法典法、判例法與中國的法典化道路(下)

法典法、判例法與中國的法典化道路（下）

法律形式合理性之思考

德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯對西方法的“合理性”問題有過充分論述。他把“合理性”分為“形式合理性”和“實質(zhì)合理性”兩種，所謂形式合理性是指一種純形式的、客觀的、不包含價值判斷的合理性，它主要表現(xiàn)為手段和程序的可計算性、形式的合邏輯性。所謂實質(zhì)合理性，是指立足于某一信念、理想的合理性，為達(dá)此目的可犧牲一切。這種理想和信念就是“四海之內(nèi)皆兄弟”，對全體社會成員的需求給予同等的滿足，保證其權(quán)利和義務(wù)分配上的實際平等。馬克斯·韋伯把歷史上的法分為合理的、傳統(tǒng)的和神授的三種類型，把第一種稱為“形式法”，即符合形式合理性的法，后兩種統(tǒng)稱為“實質(zhì)的倫理法”。對于“形式法”，他解釋說：“所謂形式法律，是指來源于羅馬法中的形式主義審判原則的法律體系，它是由一整套形式化的、意義明確的法規(guī)條文組成的，它把每個當(dāng)事人都以形式上的‘法人’對待并使之在法律上具有平等地位，它只依據(jù)法律條文對確鑿無疑的法律事實作出解釋和判定，而不考慮其他倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的實質(zhì)正義的原則，同時還要排除一切宗教禮儀、情感和巫術(shù)的因素。”

對于“形式法”，馬克斯·韋伯總結(jié)了四個特征：第一，它是由一套形式化的、意義明確的法規(guī)條文組成，而不是由宗教命令、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣組成的。因此，它是由代議制的立法機(jī)關(guān)依據(jù)立法程序自覺制定的。第二，這些法規(guī)條文已經(jīng)體系化了，經(jīng)過分析得出的法律判斷以整合的方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非常嚴(yán)密的法規(guī)體系。一切可預(yù)見的實際情況都必須在邏輯上被包含在其中。因此，法能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運行，從而保證個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并且極大地提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性。程序變成了以固定的，不可逾越的“游戲規(guī)則”為限制的，特殊類型的和平競爭。第三，構(gòu)成這些法規(guī)的法律概念是語義明確的、經(jīng)得起邏輯分析的。第四，這些法規(guī)能用理智加以控制，擺脫了神秘的方法和手段，諸如宗教儀式，巫術(shù)方法等。此外，這種法律還有實體法與程序法、法律問題與法律事實、立法工作和司法工作分開等特點。

尼爾·麥考密克也對法律合理性問題有過專門論述。他說：“我們在構(gòu)筑我們的法律制度和執(zhí)行這些制度的程序中都需要高度的合理性。法律推理不僅是由實踐合理性所支配，而且是實踐合理性的一種形式。我們不應(yīng)當(dāng)?shù)凸篮侠硇栽诜赏评碇械膹V泛運用。但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到即使在這種情況下也有一些限度，即經(jīng)驗的判斷不能超出為何可以用法律的邏輯解釋的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的優(yōu)點……。”他認(rèn)為合理的法律制度除了要有一套能普遍適用的、始終如一、沒有矛盾的規(guī)范系統(tǒng)，還要有相應(yīng)的立法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)，從而使這套規(guī)范能真正地運行和完善。他說：“一項合理的法律程序要求有旨在支配一群人的行為規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評價標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范……這些規(guī)范的主旨應(yīng)該是無處不在的，而且它們應(yīng)該是一致的，即沒有相互的矛盾或沖突。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久地適用個別的情況，就必須在有關(guān)的社會內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)。對有爭論的進(jìn)行裁決的過程必須包括一個合理的進(jìn)行實地調(diào)查的過程。修改或修正整套規(guī)范的持續(xù)的過程，要求存在一個立法者和立法機(jī)構(gòu)，有一個由訓(xùn)練有素的法律工作者組成的專家團(tuán)體供他們咨詢?！钡?，麥考密克卻把一個形式上合理的法律體系的形式上的合理性僅僅看成是一個真正合理的法律體系的必要條件而非充分條件，“法律合理性或法律推理作為一種合理的論述模式而言必須總是包括比僅僅從規(guī)則推理更多的東西”，在他看來僅僅追求形式上的合理性是不夠的，還應(yīng)追求實質(zhì)的合理性。

