刑法中的嚴(yán)格責(zé)任若干問題研究

刑法中的嚴(yán)格責(zé)任若干問題研究

內(nèi)容摘要：嚴(yán)格責(zé)任作為一種歸責(zé)原則為英美法系所獨(dú)有，大陸法系刑法理論一般不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任。本文從嚴(yán)格責(zé)任的概念入手，對嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成、與絕對責(zé)任的聯(lián)系進(jìn)行了分析和考察，認(rèn)為我國刑法既無必要引入嚴(yán)格責(zé)任原則，實際上也沒有規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任的罪名。

關(guān)鍵詞：嚴(yán)格責(zé)任絕對責(zé)任無過錯責(zé)任證明責(zé)任

一、嚴(yán)格責(zé)任的概念

嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)上是一種歸責(zé)原則，并非在此歸責(zé)原則下實現(xiàn)的責(zé)任主體所承擔(dān)的一種法律責(zé)難后果與狀態(tài)?，F(xiàn)代意義上的刑法嚴(yán)格責(zé)任產(chǎn)生于英美法系刑法理論中，它作為一種刑法制度為英美法系所獨(dú)有，大陸法系刑法理論一般不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任的概念學(xué)界眾說紛紜，這種多義性來自英國法與美國法嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)范圍上的差異，人們對英美法關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)和對嚴(yán)格責(zé)任范圍界定的不同，在概念歸納上景象各異。

有人認(rèn)為，刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對于一些缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑法制度。

嚴(yán)格責(zé)任，也叫絕對責(zé)任、無過錯責(zé)任，它指法律允許對某些缺乏犯意的行為追究刑事責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任是一種不以存在過錯為要件的責(zé)任形態(tài)，在理論上又稱為絕對責(zé)任或者不問過失責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任不要求主觀上有過錯，但也不是必須無過錯，只要行為在客觀上造成了危害后果，不論主觀上處于何種心理狀態(tài)，行為人都要對此結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。

嚴(yán)格刑事責(zé)任是指在某些特殊的犯罪中，即使被告人的行為不具有對被控犯罪必要后果的故意、放任或過失；即使被告人的行為是基于合理的錯誤認(rèn)識；即使認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任就是刑法中的嚴(yán)格責(zé)任。

上述嚴(yán)格責(zé)任的概念表述主要區(qū)別在于，嚴(yán)格責(zé)任是不是絕對責(zé)任；在嚴(yán)格責(zé)任下，行為人是否有過錯；控訴機(jī)關(guān)對行為是否完全免除了罪過證明責(zé)任?；卮疬@些問題，首先應(yīng)當(dāng)對英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行比較考察。

其實，美國和英國刑法中嚴(yán)格責(zé)任的具體內(nèi)涵上存在差異的，美國刑法中，嚴(yán)格責(zé)任一般就是指絕對責(zé)任，二者都是針對“沒有犯意要求的犯罪”，概念上是通用的，沒有太多的區(qū)分。但在美國也有觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任和絕對責(zé)任也有細(xì)微區(qū)別，嚴(yán)格責(zé)任指只要被告人實施了法律所禁止的行為就構(gòu)成犯罪，不允許被告人提出主觀過錯方面的“善意辯護(hù)”理由，但仍允許行為人以行為時處于無意識狀態(tài)、不自愿等作為辯護(hù)理由提出，而絕對責(zé)任則連這類辯護(hù)理由也是不允許的；英國法中的嚴(yán)格責(zé)任和絕對責(zé)任區(qū)分較為明顯，嚴(yán)格責(zé)任主要指對“對某些犯罪，法官并不把犯意作為決定刑事責(zé)任的先決條件要求檢察官加以證明，只要被告實施了一定的為法律禁止的行為，而被告又不能證明自己‘主觀上不存在過錯’，被告可能被判有罪?！苯^對責(zé)任是指“犯意不是某些案件犯罪構(gòu)成的必要要件，犯意的存在與否，不僅檢察官無需證明，而且被告也不能據(jù)此作為辯護(hù)的理由。

