梭：《社會(huì)契約論》，第二篇第12章

八十多年前，以陳獨(dú)秀和李大釗為首的五四運(yùn)動(dòng)思想家把儒學(xué)視為現(xiàn)代憲政的死對(duì)頭。當(dāng)時(shí)，他們激烈反對(duì)保守派要把孔孟之道作為“國(guó)教”而寫入憲法的企圖。在今天看來(lái)，他們的這項(xiàng)努力顯然是合理與進(jìn)步的。但他們的評(píng)論同時(shí)顯示，中國(guó)的激進(jìn)知識(shí)分子想做的遠(yuǎn)不止是這些。他們認(rèn)為，儒學(xué)是完全違背憲政精神的，并應(yīng)作為中國(guó)社會(huì)與人格改造的障礙而被徹底拋棄。陳獨(dú)秀相當(dāng)準(zhǔn)確地把儒學(xué)等同于其禮治體系，而后者的一系列規(guī)則——從“三年之喪”到“三綱五?！薄呀?jīng)受到激烈批判。李大釗則要求把孔子的名字從當(dāng)時(shí)正在爭(zhēng)論的憲法中刪去，同時(shí)列舉了儒學(xué)和西方憲政格格不入的多條理由。本文寫作的目的之一，在于為儒學(xué)就其與憲政之間的關(guān)系提供部分辯護(hù)。筆者認(rèn)為儒學(xué)并不和憲政精神背道而馳。恰恰相反，傳統(tǒng)的禮治正是憲政的一種形式。儒家的“禮”看似陳舊迂腐、繁瑣不堪，但實(shí)際上能被合適地定性為一部統(tǒng)治社會(huì)的“憲法”；它們體現(xiàn)了被當(dāng)時(shí)社會(huì)普遍接受的價(jià)值和原則，構(gòu)成了統(tǒng)治傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的基本運(yùn)行的道德基礎(chǔ)。概言之，本文的論點(diǎn)大致分為兩部分。在第一部分，筆者嘗試論證，把“禮”定性為一部憲法是合適與可取的。和某些學(xué)者的論點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為“禮”并不是自然法，但它是高于一般法律與社會(huì)習(xí)俗的基本規(guī)則，并且具備一個(gè)控制體系中大量次要規(guī)則的價(jià)值核心。且因?yàn)橐徊繎椃ㄊ潜蝗藶樵O(shè)計(jì)來(lái)統(tǒng)治一個(gè)龐大的社會(huì)，它至少在理論上允許不斷修正以適應(yīng)社會(huì)成員的多種不同需要。在第二部分，筆者針對(duì)幾項(xiàng)預(yù)料中的挑戰(zhàn)為以上對(duì)“禮”的憲法學(xué)定性辯護(hù)。在簡(jiǎn)要回應(yīng)五四時(shí)期對(duì)“禮”的批評(píng)之后，筆者主要集中于討論以下3種反對(duì)意見：“禮治”主要是人治而非法治；“禮”僅規(guī)定了對(duì)家庭和國(guó)家的責(zé)任與義務(wù)，而未能授予任何個(gè)人權(quán)利，因而和憲政精神格格不入；“禮”的體系因不能演變而過(guò)于老化，因而對(duì)于今天的世界而言毫無(wú)意義。當(dāng)然，在進(jìn)入這些討論之前，筆者首先必須澄清憲法與憲政的意義以及衡量一種規(guī)范體系是否能構(gòu)成“憲法”的標(biāo)準(zhǔn)。

至少自從五四運(yùn)動(dòng)開始，儒學(xué)一直面臨著包括政治民主、個(gè)人自由與權(quán)利等一系列西方價(jià)值觀的系統(tǒng)挑戰(zhàn)。不斷被爭(zhēng)論的問(wèn)題是儒學(xué)是否能充分更新，從而在保留自身特點(diǎn)的同時(shí)，使自身和今天的主流價(jià)值觀念相吻合。這篇論文試圖論證占據(jù)儒學(xué)主導(dǎo)地位的“禮”不僅不和憲政精神相抵觸，而且正是憲政的一種形式。通過(guò)建立儒學(xué)和憲政之間的聯(lián)系，筆者希望在東西方的法學(xué)對(duì)話中引入一個(gè)十分重要而至今仍被忽略的層面。且由于一部憲法總是可通過(guò)不斷修正而獲得進(jìn)化，我們有理由相信，一直作為中國(guó)社會(huì)凝聚力的價(jià)值體系能夠更新自身，并繼續(xù)為今天的社會(huì)及其現(xiàn)代化發(fā)揮重要作用。當(dāng)然，沒(méi)有人再會(huì)像上世紀(jì)初期的衛(wèi)道士那樣堅(jiān)持把古代的“禮”搬回到現(xiàn)代化的中國(guó)；在今天，這種努力無(wú)疑將是滑稽可笑的。本文顯然不是要論證“禮”作為傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范在實(shí)體上的合理性；從現(xiàn)代的眼光看，五四時(shí)期的知識(shí)分子對(duì)“禮”的具體規(guī)定進(jìn)行激烈的批判與否定，是完全正當(dāng)甚至必要的。但筆者仍然認(rèn)為，“禮”的精神為治理今天的社會(huì)提供了一點(diǎn)有益的啟示。至少，它體現(xiàn)了一種嚴(yán)格遵守基本道德規(guī)范的中國(guó)傳統(tǒng)，而這種傳統(tǒng)對(duì)法治的建立與維持是不可少的?！岸Y”的歷史存在及其對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)所發(fā)揮的重要作用，為它在新時(shí)代的重建提供了希望；沒(méi)有它，就難以形成具有中國(guó)特色的憲政傳統(tǒng)，“法治國(guó)家”也就只不過(guò)是一廂情愿的奢望或空想而已。