雖然麥考密克在很多方面繼承了韋伯的法之合理性思想，但又有明顯的不同：韋伯理解的真正合理性只是形式合理性，他所理解的合理性的法，只是法規(guī)體系的合邏輯性，只是一個能供任何人使用，能解決一切社會問題的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法規(guī)體系。但麥考密克認(rèn)為，合理性的含義中雖包括合邏輯性的意義，但不能僅僅歸結(jié)為形式上的合邏輯、合理性問題實際上是價值問題，法律的合理性除了要求其規(guī)則體系的合理性，其產(chǎn)生和適用過程也要有合理性，法律的合理性還應(yīng)與社會的道義觀念結(jié)合起來，加入智慧、同情、正義感等因素。韋伯否認(rèn)形式合理性與實質(zhì)合理性的相容性，他認(rèn)為形式上的合理性一定意味著實質(zhì)上的非理性。但麥考密克認(rèn)為，形式合理性與實質(zhì)合理性是相容的，而且是相互依賴的。

法律合理性，特別是法律形式合理性之探討在國內(nèi)學(xué)術(shù)界才剛剛起步?？偟恼f來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界堅持法律的形式合理性與實質(zhì)合理性是不可分割的，并認(rèn)為實質(zhì)合理性比形式合理性更重要。不過，就法律形式合理性本身而言，韋伯的觀點對國內(nèi)法學(xué)界有較大的影響。以公丕祥的觀點為例，公丕祥將法律形式的合理性與法律實質(zhì)的合理性，分別視為法制現(xiàn)代化的實證標(biāo)準(zhǔn)和價值標(biāo)準(zhǔn)。在他看來，法律的形式合理性具有以下表現(xiàn)形態(tài)：法律規(guī)范的嚴(yán)格性。法律規(guī)范的本質(zhì)特性是表現(xiàn)了掌握國家權(quán)力的統(tǒng)治階級意志，受到有組織的國家強(qiáng)制力的保護(hù)。為使這一本質(zhì)特性得以實現(xiàn)，法律規(guī)范必須外化為邏輯形式上嚴(yán)格明確的具體規(guī)則。在大多數(shù)情況下，這種規(guī)范需要借助于邏輯分析的手段加以展開，通過具體的解釋技術(shù)，適用于個別案件。法律體系的完整和諧性。在法律的運動發(fā)展中，每個國家的個別法律規(guī)范必然地組合為一個完整有機(jī)的法律規(guī)范總體結(jié)構(gòu)。法律規(guī)范的總體結(jié)構(gòu)反映了構(gòu)成它們基礎(chǔ)的社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)性，反映了構(gòu)成法律體系各個要素之間的相互聯(lián)系及其內(nèi)部的和諧一致性。法律規(guī)則體系是一個結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明、內(nèi)在聯(lián)系緊密的有機(jī)整體。在這一有機(jī)體中，各個要素既互相聯(lián)系，又各具法律屬性和職能，發(fā)揮著各不相同又相互影響的作用。司法過程的程序法。司法過程實際上是通過法律適用這一中間環(huán)節(jié)，把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求，轉(zhuǎn)化成為社會成員的具體單個的行為。司法的任務(wù)在于把一般分割應(yīng)用于特殊情況下的具體事實，從而使司法判決具有可靠的預(yù)測性。法律的效益化。法律的形式合理性建立在制度、功能和效益的基礎(chǔ)上。法律形式主義運動要求通過立法活動制定出來的法律能對社會產(chǎn)生實際的影響，從而表明法律是有效益的。