嚴(yán)格責(zé)任之所以稱之為“嚴(yán)格”，是因為它對行為人謹(jǐn)慎行事的要求更加嚴(yán)格和苛刻，它是一般過錯責(zé)任的例外。嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則下，控訴方無需證明行為人是何罪過內(nèi)容、有無罪過內(nèi)容，但并不是意味著行為人真的就沒有任何過錯了。嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的確立，是“公平”和“效率”兩種法的價值平衡、博弈的結(jié)果，立法者在某些特殊的調(diào)整領(lǐng)域，采取了更為功利的態(tài)度：首先選擇了效率。但另一方面，作為平衡，嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍、懲罰措施也受到了“嚴(yán)格”的限制。其中范圍上的限制主要表現(xiàn)在嚴(yán)格責(zé)任僅適用于侵犯公共福利的犯罪。一般說來，這些犯罪行為人的犯意較為隱蔽，控訴方采用一般的歸責(zé)方法難以證明，為提高訴訟效率，強(qiáng)化對該類犯罪的預(yù)防，不再要求對犯意進(jìn)行證明。從認(rèn)識論角度出發(fā)，不要求證明并不等于客觀上不存在，事實上，大多數(shù)的犯罪行為人是有罪過內(nèi)容的，只是控訴方不負(fù)舉證責(zé)任而已。所以，稱嚴(yán)格責(zé)任為無過錯責(zé)任是不確切的，嚴(yán)格責(zé)任更應(yīng)該是“不問過錯責(zé)任”即行為人不是缺乏犯意，而是不問其犯意如何。

在英美法國家，犯罪罪過內(nèi)容包括對行為、結(jié)果以及對行為的伴隨情節(jié)的認(rèn)識。某一犯罪中，行為人對各個行為要素的犯罪心理可能是不同的，對行為是一種心理，對結(jié)果是另一種心理，而對伴隨情節(jié)可能又是另外一種心理。如果法律規(guī)定構(gòu)成某一犯罪要求對結(jié)果的故意，但是對于伴隨情節(jié)不要求有犯罪心理，那么這也是嚴(yán)格責(zé)任犯罪?！皩?yán)格責(zé)任而言，它并不是完全不要求主觀上不存在過錯，而是對其中某個或者某幾個行為要素不要求證明過錯?；蛘叻催^來說，只要有一個行為要素不要求證明過錯，那么行為人所承擔(dān)的責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任?！痹趯ζ渲幸豁椥袨橐夭灰笞C明犯意而成立嚴(yán)格責(zé)任的情況下，對其他行為要素犯意的證明仍是控訴方義務(wù)。

因此，嚴(yán)格責(zé)任是指英美刑法在追究行為人刑事責(zé)任的過程中，免除了控訴方一部或者全部犯意證明義務(wù)的一種歸責(zé)原則。美國刑法中，嚴(yán)格責(zé)任可以等同與絕對責(zé)任，但在英國刑法中，嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任區(qū)別明顯。