一、憲法是什么？

在論證“禮”是憲政的一種形式之前，首先必須澄清憲政與憲法的含義。所謂憲政，就是以憲法治國(guó)的政治體制，是法治的最高形式。所謂“憲法”，在漢語(yǔ)中就是根本大法的意思，也就是規(guī)定人類活動(dòng)的一套基本準(zhǔn)則。應(yīng)該指出，“憲”這個(gè)字在中國(guó)古典中很早就出現(xiàn)了：“率作興事，慎乃憲；”“先王克謹(jǐn)天戒，臣人克有常憲；”“監(jiān)于先王成憲，其永無(wú)愆；”“先王之書，所以出國(guó)家、布施百姓者，憲也……是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸賢沮暴；”“君乃出令，布憲于國(guó)。五鄉(xiāng)之師，五屬大夫，皆受憲于太史……首憲既布，然后可以行憲?！薄白鲬棿狗?，為無(wú)窮之規(guī)?！盵10]這里的“憲”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更為基本和永久?！皯?，法也，言圣王法天以立教于下?！盵11]因此，“憲”常帶有先祖成規(guī)之意，不論成文與否，皆不得輕易改變。當(dāng)然，盡管“憲”這個(gè)字在漢語(yǔ)中早已出現(xiàn)，“憲法”在中國(guó)社會(huì)的實(shí)際生活中并不是一個(gè)常見的字眼，且似乎也沒(méi)有獲得一個(gè)準(zhǔn)確的定義。作為一種政治理論，憲政學(xué)說(shuō)形成于西方的近現(xiàn)代，并隨著自由主義的興起而發(fā)展成熟。

在近代意義上的“憲法”，譯自英文的“Constitution”。根據(jù)詞典定義，它是“規(guī)定政府性質(zhì)、職能及其限制的根本性法律或原則”；[12]是“整體權(quán)力來(lái)自被統(tǒng)治者的政府憲章”，是“民族或國(guó)家的基本組織法，用以確立其政府的特性與觀念，對(duì)政府的內(nèi)部運(yùn)作規(guī)定其所必須服從的基本原則，組織政府并調(diào)節(jié)、分配及限制其不同部門的職能，并規(guī)定主權(quán)行使的范圍與方式”。[13]在西方定義中，憲法也不一定必須是成文的，[14]或具備正式的法律效力。在《現(xiàn)代憲法》一書中，韋爾對(duì)憲法作了如下定義：“在有關(guān)任何政治事務(wù)的日常討論中，‘憲法’一詞通常被用于兩種意義。首先，它被用來(lái)描繪一國(guó)政府的整套體制，即建立并調(diào)節(jié)或統(tǒng)治政府的規(guī)則之匯總。這些規(guī)則部分具備法律效力，因?yàn)槠胀ǚㄍコ姓J(rèn)并運(yùn)用它們；另一些規(guī)則卻并不帶有法律效力，而是采取成例、常識(shí)、習(xí)俗、常規(guī)的形式；雖然法院并不承認(rèn)它們是法律，它們對(duì)政府的調(diào)控卻和那些被嚴(yán)格稱為法律的規(guī)則同樣有效?！盵15]韋爾教授對(duì)憲法的定義比較寬松，且不依附于任何特定的意識(shí)形態(tài)，因而本文把它作為憲法的“標(biāo)準(zhǔn)”定義。

在《立憲政府與民主》一書中，弗瑞奇教授討論了“憲法”一詞的含義與職能在西方歷史上的演化。[16]在哲學(xué)意義上，亞里士多德把憲法視為整個(gè)城邦的政治秩序。在人類有歷史記載的民主開端——雅典民主時(shí)期，人們并不認(rèn)為政府和個(gè)人之間存在著不可調(diào)諧之矛盾。國(guó)家只是一種特殊的社團(tuán)而已：它是所有公民為追求幸福而形成的一種“公共”組織，即包括一切有限社團(tuán)的普遍社團(tuán)。憲法

即為規(guī)定這種普遍社團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)之法律文件。雖然古希臘哲學(xué)家很早就闡述了政體變換的機(jī)制，且早在雅典民主與羅馬共和時(shí)期就出現(xiàn)了權(quán)力平衡和利益代表的體制設(shè)計(jì)，基于秩序和諧的傳統(tǒng)政治理論一直持續(xù)到中世紀(jì)結(jié)束。那時(shí)發(fā)展起來(lái)的自然法理念和基督教有關(guān)個(gè)人意志自由之教義，雖然對(duì)國(guó)家權(quán)力有所制約，卻并未從根本上挑戰(zhàn)政治哲學(xué)的傳統(tǒng)觀念。相對(duì)于國(guó)家而言，個(gè)人仍然缺乏被承認(rèn)為不可侵犯的基本權(quán)利。

只是到16與17世紀(jì)，部分由于宗教勢(shì)力的衰微和新興商業(yè)階層與封建貴族之間的利益沖突，西歐出現(xiàn)了中央統(tǒng)一政府的需要，由此興起了霍布斯等提倡的絕對(duì)君主學(xué)說(shuō)。但與此相對(duì)應(yīng)，反對(duì)無(wú)限君權(quán)的權(quán)限說(shuō)亦從此崛起。尤其在洛克于1689年發(fā)表的《二論國(guó)民政府》之后，西方人對(duì)政府與個(gè)人關(guān)系的認(rèn)識(shí)發(fā)生了顯著轉(zhuǎn)變，以至到今天，政府權(quán)力被視為個(gè)人權(quán)利的對(duì)立面。憲法也被賦予新的意義，它被認(rèn)為是一部限制政府權(quán)力、保障個(gè)人權(quán)利的法律文件。因此在職能上，現(xiàn)代憲法的作用主要表現(xiàn)于對(duì)政府權(quán)力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“權(quán)力限制的全部總和構(gòu)成了特定社團(tuán)的‘憲法’”：“除非程序限制得以確立并有效運(yùn)行，真正的立憲政府并不存在?！盵17]由此可見，憲法概念在近代發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)折?，F(xiàn)代憲法不僅規(guī)定了政府結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作程序，而且定義了政府不得超越的權(quán)力范圍以及不得侵犯的個(gè)人權(quán)利。