武樹臣通過對法律文化的動態(tài)研究，探討法律形式與法律內(nèi)容的關(guān)系。他認(rèn)為，在法律文化的發(fā)展運動中，法律文化的內(nèi)容和法律文化的樣式之間的相互聯(lián)系與作用，構(gòu)成了法律文化發(fā)展運動規(guī)律性的一個側(cè)面。一方面，是內(nèi)容決定樣式，在法律文化的發(fā)展運動中，法律文化的內(nèi)容改變了，它就要求改變與之不相適應(yīng)的樣式，促使樣式或遲或早地發(fā)生變化，直到兩者基本協(xié)調(diào)為止。另一方面，樣式具有相對獨立性和廣泛應(yīng)用性。如秦代以成文法取代以往的判例法，但卻在特定情況下承認(rèn)判例的使用價值；辛亥革命后中華民國的法律文化雖然是對封建法律文化的否定，但卻沿用了成文法與判例法相結(jié)合的混合法樣式。由于法律文化樣式是長期法律實踐活動的產(chǎn)物，是高度凝練的定型了的東西，因此，在一定意義上說，任何法律樣式本身都體現(xiàn)其自身的合理性。在法律文化的發(fā)展過程中，內(nèi)容和樣式的關(guān)系是動態(tài)的多層次的。有時樣式變了，仍可保留部分舊的內(nèi)容。武樹臣還認(rèn)為，從法律文化的內(nèi)容而言，人類法律文化是以平等精神為起點，經(jīng)歷等級不平等（

身份的和財產(chǎn)的等級制度），而后向平等精神發(fā)展。從法律文化的樣式而言，總是由單一法向混合法型發(fā)展的。

劉作翔曾對“理想法律模式建構(gòu)”之“內(nèi)容要件”和“形式要件”有專門的論述。他認(rèn)為，形式是法律模式的載體，離開形式這一載體，任何法律就不成其為法律。如果沒有適當(dāng)?shù)?、合理的形式表現(xiàn)，法律模式也就難以成為理想的模式，那些理想的法律構(gòu)成內(nèi)容要件也就無法得到正確的表達(dá)和表現(xiàn)。法律的內(nèi)容和形式相輔相成，同等重要。他認(rèn)為，成文法律中的理想法律模式，在其建構(gòu)過程中，應(yīng)具備以下形式要件：語言的明確性。從形式上講，語言是法律的載體，是法律的建筑材料，就形式意義而言，語言是法律的生命，法律中的語言以及法律中所采用的文體是一種不同于文學(xué)作品以及法律論文的特殊語言和文體形式，它忌諱情感色彩而講求嚴(yán)謹(jǐn)、求實、明確、易懂。法條的具體性。作為法律規(guī)則和法律規(guī)范表現(xiàn)形式的法律條文，不同于一般的法律學(xué)說和法律原則，它是對人們行為及其權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)定，因而必須具體化，明細(xì)化，便于人們掌握、理解、運用和操作。內(nèi)容的易懂性。法律內(nèi)容的易懂性是從法律的目的、功能角度提出的一個必然要求，這一要求是建立在語言的明確性和法條的具體性基礎(chǔ)之上，并且還取決于該法所適用的社會成員的文化接受能力。結(jié)構(gòu)的合理性。在法律創(chuàng)制中，應(yīng)合理安排法律的結(jié)構(gòu)，使其成為層次分明、邏輯合理、嚴(yán)謹(jǐn)一致的有機(jī)組合和排列搭配。體系的完整性。前述四個形式要件是就單個法規(guī)、法典而言的，但現(xiàn)代社會的法律是成體系的，理想的法律模式需要通過結(jié)構(gòu)優(yōu)化，創(chuàng)建一套完整的法律體系。

在我看來，首先，特定的法律形式總是和特定民族或國家的傳統(tǒng)文化相聯(lián)系的，對一個民族或一個國家而言頗具合理性的法律形式，對另一個民族或另一個國家而言未必是具有合理性的。一般說來，一個民族或一個國家的法律形式是經(jīng)過一個民族或一個國家長期的實踐而形成的，它與相應(yīng)立法、司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，專業(yè)人員經(jīng)驗的積累，民眾的普遍適應(yīng)性相結(jié)合，具有一定的獨立性與穩(wěn)定性，并形成相應(yīng)的自我完善機(jī)制，當(dāng)它自我完善到一定水平時，就是所謂的“合理性”。19世紀(jì)大陸法系之法典法，普通法系之判例法，對應(yīng)于各自的文化基礎(chǔ)而言，都是具有形式合理性的法律。但由于文化基礎(chǔ)的不同，民族間、國家間的法律形式的“移植”有時比法律規(guī)范、法律原則的“移植”更為困難，正如英國的信托觀念、信托制度已逐漸被一些非普通法系國家所接受，但英國關(guān)于信托的衡平法判例形式卻很難傳播至普通法系之外。