二、嚴(yán)格責(zé)任納入我國刑法有無必要

對于嚴(yán)格責(zé)任問題，大陸法系國家和英美法系國家采取了截然不同的態(tài)度，大陸法系一般是不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任的，但幾乎每本英美刑法教科書都專門對嚴(yán)格責(zé)任展開過論述?！队谭ㄔ怼芬粫?，甚至將嚴(yán)格責(zé)任放在故意、輕率、明知和過失這幾個心理要件之前展開論述，可見嚴(yán)格責(zé)任在英美刑法中重要的地位。AndrewAshworth指出“英國刑法中不僅8000個犯罪中超出一半是嚴(yán)格責(zé)任犯罪，而且嚴(yán)重到由巡回法院審理的案件中，半數(shù)有嚴(yán)格責(zé)任的因素?！钡枰⒁獾氖?，英美國家適用嚴(yán)格責(zé)任的情況并非針對“真正的犯罪”，英美國家的犯罪行為和違法行為都是由刑法規(guī)制的，沒有所謂的行政處罰措施，從英美所規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任適用范圍及其處罰措施即可看出：違反酒類專賣法規(guī)的案件，例如，賣酒給未成年人，不論是否知道其年齡，都構(gòu)成嚴(yán)格刑事責(zé)任；超速駕駛，在英美國家也規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任犯罪，只要有駕駛超速這一客觀行為，就構(gòu)成犯罪；違反食品衛(wèi)生法規(guī)的案件，例如，出售有毒或危害健康的食品，不論是否知道食品的污染情況，都應(yīng)負(fù)嚴(yán)格刑事責(zé)任；違反漁業(yè)法律、狩獵法規(guī)的案件，例如捕撈或擁有禁捕的水產(chǎn)品，狩獵或獵殺禁獵的動物，不論其是否知道是禁捕物，都應(yīng)負(fù)嚴(yán)格刑事責(zé)任；一些買賣贓物的犯罪，擁有違禁品的犯罪，奸淫幼女的犯罪。對于上述行為，在英美國家不管其程度的輕重，都按犯罪處理，而在我國，第一條行為并不構(gòu)成違法，法律并不懲罰售酒給未成年人的行為；第二、三、四種情形可以構(gòu)成犯罪，也有可能只是行政違法。如超速駕駛在我國，只要沒有發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，只構(gòu)成行政違法。“嚴(yán)格責(zé)任是管理性的犯罪、并非真正是犯罪的，從這一點(diǎn)上也可以為嚴(yán)格責(zé)任的存在提供一些正當(dāng)?shù)睦碛?。根?jù)是一個人如果因為嚴(yán)格責(zé)任而被定罪，并沒有嚴(yán)重的不公正，盡管是完全合理地行為，因為嚴(yán)格責(zé)任定罪不是‘真正的犯罪’”。

對適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪對應(yīng)的刑罰是比較輕的，一般應(yīng)以罰金刑為主。支持者認(rèn)為，這些輕微犯罪不值得檢察官和法院花時間來證明過錯。被判處這種罪行幾乎不存在任何恥辱，所以使為了公眾利益而盡快地處置他們，但所有這些都不適用于重罪。盡管由于經(jīng)濟(jì)方面的考慮，對輕微犯罪可以把個人公正原則放在一邊，但對于嚴(yán)重犯罪個人公正必定是定罪的核心。這里有一個清楚的參照點(diǎn)，即是否適用監(jiān)禁作為刑罰。

所以，英美刑法中嚴(yán)格責(zé)任針對的犯罪行為，從性質(zhì)上看是比較輕微的，其程度相當(dāng)于我國的行政違法。可以說嚴(yán)格責(zé)任適用的危害行為的嚴(yán)重程度與我國刑法中規(guī)定的刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)，我國已經(jīng)對此類行為規(guī)定為行政違法，在刑法中沒必要、也不應(yīng)該對此類行為追究嚴(yán)格的刑事責(zé)任。

英美刑法中規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任，主要的理由主要基于兩點(diǎn)，一是防衛(wèi)社會的需要，一是訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。如果不顧英美法系與大陸法系刑法的區(qū)別，將危害公共福利的行為不分輕重納入刑法范疇，后果是嚴(yán)重的。對社會的管理者來說，這確實是最容易、便捷的手段，“刑罰萬能論”對刑法的迷信，在我國現(xiàn)代社會中也是大有市場，立法和司法領(lǐng)域中的重刑主義隨處可見。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，也是對行為人最大限度的剝奪?！靶塘P如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！敝t抑性理應(yīng)成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)，刑法的謙抑性意味著刑法調(diào)整范圍的緊縮性和刑罰適用的補(bǔ)充性，刑罰手段是社會公正的最后防線，刑罰的動用應(yīng)秉持經(jīng)濟(jì)性原則。刑法首先是權(quán)利法，然后才是犯罪法。將本應(yīng)屬于行政違法的行為納入刑法視野，采用刑罰來規(guī)制，對行為人來說其實就是一種不公平，對其權(quán)利的一種侵犯，即使基于保護(hù)社會福利這樣美麗的理由也是不允許的。即嚴(yán)格責(zé)任的適用會導(dǎo)致刑法保護(hù)功能的過分?jǐn)U張和保障功能的逐步萎縮。