筆者曾把構(gòu)成現(xiàn)代憲法的條件總結(jié)為以下幾項(xiàng)要求。[18]第一，憲法首先必須是一部名副其實(shí)的“法”，即它在人們的現(xiàn)實(shí)生活中必須具備實(shí)際效力。這通常要求憲法是成文的，[19]盡管盧梭等思想家認(rèn)為“真正的憲法”并不在于任何有形的標(biāo)志，而是必須活在“公民的心中”，并能有效控制人們的日常行為。第二，憲法并不是普通意義上的法律，而必須是能夠控制一般法的“更高的法”。第三，現(xiàn)代憲法主要是對(duì)政府機(jī)構(gòu)規(guī)定義務(wù)、為公民提供權(quán)利的法律，因而體現(xiàn)出顯著的“單向性”，即憲法的主要目標(biāo)是保護(hù)公民權(quán)利、限制政府權(quán)力，而不是給公民規(guī)定義務(wù)。最后，現(xiàn)代憲法還必須是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社會(huì)共識(shí)而產(chǎn)生的全民契約，因而必須經(jīng)由全體人民或其代表的自由與公開討論而產(chǎn)生并獲得修正?！盵20]應(yīng)該指出，后面兩項(xiàng)條件體現(xiàn)了現(xiàn)代自由民主的基本要求，因而帶有一定的實(shí)體價(jià)值判斷及其不可避免的時(shí)代性。如上所述，在西方完成所謂的“價(jià)值顛覆”而進(jìn)入現(xiàn)代以前，西方包括憲法在內(nèi)的法律規(guī)范也不符合這兩項(xiàng)要求。然而，我們并不能就此宣稱西方在現(xiàn)代之前就不存在“憲法”；即便對(duì)于古老的雅典體制，亞里士多德及其學(xué)生還是把它稱為“憲法”，盡管有限的古典民主并不承認(rèn)現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”。[21]因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)“憲法”作出一個(gè)更為廣泛的定義，使之不但能夠包容以自由民主為核心的現(xiàn)代憲法，而且也能包容以公民義務(wù)為中心的傳統(tǒng)憲法。

憲法定義的擴(kuò)展要求衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)主要是“形式”的，并盡量去除實(shí)體價(jià)值判斷的成分以保持價(jià)值中立。當(dāng)然，對(duì)于憲法或憲政是否能夠保持“價(jià)值中立”，至少是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。美國(guó)憲政學(xué)者墨菲教授區(qū)分了有關(guān)憲法實(shí)踐的3個(gè)概念：憲法、憲法文本主義和憲政主義，并宣稱憲政主義和有限政府等其它西方觀念聯(lián)系在一起。[22]筆者認(rèn)為，以上3個(gè)概念的區(qū)分是合理的：即有了“憲法”和憲法文本主義的國(guó)家，并不就是憲政國(guó)家。然而，憲政和現(xiàn)代西方的實(shí)體價(jià)值是否必然聯(lián)系在一起？筆者認(rèn)為對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答則應(yīng)該是否定的。否則，我們的定義不僅在解釋傳統(tǒng)時(shí)會(huì)遇到困難，而且甚至不能容納許多現(xiàn)代憲法。確實(shí)，許多現(xiàn)代國(guó)家的成文憲法都徒有虛名，因?yàn)樗鼈冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中沒(méi)有發(fā)揮任何實(shí)際效力。但設(shè)想如果一部憲法確實(shí)獲得了實(shí)施，而它所包含的實(shí)體價(jià)值卻和西方的現(xiàn)代價(jià)值觀念不同，那么這個(gè)國(guó)家似乎仍然應(yīng)該被認(rèn)為具備了一部盧梭意義上的“真正的憲法”；假如用一種特定的實(shí)體價(jià)值觀念作為一切判斷的基礎(chǔ)，那本身就將構(gòu)成道德專制，不符合自由與寬容的精神。在這一點(diǎn)上，以上韋爾教授的更為寬松的定義似乎更為合理。

本文認(rèn)為，除了必須是具有實(shí)際約束力的“法”之外，一部“真正的憲法”主要有3個(gè)方面的“形式要素”：超越性、規(guī)范性與穩(wěn)定性。首先，如上所述，憲法必須是“更高的法”，能夠控制一般法的制訂、意義與范圍。其次，憲法是一部規(guī)定國(guó)家與社會(huì)的基本價(jià)值規(guī)范的文件。[23]這種規(guī)定可以是直接的，也可以間接地通過(guò)具體規(guī)則反映出來(lái)。同時(shí)，這樣一部基本文件不應(yīng)該是各種規(guī)則的雜亂無(wú)章的堆積，而應(yīng)該形成一個(gè)價(jià)值規(guī)范的有序等級(jí)結(jié)構(gòu)。如果沒(méi)有一部像美國(guó)或德國(guó)聯(lián)邦憲法那樣清楚體現(xiàn)價(jià)值等級(jí)結(jié)構(gòu)的文件，那么這個(gè)結(jié)構(gòu)也應(yīng)至少能從普遍接受的學(xué)說(shuō)中推斷出來(lái)。最后，憲法作為一部基本文件應(yīng)該是相對(duì)穩(wěn)定與持久的，不應(yīng)該像普通的法律那樣經(jīng)常變化。應(yīng)該指出的是，憲法并不是永恒不變的“自然法”。根據(jù)以阿奎那為代表的經(jīng)院學(xué)派的定義，自然法是上帝為了統(tǒng)治人類社會(huì)而刻在人心上的基本法則，是一切人類道德與法律的最高源泉。既然是由上帝制定的，自然法當(dāng)然是不可變的。[24]相反，憲法則是完全由人所制訂并可被人改變的基本法；只是因?yàn)閼椃ㄋw現(xiàn)的基本價(jià)值與原則被認(rèn)為應(yīng)該是相當(dāng)持久與穩(wěn)定的，不應(yīng)該經(jīng)常改變，因此制訂與修改憲法的程序要比一般法復(fù)雜。