其次，法律的形式合理性也有一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)特定的法律形式在世界法律文化的總體發(fā)展中已達(dá)到當(dāng)時代較高水平的內(nèi)在“和諧性”-即法律的確定性與適應(yīng)性、普遍性和自治性之平衡時，該法律形式就可稱之為具有合理性。從一定意義上講，所有的法律形式都有其存在之合理理由，但不能認(rèn)為都具有合理性，合理性是一個相對概念，它應(yīng)該是同時代的法律相比較得出的結(jié)論；較落后的法律形式之淘汰與較合理的法律形式之被模仿都是必然的。中國唐代的律令法體系是封建時代具有形式合理性的法律之一，與中世紀(jì)西歐大陸的封建法相比，有較高的內(nèi)在“和諧性”，但與近代大陸法系的法典法或普通法系的判例法相比，它又是落后的，因此，中國法近代化過程中法律形式合理性之努力，必然是一個借鑒西方模式的過程。

第三，法律形式的合理性又是在法律的動態(tài)發(fā)展中，在法律的確定性和適應(yīng)性、普遍性和穩(wěn)定性的相互彌補中不斷實現(xiàn)的。例如，英國普通法的出現(xiàn)解決了諾曼王朝前英國習(xí)慣法的雜亂狀態(tài)，普通法逐漸成為全英格蘭普遍適用的、表現(xiàn)為王室法院判例的統(tǒng)一習(xí)慣法。但是，令狀制度所導(dǎo)致的嚴(yán)格的形式主義，逐漸導(dǎo)致普通法的僵化，隨著國王特許的大法官自由裁量權(quán)的出現(xiàn)，一種靈活的制度-表現(xiàn)為大法官法庭判例的衡平法應(yīng)運而生。工業(yè)革命后，國會立法更以一種引導(dǎo)古老判例法進(jìn)化的力量出現(xiàn)。通過普通法和衡平法的二元平衡機(jī)制及制定法對判例法的刺激和補充，促使英國判例法在確定性與適應(yīng)性、普遍性與自治性之間的相互彌補，持續(xù)維持其自身的“和諧性”。法國的法典編纂結(jié)束了在法國頻繁誘行像更換馬匹一樣更換法律的時代，但法律的條文化很快便帶來僵化的弊病。法典法在其概念、體系不斷完善的同時，逐漸形成了法律解釋、參考學(xué)說與判例等配套措施，法典法自身的可操作性得到加強(qiáng)。從大陸法系法典法和普通法系判例法的發(fā)展中可以看出，立法的科學(xué)性和法官自由裁量權(quán)的相互補充，是當(dāng)代法律形式合理性得以實現(xiàn)的基本途徑。

第四，雖然從總體來說，法律的合理性首要追求的是實質(zhì)的合理性而非形式的合理性，但是，法律實質(zhì)合理性的實現(xiàn)，有賴于法律的形式合理性，因此，厚此薄彼都是不可取的。在法的發(fā)展長河中，法的內(nèi)容的差異大多大于法的形式的差異，但隨著市場經(jīng)濟(jì)將世界連成一片，及大工業(yè)和高科技促使世界的迅速發(fā)展，各民族、各國法律內(nèi)容的趨同性步伐已大大加快，超過了法律形式的趨同性步伐。其實，法律形式的個性化發(fā)展，并不當(dāng)然阻礙法律內(nèi)容的共性發(fā)展；當(dāng)法律內(nèi)容的合理性在當(dāng)代改革者們的努力下以潛在的或明顯的共性化表現(xiàn)出來時，法律形式的合理性則常?；诓煌奈幕A(chǔ)仍有強(qiáng)烈的個性化特征。因此，法律形式的借鑒或移植有時要比法律內(nèi)容的借鑒或移植持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，只有認(rèn)真尋找本民族本國文化與他民族他國文化之連接點或接近點，在尊重本土文化的同時，對外來文化兼容并蓄，才能找到法律形式合理性的成功之道。

