法治、合理性及其代價

法治、合理性及其代價

如果說當代西方學者探索法治問題主要是圍繞法治與福利主義政策的矛盾，那么中國學者討論法治問題主要是圍繞什么問題呢？筆者認為，對于法治正在起步的中國來說，最重要的莫過于對法治中的合理性問題的理解。

一、理性的法治與“依法治國”

“法治”這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。但它還有其他更重要的、不應(yīng)被省略的涵義，即必須強調(diào)“法治”之法內(nèi)容或精神的正義性與合理性。

漢語“法治”一詞從被使用時開始，就與“以法治國”、“依法治國”等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解?！耙苑ㄖ螄币辉~在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對此進行了發(fā)展和實踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國方略相并列、相對稱、相對立。我們可以認為：存在著一種與“人治”[②]相對應(yīng)的“法治”，這就是作為一種治國方略的“依法治國”；也存在并不與“人治”相對應(yīng)的“法治”。

法治除“治國方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現(xiàn)在這些涵義之中

第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經(jīng)規(guī)定，任何人和組織不得以任何正當或不正當?shù)哪康娜ミ`背法律規(guī)則，而只能遵照執(zhí)行。無論發(fā)生什么具體情況，甚至是法律本身發(fā)生不正義的情況，也要嚴格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴格遵循才是正當?shù)?。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認實質(zhì)的合理，這是法治的基本要求?？梢?，作為辦事原則的“法治”與作為治國方略的“人治”不是對稱的一對范疇。

第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通?？梢詣澐譃閷Ｖ频姆ㄖ婆c民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)。中國歷代法家主張“法治”并直接參與實踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎(chǔ)。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)的法制模式。近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護人權(quán)和公民權(quán)；政府必須依法行政；司法獨立；公民權(quán)利受到侵犯應(yīng)當?shù)玫焦木葷?；等等?/p>

第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎(chǔ)，那么法治是法律的精神。這種精神導(dǎo)源于民主的社會條件和制度基礎(chǔ)，是民主在法律上的轉(zhuǎn)化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關(guān)于法律、權(quán)利和權(quán)力問題的原則、觀念、價值體系，它體現(xiàn)了人對法律的價值需要，成為人們設(shè)計法律的價值標準和執(zhí)行法律的指導(dǎo)思想。法治所蘊含的法律精神包括：法律至高無上。法律具有最高的權(quán)威，法大于權(quán)，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。善法之治。[④]善法是經(jīng)正當程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。無差別適用。法律適用不承認個別情況，只承認普遍規(guī)則的效力，[⑤]非經(jīng)法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當?shù)?，目標是正義的。制約權(quán)力。國家、政府享有公權(quán)力，但是這種權(quán)力必須接受法律、權(quán)力和權(quán)利的制約，禁止濫用權(quán)力，政府和官員的行為應(yīng)當與法律保持一致性，[⑥]濫用權(quán)力應(yīng)當受到追究；國家機關(guān)決不是謀利的經(jīng)濟組織，法律應(yīng)當絕對禁止權(quán)錢交易。權(quán)利本位。法律必須包含切實保護人民權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)占主導(dǎo)地位，在立法、執(zhí)法和司法的各個環(huán)節(jié)均應(yīng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。正當程序。程序是法律實施的關(guān)鍵，正當?shù)某绦蚴菍嵭蟹ㄖ蔚年P(guān)鍵。它不僅具有消極限制權(quán)力的功能，還具有積極引導(dǎo)和促進權(quán)力行為合乎正義的作用。[⑦]

第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關(guān)系或社會秩序。徐顯明在《論“法治”構(gòu)成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規(guī)束住了國家權(quán)力和政府后而使權(quán)利在人與人之間得到合理配置的社會狀態(tài)”[⑧]，這也說明法治是一種社會關(guān)系和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會”的提法。這種社會關(guān)系和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權(quán)力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權(quán)力和權(quán)利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標就是這樣一種理想的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態(tài)，那么，它必然不是一個一成不變的確定狀態(tài)，而是一個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發(fā)展的階段性。

二、法治與形式合理性

實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質(zhì)合理性更重要？這是影響中國法治建設(shè)進程的重大理論問題中的關(guān)鍵性問題。

有學者否定法律的形式合理性，認為“規(guī)則法治觀念”“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據(jù)，還因為這種法只是在形式上是好的，內(nèi)容和實質(zhì)上并不一定好”。[⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創(chuàng)制問題上強調(diào)法的目標，或曰實質(zhì)合理性——體現(xiàn)自然法觀念；在法律執(zhí)行問題上強調(diào)法的自身品質(zhì)，或曰形式合理性——反映實證法觀念。[①①]