筆者在以下論證，根據(jù)上述定義，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“禮”應(yīng)該被定性為一部統(tǒng)治社會(huì)與政府運(yùn)作的憲法。盡管從現(xiàn)代角度看，“禮”是一部相當(dāng)不完善的憲法，但這種定性相對(duì)而言仍然是最合適的；作為凝聚傳統(tǒng)社會(huì)的價(jià)值體系，“禮”是獲得普遍遵從與實(shí)施的基本法。

二、“禮”的憲法學(xué)定性

如其詞義所示，“禮”代表著人們無(wú)論在日常生活還是特殊場(chǎng)合下所遵循的程序。[25]“禮”的條文是具體與龐雜的，其范圍也幾乎是包羅萬(wàn)象的——從婚姻到喪禮、從地方活動(dòng)到舉國(guó)祭奠、從兒女家教到培養(yǎng)社會(huì)精英的“三綱八目”。從整體上說(shuō)，“禮”可以被定義為一個(gè)基本規(guī)則與習(xí)俗的體系；其制訂的目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序、培養(yǎng)道德品行、引導(dǎo)并節(jié)制人的欲望，從而使人們的社會(huì)生活和“天道”相一致。

從表面上，作為體現(xiàn)于社會(huì)習(xí)俗的道德規(guī)范，“禮”僅僅是人為制定的成文或不成文的統(tǒng)治不同社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則。既然“禮”是人為建立與維持的，它不能被定性為自然法，盡管歷史上不少儒家都犯了神化“禮”的錯(cuò)誤。[26]但要把“禮”當(dāng)作普通的法則又是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿寮乙恢辟x予“禮”以高于特定國(guó)家或社會(huì)形成的規(guī)范與習(xí)慣。他們首先認(rèn)為，“禮”的體系包括了制定普通法律所必須遵循的基本規(guī)則。事實(shí)上，“禮”被認(rèn)為是由古代圣哲制訂，并自遠(yuǎn)古以來(lái)就小心謹(jǐn)慎地受到歷代政府的維護(hù)。這些“更高的法律”被認(rèn)為是取自永恒運(yùn)行的“天道”，并因此而獲得了穩(wěn)定持久的約束力。再者，“禮”的體系盡管龐大，但它的基礎(chǔ)是少數(shù)幾項(xiàng)被認(rèn)為定義了基本人性的核心原則與價(jià)值。眾多繁文縟節(jié)的存在價(jià)值，在于其實(shí)現(xiàn)這些基本價(jià)值與原則的效力。這些特征使得儒家的“禮”和憲法之間具有相似之處，具體表現(xiàn)于

以下3個(gè)方面：“禮”的超越地位、穩(wěn)定性和價(jià)值規(guī)范的等級(jí)結(jié)構(gòu)。[27]“禮”是“更高的法律”

毋庸質(zhì)疑的是，“禮”是超越一般法律的基本規(guī)則。儒學(xué)集大成者荀子極其強(qiáng)調(diào)“禮”的至關(guān)重要性。他指出：“禮者，法之大分，群類之綱紀(jì)也?！盵28]“禮”的主要功用在于維持各階層的人所處的合適的等級(jí)，并為每一等級(jí)人的行為提供獨(dú)立的指導(dǎo)。如果說(shuō)“樂(lè)”的共同欣賞把不同階層的人合在一起，[29]那么“禮”則按照道德、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)地位把人們區(qū)分開來(lái)，并對(duì)他們規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)?！肮氏韧醢笧橹贫Y義以分之，使有貴賤之等，長(zhǎng)幼之差，知賢愚、能不能之分。皆使人載其事而各得其宜，然后使愨祿多少厚薄之稱，是夫群居和一之道也?！盵30]同樣，在《禮記》中，“禮”被設(shè)想為每一項(xiàng)人間法律的依據(jù)，并約束著人們關(guān)系的各個(gè)道德層面。因此，“夫禮所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也?！盵31]

“禮”對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)是如此重要，以至被認(rèn)為包括了自然法的一些基本要素?！岸Y”從一種先驗(yàn)的道德來(lái)源，轉(zhuǎn)換為塑造、規(guī)定、限制人的行為的基本準(zhǔn)則。荀子在受其影響的《禮記》曾談到，“禮”來(lái)源于圣賢君主統(tǒng)治人類社會(huì)所依賴的天道：“凡禮之大體，體天地、法四時(shí)、則陰陽(yáng)、順人情，故謂之禮?！盵32]據(jù)稱甚至連孔子也曾說(shuō)過(guò)：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情。”“故圣人作則，必以天地為本，以陰陽(yáng)為端?！Y義以為器，人情以為田?！盵33]