中國必須走法典化道路

綜觀歷史和現(xiàn)實，中國必須走法典化道路。法典化是發(fā)揚我國制定法傳統(tǒng)的需要

中國古代形成了深厚的制定法傳統(tǒng)，相對而言，它與大陸法系相似而距普通法系甚遠(yuǎn)。中國傳統(tǒng)法律以國家制定法為主要特征。作為基本法典的律在國家制定法中占主導(dǎo)地位，自秦漢改法為律后，歷代王朝均以前朝之律為基礎(chǔ)修訂本朝之律，直至最后一個封建王朝-清朝，延綿不斷，形成了制定成文法典的深厚傳統(tǒng)。特別是公元7世紀(jì)制定的《唐律》及《疏議》，內(nèi)容完備、體例周詳，是中國古代法典的代表作。除作為基本法典的律外，還有其他一些制定法形式對它進(jìn)行補充，如唐代的令、格、式，從而形成一個以刑法為主，包括行政法、訴訟法和民事法等方面法律的國家制定法體系。與國家制定法相對應(yīng)，歷代出現(xiàn)了廷行事、決事比等在司法實踐中創(chuàng)制的判例。判例是對作為基本法典的律的補充，有價值的判例被抽象成為法條并被律所吸收，律的欠缺和習(xí)慣法的存在，使判例的適用成為可能。不過，中國古代判例的效力主要來自皇帝而非普通法官，判例的形式少具體事例而多一般規(guī)則，這是一種較為法條化的判例，因此，比起以“遵循先例”原則為核心的英國式的判例法有很大的距離。與國家制定法相對應(yīng)，歷代的宗族習(xí)慣法在國家制定法鞭長莫及的領(lǐng)域發(fā)揮作用。一方面，宗族習(xí)慣法的效力來自于國家制定法的認(rèn)可，它是國家制定法的延伸，另一方面，宗族習(xí)慣法本身又成為國家制定法的一個源泉，宗族習(xí)慣法還是效忠王朝、監(jiān)督守法、制止犯罪、遏制訴訟的一道天然屏障。宗族習(xí)慣法有趨于成文化的發(fā)展。

中國法的近代化已逐步走上了大陸法系的法典化道路。從清末沈家本負(fù)責(zé)修正清律至國民黨當(dāng)權(quán)之時，中國的法制改革均以參仿日、德模式編纂法典為主要形式。到民國時期，中國古代法律-中華法系的傳統(tǒng)特色基本消失，其法律的內(nèi)容和形式均與大陸

法系雷同。清王朝的迅速崩潰，使清末的許多法制改革措施得不到切實的貫徹執(zhí)行，從這個角度來說，中國法律的近代化是一個悲劇。但清末改革，使中國的法律擺脫了諸法合體的封建形式，賦予中國法律以大陸法系法典形式的部門法體系，在法制發(fā)展的道路上走出了艱難而重要的一步。民國時期的法制改革是清末法制改革的繼續(xù)，在大量引入西方法學(xué)研究成果的同時，以日、德法典為楷模進(jìn)行大規(guī)模的法典編纂，吸取并運用大陸法系的立法原則和立法技術(shù)，完成了包括憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法的六法體系-這是一個以法典為核心，以單行法為輔助的制定法體系。雖然有判例和解釋例，但僅僅起到對制定法的補充作用，它們既不以“遵循先例”原則為依據(jù)，又沒有形成一整套法律規(guī)則，因此與普通法系的判例法相距甚遠(yuǎn)。