已有的法治經(jīng)驗顯示，當我們在評價法律和法律執(zhí)行情況時，實際上存在著兩個序列的標準，一是法制的自身品質(zhì)，它是在不聯(lián)系法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內(nèi)在的一種評價標準，比如法官是否嚴格遵循法律規(guī)則進行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權(quán)利，等等。另一標準是法制的社會目標，它是把法律聯(lián)系于社會，結(jié)合道德、政策、國家的政治目標等來對法制進行評價，比如法制是否達到預(yù)期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當兩者存在矛盾和沖突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張在法律制定的時候應(yīng)當充分考慮實質(zhì)合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標等等吸收到法律之中，當法律的實質(zhì)合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執(zhí)行法律規(guī)則與社會目標相一致的話，當然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規(guī)則發(fā)生矛盾，往往出現(xiàn)在法律執(zhí)行階段，因此我們應(yīng)當提倡立法階段以實質(zhì)合理性為主，執(zhí)法階段只服從和執(zhí)行法律的既定原則。

在中國法律傳統(tǒng)中，我們總是把衡量法律制度

合理與否的標準放在目標合理方面；在個別案件與一般規(guī)則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；在法律施行的過程中更多地重視執(zhí)法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標合理的法律需要有自身品質(zhì)的合理為前提。而把法律所追求的社會目標當作法律的自身品質(zhì)來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規(guī)則的實質(zhì)合理性因而忽略法律規(guī)則的“一般性”[①②]；在執(zhí)法方面力求法律規(guī)則符合個別正義，因而輕視正當法律的程序性。這在現(xiàn)代社會就會帶來昂格爾所謂“迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標準”[①③].據(jù)此設(shè)計的制度模式必然導(dǎo)致政府權(quán)力得不到控制。實質(zhì)合理性基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當代社會處于矛盾沖突狀態(tài)，但在法治問題上特別是法治建設(shè)的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質(zhì)合理性更重要。對于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對合理性的”[①④].法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治與現(xiàn)代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執(zhí)行法律的時候更多地偏重形式合理性。盡管現(xiàn)代法大量出現(xiàn)行政和司法的自由裁量現(xiàn)象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發(fā)揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內(nèi)進行的。如果說自由裁量是強調(diào)人的主觀能動性，根據(jù)具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應(yīng)當成為法律的維護者。[①⑤]

法律的實質(zhì)合理性的參照標準可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標，四是一定的社會事實。換言之，相對于這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應(yīng)當根據(jù)這四種因素在遵循客觀規(guī)律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經(jīng)把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執(zhí)行法律的過程中則不應(yīng)當過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應(yīng)當被全社會尊為至上的行為規(guī)則，即便這個法律存在實質(zhì)不合理也應(yīng)該無例外地被尊重。如果不強調(diào)依照既定的法律規(guī)則辦事，而是隨意改變既定的法律規(guī)則，那么法律就喪失了穩(wěn)定性，法律就沒有了權(quán)威，法制也就淪為人治了。

人治之法在法律上的表現(xiàn)有四方面：第一，在法律與人的關(guān)系上，法的權(quán)威不如君主的權(quán)威，行政權(quán)力大于法官權(quán)力，法律過多受執(zhí)法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關(guān)系上，法律沒有獨立的自我準則即內(nèi)部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標的關(guān)系上，法律絕對服從政治目標，一切不符合政治目標的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關(guān)系上，法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩(wěn)定的因素，過于追求實質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。

三、“舍法取義”模式檢討

執(zhí)行正式法律和實現(xiàn)社會正義，都是政府負有的義務(wù)。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應(yīng)該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，采取了“舍法取義”的態(tài)度。最典型的表現(xiàn)是在古代許多復(fù)仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦].這種類型的法律固然有優(yōu)點，但是也從這些優(yōu)點當中產(chǎn)生某些弊端，那就是缺乏法官的職業(yè)性特征，職業(yè)角色過于倫理化、政治化，不僅承擔執(zhí)法任務(wù)，還承擔道德家、政治家的任務(wù)。

美國學者JamesE·Bond在其《審判的藝術(shù)》一書中提出過“政治家法官”與“藝術(shù)家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構(gòu)成原文基礎(chǔ)的原始理解”，而后者則“注重未來”的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性“。[①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官”政治家“化的現(xiàn)象。法官履行執(zhí)法義務(wù)時，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經(jīng)濟效益和社會正義。嚴格來講，法官只能在法律允許范圍內(nèi)兼顧道德、經(jīng)濟和社會正義方面的考慮。