嚴(yán)格責(zé)任的支持者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任帶來了訴訟上的方便。因為適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，大多是發(fā)案率高、專業(yè)性強(qiáng)、證明過錯難的犯罪，如果遵循一般的刑事原則，許多虛假的辯護(hù)都可以成功，嚴(yán)格責(zé)任可以提高這些案件的訴訟效率。有學(xué)者對此提出批評，認(rèn)為所謂為了訴訟需要，實際上就是對事實不清的案件也可以定罪判刑。這不符合我國歷來強(qiáng)調(diào)的實事求是，以事實為根據(jù)的刑事訴訟的基本原則。我們認(rèn)為，公正和效率是刑事訴訟的兩大價值目標(biāo)，二者均不可忽視，只強(qiáng)調(diào)其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正確的，但二者的地位也不是等同的，和效率相比，公正永遠(yuǎn)都是第一位的，追求效率應(yīng)當(dāng)在保證公正的基礎(chǔ)上進(jìn)行，否則，這種效率沒有任何意義可言，以犧牲公正為代價的效率本身就是一種非正義。國家動用刑罰資源對一個處于弱勢地位的個人進(jìn)行權(quán)利剝奪，應(yīng)該慎之又慎，一次不公正的判決所造成的危害遠(yuǎn)比一次犯罪的危害大的多。在不考察行為人主觀方面是否存在罪過情況下即追究其刑事責(zé)任，其正當(dāng)性和合理性確實值得思考。

嚴(yán)格責(zé)任和我國刑法主客觀相一致的刑法原則相悖。主客觀相一致原則要求主觀要件事實和客觀要件事實必須同時具備并且符合一致。二者同時具備，實際上要求行為人的主觀罪過和客觀危害性并存，只有客觀危害而缺乏主觀罪過，不能追究行為人的責(zé)任，否則就是客觀歸罪；二者符合一致，即要求行為人的犯罪活動是在其主觀意志支配下進(jìn)行的，行為的客觀表現(xiàn)符合主觀意志內(nèi)容，并且有因果聯(lián)系。主客觀相一致作為我國刑法定罪的一項重要原則，無論是在立法還是司法領(lǐng)域，無論是在保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪層面，都有著重要的意義，它的適用，意味著排除了客觀歸罪原則和任意出入人罪的主觀擅斷原則。雖然有學(xué)者稱，現(xiàn)代嚴(yán)格責(zé)任并不是古代嚴(yán)格責(zé)任的一種簡單復(fù)歸，而是在新的基礎(chǔ)上的一種超越。但我們認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任其本質(zhì)上和罪過責(zé)任相差甚遠(yuǎn)，二者對犯罪構(gòu)成要件的要求是截然不同的，一個不要求行為人的主觀罪過，一個則把罪過內(nèi)容作為必備要件。即使嚴(yán)格責(zé)任沒有占據(jù)主要位置，它仍然不能抹去自身濃重的客觀歸罪色彩，其實質(zhì)上仍屬于客觀歸罪的范疇。主客觀相統(tǒng)一原則不是一個簡單的技術(shù)性原則，而是體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的價值取向：限制國家的刑罰權(quán)，防止其過分?jǐn)U張，以保護(hù)人權(quán)。實現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任，將會導(dǎo)致刑罰之網(wǎng)過于擴(kuò)張，有侵犯人權(quán)的危險。