新中國法的發(fā)展，在經(jīng)歷了一個曲折的過程后逐步完成了一個相似于大陸法系法典法模式的制定法體系。新中國法是在廢除民國時期立法的基礎(chǔ)上建立的新型法律制度，但并不意味著廢除法典化方法。在本國傳統(tǒng)和前蘇聯(lián)法制模式的直接影響下，新中國法經(jīng)歷了從“政策法”到制定法的逐步法典化過程。由于作為基本法律的民法典遲遲未能出臺，中國的法典法體系還未能真正實現(xiàn)，但從當(dāng)代中國現(xiàn)有的制定法體系來看，就法律形式角度而言，十分相似于大陸法系的法典法模式。

可見，社會制度的不同雖然構(gòu)成了法典化的形式和內(nèi)容的一些獨特之處，但中國自重視立法的作用以來，其軌跡基本上是沿著法典化的道路前進(jìn)的。

需要注意的是，中國并沒有像普通法系國家那樣存在長期和牢固的判例法傳統(tǒng)。回顧中國幾千年的法制演化的歷史，作為補充性法律淵源的判例并沒有在中國的法律文化中留下什么強(qiáng)烈的印記。與作為制定法的律典的長期至尊地位相對照，判例的法源地位并非被每一朝代所承認(rèn)。判例多是作為統(tǒng)治者的權(quán)宜之計，而且，在中國歷史上也未留下什么好名聲。

在中國古代法律文化中，制定法早已形成傳統(tǒng)，而判例僅僅是對傳統(tǒng)的小小點綴。如果同時將中國古代的制定法與大陸法系具有形式合理性的法典法相比，將中國古代的判例與普通法系具有形式合理性的判例法相比，雖然差別都是明顯的，但就形式特征而言，中國古代制定法與大陸法系法典法的距離還是明顯接近于中國古代判例與普通法系判例法的距離。中國法在近代化過程中步入大陸法系的法典化進(jìn)程，實際上是一種較接近于中國法律傳統(tǒng)的選擇。當(dāng)代中國法的形式合理化仍然不能割斷歷史，中國古代的制定法傳統(tǒng)和中國近代的法典化經(jīng)驗已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)代中國法典化的歷史動力。

2.中國是個人口及地域大國，走法典化道路是維護(hù)國家穩(wěn)定和統(tǒng)一的需要

與其他法律形式相比，法典的長處在于它的包容性、系統(tǒng)性、科學(xué)性、確定性、整體性和直觀性。法典是國家立法權(quán)高度壟斷的產(chǎn)物，是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)向全國發(fā)布具有普遍法律約束力之“命令”的最佳途徑，有極高的權(quán)威效力；同時，法典易為全體公民所知曉并產(chǎn)生普遍遵守的社會效應(yīng)。法國、德國和瑞士等大陸法系國家的法典化進(jìn)程向我們展示了從推進(jìn)國家法制統(tǒng)一到促進(jìn)國家政治統(tǒng)一的成功經(jīng)驗。有學(xué)者指出：“由于沒有這樣幾部各集一類法律規(guī)范于大成的法典，現(xiàn)今各地方在具體適用法律的過程中，有時不得不根據(jù)較為簡單和概括的國家性法律重新制定相應(yīng)的實施法，而這些具體的實施法往往也會出現(xiàn)一些不必要的地方之間的差異，從而在一定程度上損害法律的安全性與統(tǒng)一性。”我國的歷史發(fā)展和現(xiàn)實國情決定了我國是一個采取單一制國家結(jié)構(gòu)形式的統(tǒng)一的社會主義國家，并在憲法的基礎(chǔ)上建立起包括基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的法律體系，只有將基本法律及較重要的法律采用法典的形式，才能確保中央立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)威，確保法律體系和法制的真正統(tǒng)一性。

法典化也是鞏固中國現(xiàn)行政治制度的需要。1982年憲法規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄爸腥A人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實行民主集中制的原則?！薄皣倚姓C(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。”“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。”“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！边@說明人民表大會制度是我國根本的政治制度。法典化既是國家立法權(quán)高度壟斷的產(chǎn)物，反過來，它又有助于維護(hù)國家對立法權(quán)的壟斷，維護(hù)立法權(quán)在國家權(quán)力中的優(yōu)越地位，這必然有助于維護(hù)我國的人民代表大會制度。