同時，法治問題還涉及“合理性”問題的三對范疇：正式的法律與執(zhí)法者的關(guān)系；正當程序與嚴格規(guī)則的關(guān)系；形式正義與實質(zhì)正義的關(guān)系。中國傳統(tǒng)法的思想和模式，在處理三者關(guān)系時往往表現(xiàn)為輕視前者偏重后者，即關(guān)心執(zhí)法者、嚴格規(guī)則、實質(zhì)正義，而輕視正式法律、正當程序和形式正義，片面追求法的實質(zhì)合理性。

中國傳統(tǒng)“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實質(zhì)輕視形式的傾向，強調(diào)立法、執(zhí)法的道德指引或參照作用。注重實質(zhì)正義勢必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結(jié)合在一起?！岸Y法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點表現(xiàn)在：一，重“內(nèi)圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎(chǔ)之上，所謂“內(nèi)圣外王”的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構(gòu)的非事實的基礎(chǔ)上，“‘有德的統(tǒng)治者’的想法，與溫情主義相結(jié)合時不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機制。二，重實體，輕程序，他律的法制只被理解為規(guī)則對行為目標結(jié)果的約束，而對體現(xiàn)行為動態(tài)過程的程序則不屑一顧?！懊癖尽碑吘共坏扔凇懊裰鳌保浴叭收辈皇枪倜裰g雙向式的政治機制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務(wù)存在，而百姓則沒有相對的權(quán)利。

如果把執(zhí)法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執(zhí)法模式的法律則是一種追求“實質(zhì)合理性”的法律，即追求法的社會目標的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實質(zhì)合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統(tǒng)下的法律，連“嚴格規(guī)則”也是不容易真正實現(xiàn)的。因為法律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質(zhì)也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規(guī)范和風俗習慣含混不分，實際上主要是針對中國傳統(tǒng)法律文化的，在我國“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]

法律的嚴格規(guī)則并非在任何情況下都是靈驗的。比如在現(xiàn)代行政法上，立法機關(guān)所提供的行為標準都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產(chǎn)生了行政“正當”問題，即

實質(zhì)合理性問題。行政的標準與當事人的行為標準都存在模糊化，從本質(zhì)上說是法律目的性傾向在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)。這種變化恰恰導(dǎo)致了行政自由裁量的目的性或?qū)嵸|(zhì)化傾向，導(dǎo)致法律對行政權(quán)力的失控。昂格爾在分析當代“福利國家”和“合作國家”的發(fā)展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標準和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴格規(guī)則已經(jīng)遠遠不夠了。何況對于偏重實質(zhì)合理的中國傳統(tǒng)文化，嚴格規(guī)則只會導(dǎo)致執(zhí)行者無所適從。

這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準確性、一致性，完全寄托于作為執(zhí)法者的“道德人”。進而，法律的品質(zhì)也就取決于執(zhí)法者的品質(zhì)?？疾飚敶袊?，我們也不難發(fā)現(xiàn)其追求實質(zhì)合理性的特點。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標的同時，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權(quán)這一法律自身的合理性問題。事實上真正的法治首先不考慮官吏的品德優(yōu)劣問題，而是考慮規(guī)則的一般性和嚴格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實體規(guī)則，還重視正當?shù)某绦?，真正的法治是在?yōu)先考慮形式正義的前提下才去考慮實質(zhì)正義問題的。

四、法治與政治性代價

形式合理性總會有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會問題的良策”。[②③]法治的代價基本上都屬于政治范疇，都同執(zhí)政者的政治利益與政治權(quán)力、政治意志與政治習慣直接相關(guān)，所以我們稱之為政治性代價。

這種政治性代價主要表現(xiàn)為以下幾種情形：把法律作為治國的主要方式，因而政治目標實現(xiàn)的手段單一化了，其他手段的運用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉(zhuǎn)變，是一項復(fù)雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減和割舍，權(quán)力的靈活性和自由度會降低。既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標沖突不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個案中的實體正義”。[②④]實行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態(tài)度，不能任意運用權(quán)力來干預(yù)，但這不等于說這些行為不存在社會危害性。法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導(dǎo)致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價呢？