嚴(yán)格責(zé)任不符合我國刑罰目的。我國的刑罰目的以預(yù)防為主，兼顧報應(yīng)，是預(yù)防和報應(yīng)的統(tǒng)一。其中預(yù)防是針對未然之罪的防范，報應(yīng)是針對已然之罪的懲罰。嚴(yán)格責(zé)任不考察行為人的罪過內(nèi)容，甚至在其缺乏罪過的情況下，也要追究行為人的刑事責(zé)任。對一個缺乏罪過的人或者在不查明罪過的情況下，追究一個人的刑事責(zé)任，不能起到特別預(yù)防的效果；同時因為行為人可能已采取了必要的防范措施，但危害結(jié)果仍然發(fā)生，無法引起“社會上不穩(wěn)定分子”的警覺，因此也不能達(dá)到一般預(yù)防的作用。針對行為的社會危害性所施加的報應(yīng)，也因為其客觀歸罪成分使其正當(dāng)性大打折扣。

綜上，嚴(yán)格責(zé)任不宜納入我國刑法。

三、我國刑法是否已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任

我國刑法中是否存在嚴(yán)格責(zé)任，學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國刑法中存在著嚴(yán)格責(zé)任，主要體現(xiàn)在以下幾種情況中，一是醉酒狀態(tài)下行為人完全不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和不能控制自己的行為，但又排除了病理性醉酒的可能性，而依法仍對其追究刑事責(zé)任；二是在強(qiáng)奸罪的奸淫幼女行為和嫖宿幼女罪中，行為人在某種情況下確實不知對方是幼女或確信對方不是幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，而對行為人追究刑事責(zé)任；三是行為人在法律上發(fā)生認(rèn)識錯誤，法律對某種行為規(guī)定為犯罪，而行為人由于不曉法律卻誤認(rèn)為不是犯罪，如對防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任就是行為人無罪過而讓其負(fù)刑事責(zé)任；四是持有型犯罪和巨額財產(chǎn)來源不明罪中，行為人在持有狀態(tài)下并非一定有罪過形態(tài)，控訴方只要證明持有狀態(tài)的成立即可追究行為人的刑事責(zé)任；五是丟失槍支不報罪中，行為人丟失槍支不報是故意，但對造成危害后果的心態(tài)可能是過失可能是放任；另外嚴(yán)格責(zé)任還存在于環(huán)境犯罪、攜帶兇器搶奪而轉(zhuǎn)化成的搶劫罪、非法出租、出借槍支等罪中。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前我國刑事立法和刑事司法中均不存在嚴(yán)格責(zé)任，而且將來也不應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格刑事責(zé)任，罪過責(zé)任始終是我國刑事責(zé)任的原則，無過失責(zé)任與我國刑法的性質(zhì)是背道而馳的，應(yīng)予否定。筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為上述罪名并沒有體現(xiàn)了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，之所以出現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任的認(rèn)識，是因為對嚴(yán)格責(zé)任的誤讀和我國立法上對某些犯罪采取了法律推定的方法，現(xiàn)對上述涉及嚴(yán)格責(zé)任的主要犯罪作簡要分析。

對醉酒人犯罪的歸責(zé)不應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任來解釋。在醉酒人犯罪的情形中，確實存在行為人完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力但又不屬于病理性醉酒的情況，我國刑法規(guī)定，對醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，行為人陷入醉酒狀態(tài)實施犯罪行為而被追究刑事責(zé)任可以用原因自由行為理論解釋。所謂原因自由行為亦稱作原因上之自由行為、可控制之原因行為等，是指“行為人因故意或過失而使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，且在此狀態(tài)下實現(xiàn)構(gòu)成要件”。原因自由行為理論是對傳統(tǒng)刑法責(zé)任主義的修正，它解決了行為人責(zé)任能力和實行行為分離狀態(tài)下刑事責(zé)任問題，行為人如果故意或者過失地使自己陷入無能力狀態(tài)而實施犯罪，即說明行為人具有原因上的可歸責(zé)性，也就是說原因行為必須是行為人的故意或過失行為，即陷于精神障礙狀態(tài)具有可歸責(zé)于行為人本身的性質(zhì)。這是原因自由行為可罰性的心理根據(jù)和倫理基礎(chǔ)。如果行為人由于不能預(yù)見或不能抗拒的原因而陷入精神障礙狀態(tài)，并實施了犯罪行為，則不屬原因自由行為，只能根據(jù)行為人在實施危害行為時的責(zé)任能力狀況確定其刑事責(zé)任。