盡管“禮”體現(xiàn)了“天道”，它本身并不是永恒不變的自然法，而是最終由人制定的基本法。除了以下討論的有限的穩(wěn)定性以外，這也可以從兩者之間的下列區(qū)別中看出來(lái)：“天道”如果存在的話，一定是簡(jiǎn)明的；普遍約束人類行為的自然法則必然只有少數(shù)幾個(gè)，盡管他們?cè)谔囟ㄉ鐣?huì)中實(shí)際運(yùn)用可以有很多?！抖Y記》則無(wú)疑是一部巨著，它涵蓋了約束日常生活最細(xì)微處的眾多準(zhǔn)則與慣例。[34]“禮”的復(fù)雜、冗長(zhǎng)、不遺巨細(xì)，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法。

事實(shí)上，“禮”的主要問(wèn)題不在于它是自然法還是人造法，而是它在結(jié)構(gòu)上是否能達(dá)到一部成文憲法的要求。相比而言，絕大多數(shù)現(xiàn)代憲法一開始都以簡(jiǎn)明的方式規(guī)定了它所要保護(hù)的基本權(quán)利——即憲法的基本目標(biāo)和價(jià)值，繼之以人們當(dāng)時(shí)認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的最佳手段——政府分權(quán)形式——的結(jié)構(gòu)性說(shuō)明。[35]翻閱一部《禮記》，[36]我們不能從中發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)權(quán)利或權(quán)力的系統(tǒng)論述。事實(shí)上，它甚至未能根據(jù)規(guī)則在價(jià)值等級(jí)體系中的位置而提供一個(gè)哪怕是粗略的分類。這是否表明“禮”的體系只是大量規(guī)則的雜亂無(wú)章的堆積？假如確實(shí)是這樣的話，“禮”的任意性和偶然性似乎不可能使之在華夏文明如此悠久的歷史中占據(jù)如此卓越的地位?！岸Y”的瑣細(xì)與臃腫也不可能使之成為實(shí)現(xiàn)天道的“器”，因而將使歷代儒家的不懈努力變得如此盲目、多余甚至虛偽。確實(shí)，假如“禮”就象摩西《十戒》一樣簡(jiǎn)潔，那么要為它提供理由似乎會(huì)容易得多。[37]然而，表面上的差異并不能否定“禮”和憲法之間的基本相似性。畢竟，我們不能用現(xiàn)代法學(xué)的尺碼去衡量古人的工作。[38]相反，“禮”的表面缺陷正應(yīng)激勵(lì)現(xiàn)代人去探索其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)。以下，筆者嘗試論證“禮”的傳統(tǒng)體系清楚包含著一個(gè)規(guī)范的等級(jí)秩序。

2.基本價(jià)值與規(guī)范的等級(jí)秩序

盡管“禮”的體系很龐大，它所包含的大量規(guī)則僅建立在少數(shù)基本原則之上。這些原則構(gòu)成了整個(gè)體系的核心，而它們的目的是為了實(shí)現(xiàn)某些重要的社會(huì)價(jià)值。中國(guó)傳統(tǒng)一直遵從的基本道德規(guī)范，主要體現(xiàn)于“五倫”之中。它們分別調(diào)整封建社會(huì)中的主從隸屬關(guān)系、家庭內(nèi)部關(guān)系和朋友之間的關(guān)系。每一種關(guān)系都受制于一項(xiàng)獨(dú)特的原則：臣對(duì)君要“忠”，子對(duì)父要“敬”，夫婦之間是“愛(ài)”，兄弟之間是“悌”，朋友之間則應(yīng)講“信”。[39]“五倫”中家庭關(guān)系獨(dú)占3個(gè)，足見儒家文化對(duì)家庭地位的重視。《禮記》中大約2/3的篇幅被用于家庭關(guān)系的調(diào)整，其中包括婚禮習(xí)俗的有趣安排、兒女對(duì)待父母的禮節(jié)以及按親疏關(guān)系變化的極其復(fù)雜的喪禮。儒家顯然認(rèn)為所有這些細(xì)節(jié)對(duì)于維持一個(gè)和睦安寧的家庭環(huán)境都是必要的，并花費(fèi)了大量筆墨來(lái)為它們辯護(hù)。[40]

儒家倫理之所以把家庭放在中心，不僅因?yàn)榧彝ズ湍辣旧硎侵匾?，更因?yàn)榧彝ナ桥囵B(yǎng)個(gè)人道德與維系社會(huì)穩(wěn)定的樞紐。在儒家看來(lái)，一個(gè)和睦的家庭不僅是社會(huì)安寧的前提，更是造就“君子”的不可少的溫床。從治學(xué)、修身到齊家、治國(guó)乃至平天下，《禮記》的著名篇章《大學(xué)》規(guī)定了一個(gè)系統(tǒng)的程序。這個(gè)過(guò)程并不是簡(jiǎn)單線形的，因?yàn)閺闹螌W(xué)到修身都預(yù)設(shè)了一個(gè)良好的培育環(huán)境為前提，而只有和睦的家庭才能提供這個(gè)環(huán)境。

《大學(xué)》的最終目標(biāo)在于“至善”，即一個(gè)理想社會(huì)，其中每個(gè)人都能滿足溫飽的基本需要，并有機(jī)會(huì)進(jìn)一步追求和諧的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一個(gè)家庭都實(shí)現(xiàn)了和睦，才算實(shí)現(xiàn)了一個(gè)理想的社會(huì)。社會(huì)和諧要求一種穩(wěn)定的政治秩序。為此，儒家根據(jù)對(duì)“天道”的某種特定理解，對(duì)處于不同社會(huì)地位的人規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。事實(shí)上，“五倫”的目的正是要求社會(huì)的每一個(gè)成員都完成和其社會(huì)地位相一致的職責(zé)，從而保證家庭乃至社會(huì)的和諧。[41]這種狀態(tài)反映了儒家的仁義觀，而在一個(gè)符合仁義的國(guó)家里，每個(gè)人都得到了其所期望獲得的，自然也就沒(méi)有沖突與爭(zhēng)斗。為此，國(guó)家有義務(wù)和權(quán)力去實(shí)施“禮”的規(guī)定，從而維持一個(gè)以特定的天道觀為模式的理想社會(huì)。