隨著“一國兩制”的理論與實踐，香港和澳門的法律在保持基本不變的前提下將歸入中國的法律體系，為了保持新形勢下中國法律體系的內(nèi)在秩序，為了保持社會主義法律的主體地位及全國性法律的權(quán)威效力，國家主要法律的法典化顯得更為迫切。有學(xué)者頗有見地地指出：“在這種格局下，如果國家性的法律體系中沒有幾個基本的，高度概括化、高度科學(xué)化、高度系統(tǒng)化，廣泛包含和普遍適用的主要法律或法典，那么在國家性法律體系和特別行政區(qū)法律體系之間就會發(fā)生反常的不和諧甚至失衡現(xiàn)象，即地區(qū)性的法律體系中所具有的法律形式或淵源，將要比國家性法律體系中所具有法律形式或淵源更為豐富或等級更高。這不僅直接說明國家性法律的不足，還會給國家性法律本身的權(quán)威性和普遍性帶來問題。在這些情況下甚至?xí)a(chǎn)生地區(qū)性法律反過來影響國家性法律，即地方性規(guī)范向國家性規(guī)范倒流的情況，這是我們不可不預(yù)見的可能?！庇捎谙愀酆桶拈T作為我國的特別行政區(qū)將享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，中央司法權(quán)相對于特別行政區(qū)的地方司法權(quán)而言并無直接的優(yōu)越地位，這樣，維護(hù)中央立法權(quán)之權(quán)威性就顯得更為重要。中央重要立法之法典化，有助于將來之特別行政區(qū)在保持立法相對獨立及法制固有特色之前提下，自覺接受中央立法之積極引導(dǎo)與影響，從長遠(yuǎn)來說，有利于一國多域之中國法的趨同發(fā)展，有利于維護(hù)中國的長期穩(wěn)定與統(tǒng)一。

3.法典化是中國社會經(jīng)濟(jì)改革的需要

雖然關(guān)于法的本質(zhì)在世界學(xué)術(shù)史上有過無數(shù)次爭論，但作為法的功能之一的社會改革功能已逐漸被越來越多的人所認(rèn)識。耶林稱：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，“我們的時代期待于法制的不僅是要它建立程序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會?！敝袊推渌恍┌l(fā)展中國家一樣，為了迅速縮短同西方發(fā)達(dá)國家的差距，改變本國在國際關(guān)系格局中的相對不利地位，必須把加速經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展作為首要任務(wù)，中國的法制建設(shè)必須維護(hù)立法機(jī)關(guān)的權(quán)威，走有計劃立法的道路。一個有計劃的、科學(xué)的立法道路，也就是一個法典化的道路，從1981年到1994年我國先后制定了四個立法規(guī)劃，包括1982年至1986年的經(jīng)濟(jì)立法規(guī)劃，“七五”立法規(guī)劃、“八五”立法規(guī)劃和1994年至2000年的五年立法規(guī)劃，形成了立法工作中的“總體設(shè)計、分步實施”局面，快速建立起了以憲法為基礎(chǔ)的制定法體系。隨著我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的全面轉(zhuǎn)軌，民法的法典化已成為一個十分迫切的立法任務(wù)了。

中國怎樣走法典化道路

中國的法典化必須注意確立理性主義和實用性相結(jié)合的立法原則

理性主義是羅馬法精神的一個支柱，是大陸法系法典法傳統(tǒng)的基本動力。我國對立法規(guī)劃的重視實際上也是立法理性主義的體現(xiàn)，但僅僅這樣，對一個國家的法典化來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

理性主義要求立法的超前性，法典化應(yīng)該

是一種具有強(qiáng)烈超前意識的大規(guī)模立法活動。世界法律發(fā)展史告訴我們，“與其說歷史是反映社會生活的鏡子，不如說它是開向社會生活的推土機(jī)。至少在這里我們應(yīng)注意人的認(rèn)識的能動性，法典不僅是對社會生活的映照，它還是對社會生活的塑造。”在法典化的進(jìn)程中，過分強(qiáng)調(diào)客觀條件的成熟性是不合適的，如果需等到一切問題都解決及一切條件都具備時再考慮編纂法典，就會大大落后于社會現(xiàn)實。法典化應(yīng)該是立足于社會現(xiàn)實，而超越于社會現(xiàn)實，必須是一種超前性的立法，這樣，法典才能真正起到指導(dǎo)法律實踐和社會生活與生產(chǎn)活動的作用。