強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女行為和嫖宿幼女罪是否適用嚴(yán)格責(zé)任，關(guān)鍵要看行為人構(gòu)成犯罪是否要以明知對方為不滿14歲的幼女作為要件，如果要求“明知”即排除了嚴(yán)格責(zé)任的適用。我國刑法確實沒有明文規(guī)定“明知”，但沒有規(guī)定并不意味著定罪構(gòu)成中不需要“明知”作為犯罪要件，從有關(guān)司法解釋和司法實踐來看都是要求行為人“明知”的。特別是2003年1月23日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，又對“明知”問題專門作了說明，該司法解釋的內(nèi)容是：

行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

應(yīng)該說“明知”作為構(gòu)成要件這一問題比較明確了，但也有人對此作出不同的理解。認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪的條件是確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，并且未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微。也就意味著，如果行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，但不是情節(jié)顯著輕微，而是造成了嚴(yán)重后果，則構(gòu)成奸淫幼女罪，這樣看來，即使不知幼女的未滿14周歲，不考慮行為人對年齡要件的罪過也可定罪，這就屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪。所以，該司法解釋并不是對嚴(yán)格責(zé)任的否定，相反，肯定了對奸淫幼女罪實施嚴(yán)格責(zé)任。我們認(rèn)為，司法解釋作為對刑事法律適用過程中具體問題的說明，解釋的精神不能超出立法本意，對解釋的理解也應(yīng)該遵循刑法的基本原則。刑法是規(guī)定何種行為構(gòu)成犯罪的法律，如果一行為達(dá)到或者符合了法律規(guī)定的條件，即可對其刑罰處罰，否則不可作為犯罪處理。因此，無論刑法還是司法解釋規(guī)定的是犯罪成立的條件，而不是規(guī)定的犯罪不成立的條件。上述司法解釋中對“不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，只是對某一種情形不構(gòu)成犯罪的強(qiáng)調(diào)，并不是反推過來就構(gòu)成犯罪，如果理解成不符合不構(gòu)成犯罪的條件就構(gòu)成犯罪的話，那么就是對罪刑法定原則的違反，是一種有罪推定。

從另一角度看，奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪的從重情節(jié)，嫖宿幼女從嫖娼行為中特定出來進(jìn)行犯罪化處理，本身就已經(jīng)包含了立法者對這類行為評價的嚴(yán)厲態(tài)度，也達(dá)到了保護(hù)特定法益的刑法目的，因此，無須再適用嚴(yán)格責(zé)任，對行為人提出更高、更嚴(yán)厲的要求。無罪過也要定罪處罰，這種重刑主義思想本身也是一種不公平。

巨額財產(chǎn)來源不明罪在我國刑法分則體系中確實是一個比較特殊的罪名，說它特殊，是指其立法價值在某種程度上是缺失的。巨額財產(chǎn)來源不明罪中，國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)，本人拒不說明和不能說明來源合法，我們當(dāng)然不能否定其來源非法的高度可能性，但是，我們同樣也不能否定其來源合法的可能性。不能說明財產(chǎn)來源合法，則推定為非法，非法性的概率高于合法性就確定為犯罪，這種蓋然性立法體現(xiàn)了立法者相當(dāng)功利的價值取向。選擇過程中，把合法行為作為犯罪進(jìn)行評價，并予以責(zé)難，其正當(dāng)性何在？蓋然性并不能成為處罰的依據(jù)。因此，采取法律推定的手段，降低司法難度，并非立法救濟(jì)司法必要之舉，而恰恰是司法去填充立法無法自身合理解釋的無奈之舉。立法者不能以滿足個案可能的正義，而犧牲刑事法整體的價值，這種相當(dāng)功利性的選擇的代價不僅是巨大的，而且也是非常危險的。立法價值的缺失首先導(dǎo)致了犯罪構(gòu)成的不完整：該罪的客體要件不特定，因