因此，《禮記》所包含的大部分規(guī)則都可被認(rèn)為是對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧而言至關(guān)重要的基本原則之手段。在儒家的規(guī)范等級(jí)秩序中，社會(huì)和諧是一個(gè)國(guó)家應(yīng)該追求的理想目標(biāo)；為此，君臣、家庭成員和一般社會(huì)成員之間的關(guān)系必須獲得嚴(yán)格調(diào)控，以保證社會(huì)與家庭的穩(wěn)定，而眾多的瑣細(xì)規(guī)則就是“五倫”在操作過(guò)程中的具體化。就單個(gè)而言，它們看上去瑣碎、龐雜；其設(shè)計(jì)相當(dāng)任意，而辯護(hù)往往流于教條。但作為一個(gè)整體，“禮”具有一個(gè)理性的等級(jí)結(jié)構(gòu)，因而構(gòu)成一個(gè)能夠凝聚社會(huì)的基本法。[42]在歷史上，儒家明確把次要規(guī)則區(qū)別于那些對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序至關(guān)重要的道德原則，且人們可以預(yù)期，一項(xiàng)規(guī)則在規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)中的地位及重要性和它的穩(wěn)定性成正比。

3.基本規(guī)范的持久性與穩(wěn)定性

在“禮”的體系中，并不是所有的規(guī)則都具有同樣的持久性與穩(wěn)定性?！岸Y”的某些部分只是為實(shí)現(xiàn)其它目標(biāo)而采取的手段，因此可隨著時(shí)間的推移而獲得修正：“立權(quán)度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽號(hào)，異器械，別衣服，此其所得與民變革者也?！盵43]另一方面，“禮”的某些部分被認(rèn)為是如此重要，以至于不允許任何更動(dòng)。因此，“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別，此其不可得與民變革者也?！盵44]盡管取決于在不同時(shí)期對(duì)社會(huì)秩序的重要程度，絕大多數(shù)“禮”的規(guī)則可以隨時(shí)變動(dòng)；但如上所述，“禮”的體系中確實(shí)包含著一個(gè)價(jià)值核心，應(yīng)該保持相當(dāng)穩(wěn)定甚至永久。[45]所謂“天不變，道亦不變”，就是指只要人類生存的自然與社會(huì)狀態(tài)未發(fā)生根本變化，那么作為表達(dá)自然秩序的“禮”也應(yīng)該保持恒定。正如公元五世紀(jì)的一位儒家指出：時(shí)間可以推移，朝代可以變更，但經(jīng)典所規(guī)定的永恒法則百世不變。[46]

這些被認(rèn)為永恒不變的法則反映了中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期堅(jiān)持的某些基本價(jià)值。盡管憲法作為人造法一般是可被修正的，基本價(jià)值與原則的永久性并不和憲

政傳統(tǒng)的相沖突；相反，這在西方的憲政實(shí)踐中一直受到明確或隱含的承認(rèn)。在此用兩個(gè)顯著的例子來(lái)佐證這一論點(diǎn)。第一，聯(lián)邦德國(guó)的《基本法》明確禁止立法機(jī)構(gòu)修正憲法中第1章和第20章，其中第1章規(guī)定“人格尊嚴(yán)”必須受到政府的尊重與保護(hù)，第20章則規(guī)定了國(guó)家政權(quán)的基本形式。對(duì)于從兩次大戰(zhàn)的沉痛教訓(xùn)中覺(jué)醒的德國(guó)公眾，這兩章所包含的基本原則的重要性已經(jīng)如此肯定，以至看不到將來(lái)會(huì)有任何理由需要修正它們；取消或偏離這些基本原則可能意味著重蹈“第三帝國(guó)”的覆轍，因而帶有巨大的冒險(xiǎn)性?！痘痉ā返倪@兩條永久性條款不僅反映了德國(guó)民族的自信，而且給它帶來(lái)了對(duì)政治體制的安全感。第二，為了充分保障小州的利益，美國(guó)聯(lián)邦憲法第5章明確禁止更改各州在聯(lián)邦參議院中具有平等代表的規(guī)定。另外，美國(guó)憲法中有關(guān)三權(quán)分立與聯(lián)邦主義的基本結(jié)構(gòu)以及修正案中的重要權(quán)利保障也具備永久性，盡管這種永久性并未獲得憲法在文字上的明確承認(rèn)。這些不可更改的條款也同樣反映了美國(guó)社會(huì)對(duì)其基本價(jià)值和生活方式的信仰具有堅(jiān)定信心。這種做法未必總是正確或明智的，因?yàn)樗沟靡院蟮男拚兊脴O為困難，而社會(huì)的發(fā)展可能要求憲法作出某些根本意義上的修正。[47]筆者在此只想指出，永久性條款形成了憲法規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)的核心；如果要改變這一核心，也就等于拋棄了整個(gè)憲法，那將表明公民對(duì)這部憲法的合理性與有效性產(chǎn)生了普遍懷疑。但如果這部憲法一直被認(rèn)為對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展發(fā)揮了關(guān)鍵作用，如果它所包含的規(guī)則符合社會(huì)的實(shí)際需要，而社會(huì)變化又非如此劇烈以至使它過(guò)于脫離實(shí)際，那么也就沒(méi)有理由要替換那些構(gòu)成這部憲法之根本的價(jià)值與原則。所謂“天不變，道亦不變”，大概在西方就是這個(gè)意思。