法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種“良法”之前，權(quán)力是隨著執(zhí)政者的意志和習慣而運行的，如果說存在政治權(quán)力運用規(guī)則的話，它們主要是君主命令、慣例、經(jīng)驗、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態(tài)稱為“人治”。這種狀態(tài)對于權(quán)力運用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優(yōu)點。相反，當根據(jù)一般性的普遍法律規(guī)則和程序來行使權(quán)力時，權(quán)力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權(quán)力在量和質(zhì)上都必然地作相應(yīng)的割舍。比如刑事審判方式從職權(quán)主義到辯論主義的轉(zhuǎn)變，勢必引起國家公訴機關(guān)權(quán)力的縮減；行政處罰程序的設(shè)定，勢必導(dǎo)致行政機關(guān)處罰權(quán)力的限制。這是法治付出代價的原因之一。

再從法律的穩(wěn)定性、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看。科恩認為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性的復(fù)雜過程中，我們勢必會權(quán)衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內(nèi)容上具有概括性、一般性，表達形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩(wěn)定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態(tài)，變幻無窮的，因而，當客觀情勢發(fā)生變化時，它就有不適應(yīng)情勢的可能性。當遇到時過境遷的情況，法律規(guī)范就從概括性、一般性、抽象性的特點中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個頑固而無知的人”?！耙?guī)范性調(diào)整也有一個重大的弱點，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點，作出符合每個具體情況的處理”。[②⑥]當我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間進行取舍。這是法治付出代價的原因之二。

法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，因此會存在遺漏。因為，第一，立法當時不可能完全預(yù)料社會生活中可能發(fā)生的事；第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現(xiàn)象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調(diào)整的范圍只限于那些有必要運用國家強制力去干預(yù)的社會關(guān)系，而在社會關(guān)系中的不少方面用法律干預(yù)是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現(xiàn)象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達了他關(guān)于法律或法律規(guī)范的弊端的觀點，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就注定不可能用什么高明的知識，打算頒布一項簡單的法規(guī)去永遠處理每一件事情”，法律“如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規(guī)定的辦法好得多”[②⑦].法治理論十分注意這樣的問題：當公民出現(xiàn)危害社會的行為而又沒有法定依據(jù)時，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價，要么以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。

法律規(guī)范都是通過法律條文的詞匯、語言表達的，而詞、語無非是一種表達意思的符號，它可能準確地表達一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規(guī)定，如涉及“適當”、“必要時”、“正當”、“合理”等詞匯之處；一是后果歸結(jié)中關(guān)于罰則幅度的規(guī)定，如“有期徒刑3年至7年”這樣的規(guī)定，就需要進行自由裁量，進行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素。“如何在個人行使自由裁量權(quán)與機械地適用法律之間維持適當?shù)钠胶?，這一問題繼續(xù)困擾著法律理論家”[②⑧].這是法治需要付出代價的原因之四。

法律是通過法定程序經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的，這就會引起法律執(zhí)行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執(zhí)法過程中程序的復(fù)雜程度與嚴格程度與官員精力的消耗、機關(guān)物力的負擔一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率往往是隨著程序的嚴密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負擔。降低法律實行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這并不意味著對程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實行法治還需要付出更大的代價。特別是在當

代被認為是“法治的關(guān)鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。

由此而不難預(yù)料，政府的政治性代價承受力將使法治進程出現(xiàn)某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準備，保持堅定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注

[①]但是這里有一個問題：歷史上主張過“依法治國”的朝代并不都是實行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國”的方略來認定某朝代是否實行法治。何況許多“依法治國”的提法還不是當時的政治事實，而只是當時的文人、學者對政治所發(fā)表的議論而已。

[②]“人治”實際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因為它們在根本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。

[③]羅爾斯在《正義論》中談到：“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性?！眳⒁姟墩x論》，中國社會科學出版社1988年版，第340頁。

[④]按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學》，商務(wù)印書館1965年版，第167－168頁。

[⑤]富勒認為，法律的一般性是法律區(qū)別于更直接和更狹隘的規(guī)則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》，1964年版，第46—48頁。

[⑥]富勒認為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負，以及追逐個人的權(quán)力?！币娡蠒?1頁。

[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2期。

[⑧]見《法學研究》1996年第3期，第37頁。

[⑨]這是現(xiàn)代社會賦予“法治”的新的內(nèi)涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。

[⑩]嚴存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學》1996年第3期。

[11]孫笑俠：《中國法治的現(xiàn)實目標選擇》，《法律科學》1996年第3期。

[12]即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第93—94頁。

[13]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。

[14]〔德〕M·韋伯：《經(jīng)濟與社會》，加利福尼亞大學1968年版，第656頁。

[15]正如亞里士多德在《政治學》中所說的，“法治……優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