因此，把“禮”定性為一部比普通法律規(guī)范更高與更穩(wěn)定的憲法似乎是合適的。如果說(shuō)《周禮》根據(jù)“天道”而規(guī)定了國(guó)家的政治憲法，[48]《禮記》所描述并為之辯護(hù)的“禮”則等同于一部社會(huì)憲法，其中包含一整套為促進(jìn)社會(huì)利益而設(shè)計(jì)的基本規(guī)范與原則。當(dāng)然，這一事實(shí)并不抹殺作為傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范的“禮”和現(xiàn)代政治憲章之間在實(shí)體上的重要區(qū)別。應(yīng)該承認(rèn)，和現(xiàn)代憲法不同，“禮”的基本目標(biāo)并不是保護(hù)個(gè)人的權(quán)利和獨(dú)立空間；相反，它試圖對(duì)個(gè)人施加眾多的義務(wù)，以提高人的道德感并使之為社會(huì)服務(wù)。但這主要起因于東西方在世界觀上的根本區(qū)別：和西方個(gè)人主義不同，儒家并不把人視為封閉、孤獨(dú)的原子，而是和社會(huì)不斷作用的開放實(shí)體。通過(guò)規(guī)范人在社會(huì)中的相互關(guān)系與作用方式，“禮”的共同實(shí)踐維系了社會(huì)成員之間的團(tuán)結(jié)與和諧，從而創(chuàng)造了一個(gè)使人類利益沖突無(wú)需通過(guò)暴力而獲得解決的道德文化秩序。盡管儒家的“禮”和現(xiàn)代憲法在實(shí)體價(jià)值上大相徑庭，并存在著種種在今人看來(lái)不可接受的缺陷，它在持久穩(wěn)定、最高地位和價(jià)值規(guī)范的等級(jí)結(jié)構(gòu)這3個(gè)方面和憲法具有形式上的相似性

注釋

[1]南京大學(xué)法學(xué)院教授、美國(guó)德克薩斯大學(xué)政府學(xué)博士。本文的寫作得益于國(guó)家教育部對(duì)留學(xué)回國(guó)人員的啟動(dòng)基金的資助，特此感謝。筆者同時(shí)感謝南大法學(xué)院的錢大群教授和一位匿名評(píng)審者對(duì)本文初稿所提出的改進(jìn)意見。文中如仍有任何不當(dāng)之處，當(dāng)然由筆者自己負(fù)責(zé)。

陳獨(dú)秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。

李大釗：《孔子與憲法》，載《新青年》，1917年1月30日。

錢大群先生認(rèn)為本文論證了“禮”是一部基本或根本法典，但對(duì)于基本法是否等同于一部憲法表示疑問(wèn)；概基本法雖可以是憲法，但似乎比憲法的范圍更為廣泛。本文對(duì)此未多加論證，而僅從聯(lián)邦德國(guó)的《基本法》實(shí)際上就是憲法這一事實(shí)認(rèn)為兩者的性質(zhì)類似，可能有過(guò)于簡(jiǎn)單之嫌。然而，如果基本法確實(shí)是“法”，即它在一定程度上獲得國(guó)家權(quán)力的實(shí)施，而且也確實(shí)不是普通的法，而是更高的“基本”法，那么稱它為“憲法”似乎是合適的。因此，在本文中，筆者把憲法與基本法視為可相互通用的兩個(gè)概念。

與此相關(guān)，有人可能會(huì)認(rèn)為把“禮”定性為“一部憲法”顯得過(guò)于簡(jiǎn)單化，因?yàn)椤岸Y”是一個(gè)龐大復(fù)雜的規(guī)則體系，其中包括了不同層次的規(guī)則和儀式，不能一律被概括為憲法規(guī)則。如下文所示，筆者誠(chéng)然也同意這種觀點(diǎn)。本文當(dāng)然不是要把“禮”和我們今天所看到的憲法完全等同起來(lái)，而只是論證傳統(tǒng)的“禮”在本質(zhì)上具有憲法的基本特征。在今天看來(lái)，“禮”所包含的某些規(guī)則至多只是實(shí)現(xiàn)某種公共目標(biāo)的手段，因而似乎不應(yīng)被視為“憲法”的構(gòu)成部分，因?yàn)閼椃ㄖ粦?yīng)該包括對(duì)社會(huì)生活至關(guān)重要的原則與規(guī)則。因此，本文所說(shuō)的“禮”最好被局限于整個(gè)體系的核心部分。這種理解固然是合理的，并且有助于澄清可能出現(xiàn)的誤解。筆者只想進(jìn)一步指出，判斷“禮”的規(guī)則是否構(gòu)成我們所定義的憲法，應(yīng)該以它對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的重要性為標(biāo)準(zhǔn)，且我們不應(yīng)該替古人作出這一判斷。事實(shí)上，即使對(duì)于一部現(xiàn)代憲法而言，并不是每一項(xiàng)規(guī)則都具有“非如此不可”的性質(zhì)；一部憲法也并一定排除所有涉及到儀式的規(guī)則，例如美國(guó)憲法就明確規(guī)定了聯(lián)邦政府的高級(jí)官員就任時(shí)的誓詞。根據(jù)本文以下的定義，“憲法”是一個(gè)比通常理解更為廣泛的概念；只要具備基本的“形式”要件，“禮”的規(guī)則體系就適當(dāng)?shù)貥?gòu)成了一部“憲法”。這樣的定義或許過(guò)于寬松，而本文確實(shí)是以較為寬松的意義來(lái)理解“憲法”的。

《尚書·益稷》。

《尚書·胤征》。

《尚書·說(shuō)命下》。

《墨子·非命上》。

《管子·立政》。

[10]《漢書·蕭望之傳》。

[11]孔穎達(dá)在《尚書正義》中對(duì)“憲”的注疏。

[12]AmericanHeritageDictionary，Boston：HoughtonMifflinCompany，p.314.

[13]Black‘sLawDictionary，St.Paul，Minn.：WestPublishingCo.，p.311.

[14]Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：Macmillan。

[15]譯自KennethWheare，ModernConstitutions，London：OxfordUniversityPress，p.1.

[16]CarlFriedrich，ConstitutionalGovernmentandDemocracy：TheoryandPracticeinEuropeandAmerica，NewYork：Blaisdell，pp.122-126.

[17]同上注，p.131，173.

[18]參見張千帆：《西方憲政體系：上冊(cè)·美國(guó)憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第6-8頁(yè)。以下簡(jiǎn)稱《西方憲政體系：美國(guó)憲法》。

[19]在1803年的著名案例“馬伯里訴麥迪遜”中，首席大法官馬歇爾即主要基于美國(guó)聯(lián)邦憲法的成文性，為憲法的實(shí)際效力辯護(hù)。參見《西方憲政體系：美國(guó)憲法》第37-45頁(yè)。

[20]《西方憲政體系：美國(guó)憲法》，第8頁(yè)。

[21]見Aristotle，TheAthenianConstitution，Rhodestrans.，Penguin。

[22]墨菲：《憲政主義》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年秋季刊，第2-4頁(yè)。注意墨菲教授在文中曾提到憲政主義在“艱難地和它通常的合作者——代議制民主——共存”，亦可看出代議制民主也只是憲政“通常的合作者”而已，因而不應(yīng)成為判斷憲政是否存在

的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，墨菲教授似乎并不主張民主與自由應(yīng)該是憲政定義的一部分，盡管歷史經(jīng)驗(yàn)表明現(xiàn)代憲政國(guó)家都是自由民主國(guó)家。

[23]筆者希望這不致引起混淆：即憲法本身必須是作出一個(gè)國(guó)家的基本價(jià)值選擇的規(guī)范性文件，因而它必然不會(huì)是價(jià)值中立的；但判斷一部文件究竟是否能構(gòu)成“真正的憲法”的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)該盡可能價(jià)值中立，也就是不應(yīng)該取決于這部憲法所作出的實(shí)體性價(jià)值選擇。

[24]筆者將在別處論證，西方的自然法觀念和中國(guó)的天道觀都被假定為永恒與不可改變的，并在概念上相似。但自然法并不是從來(lái)不可被人所制定。在這一點(diǎn)上，西方的自然法哲學(xué)家并未達(dá)到共識(shí)。對(duì)于世俗自然法學(xué)家霍布斯而言，在人們通過(guò)相互保證而選擇形成契約、把權(quán)力委托給一個(gè)政府之前，基本自然法則至少是缺乏效力的。見ThomasHobbes，Leviathan，London：PenguinBooks，pp.223-224.更明顯的例子是大衛(wèi)·休謨；他認(rèn)為所有的自然法——包括開始由習(xí)俗形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)——都是人為制訂的。見DavidHume，TheTreatiseofHumanNature，ErnestC.Mossnered.，London：PenguinBooks，BookIII，PartII，Sec.II.

[25]“禮，履也”，有遵從、實(shí)踐之意。見《禮記·祭義》，《禮記·仲尼燕居》。

[26]參見梁治平，《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店1993年版，第310-340頁(yè)；并比較金勇義，《中國(guó)與西方的法律基本概念》，陳國(guó)平等譯，沈陽(yáng)：遼寧人民出版社1989年版，第63-78頁(yè)。

[27]憲法的穩(wěn)定性與超越性的典型例子是美國(guó)聯(lián)邦憲法，而由“客觀規(guī)范”的等級(jí)結(jié)構(gòu)可見于聯(lián)邦德國(guó)的《基本法》，其中人格尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)被明確作為最高價(jià)值規(guī)范。見DonaldP.Kommers，TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress，pp.305-316.

[28]《荀子·勸學(xué)》。

[29]“禮節(jié)民心，樂(lè)和民聲，政以行之，刑以防之：禮樂(lè)政刑，四達(dá)而不悖，則王道備矣?！薄抖Y記·樂(lè)記》。

[30]《荀子·榮辱》。

[31]《禮記·曲禮上》。

[32]《禮記·喪服四制》。

[33]《禮記·禮運(yùn)》。又見“天垂象，圣人則之?！薄抖Y記·郊特牲》。

[34]“禮”是否一定需要如此煩瑣？《禮記》本身對(duì)此表達(dá)了不同觀點(diǎn)。據(jù)稱孔子曾說(shuō)過(guò)：“恭儉莊敬，禮教也；……禮之失，煩；……恭儉莊敬而不煩，則深于禮者也?！薄抖Y記·經(jīng)解》。

[35]但值得注意的是，盡管美國(guó)的聯(lián)邦憲法極為簡(jiǎn)明，絕大多數(shù)現(xiàn)代憲法——包括美國(guó)各州憲法、聯(lián)邦德國(guó)的《基本法》和法國(guó)第五共和憲法——都相當(dāng)長(zhǎng)，且規(guī)定政府運(yùn)作的條款相當(dāng)細(xì)致。

[36]或者更糟糕的，在理論上更權(quán)威的“經(jīng)”——《儀禮》——所包含的似乎大都是瑣碎和過(guò)時(shí)細(xì)節(jié)的流水帳，而很少為它們提供理由。

[37]但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉為不可變更的