理性主義的立法原則要求對立法的內(nèi)在體系化作充分的思考和設(shè)計，法典自身應(yīng)該是高度理性的體現(xiàn)。一般說來，人對法典有正義、安全、效率、靈活、簡短五種價值要求，然而，這五種價值要求之間的互克性則遠(yuǎn)勝于它們之間的互補性。根據(jù)系統(tǒng)科學(xué)原理，“系統(tǒng)的各元件通過結(jié)構(gòu)才組織為一個整體系統(tǒng)。結(jié)構(gòu)愈合理，系統(tǒng)的各部分之間的相互作用就愈協(xié)調(diào)，系統(tǒng)在整體上才能達(dá)到最優(yōu)?！睘榱藢崿F(xiàn)法典的最優(yōu)化，就是要努力實現(xiàn)這五種價值的最優(yōu)化，實際上也就是要努力達(dá)到各價值之間的協(xié)調(diào)，這必須同在理性主義原則的指導(dǎo)下，尋找和設(shè)計法典的合理結(jié)構(gòu)。在法典的合理結(jié)構(gòu)中，應(yīng)將法律的諸價值各賦形于一定的法典元件，使每一法典元件成為某一法律價值的物質(zhì)承擔(dān)者，通過發(fā)揮法典各元件的功能來實現(xiàn)法律的諸價值。同時，要建立一個具有整合功能的法典元件，協(xié)調(diào)法典各元件之間可能發(fā)生的矛盾，使法典各元件真正成為法典整體的有機(jī)組成部分，使法典的系統(tǒng)功能得到充分發(fā)揮。

理性主義要求在立法中重視法學(xué)家的作用，重視法律學(xué)說的作用。盡管世界各法系法律的發(fā)展都受法律學(xué)說的影響，但是大陸法系的法典化對法學(xué)的倚重是任何其他法系所不及的。從羅馬的《國法大全》誕生到歐洲大陸各國的私法典編纂，法律學(xué)說一直是法典化的基礎(chǔ)和強(qiáng)大動力。中國現(xiàn)今的立法常常容易就一時一事作出規(guī)定，有時幾年就失去意義，這雖然和社會經(jīng)濟(jì)的劇烈變化有關(guān)，但也不得不看到中國的立法常常缺乏堅實的理論后盾，法律學(xué)說在立法中的應(yīng)有作用沒有很好地發(fā)揮出來。法典化是具有歷史意義的社會工程，特別是我國的法典化目前正處于一個經(jīng)濟(jì)和政治實行重大變革的時期，法律學(xué)說的前導(dǎo)性和指導(dǎo)性不僅是十分重要的，而且是十分迫切的。法學(xué)家和法律學(xué)說在法典化進(jìn)程中作用的發(fā)揮，既是立法民主化的問題，又是立法科學(xué)化的問題，這既需要國家領(lǐng)導(dǎo)人的真正重視，又需要法學(xué)家們的自身努力和法律學(xué)說的真正發(fā)達(dá)。

法典化在宏觀上應(yīng)樹立理性主義，在微觀上則應(yīng)強(qiáng)調(diào)實用性。法典用語的實用性要求法典的用語必須同時具備精確性、通俗性和易操作性。原法國民法典修改委員會主席莫朗迪埃爾教授指出：民法典“要達(dá)到其目的，這些規(guī)則應(yīng)以盡可能簡潔清晰，且首要是具有實用特征的語言表述，我們力求避免那些必然暗含一哲學(xué)體系的學(xué)術(shù)慣用語句。一部法典并非一部教條的著述，它的形形色色的條文并非作為象一部各部分彼此銜接依次展開的書讓人去閱讀。每條都是向市民發(fā)出的一個命令，一個盡可能自足的命令。表述的邏輯性并不如詞語的精確性重要。”在各國民法典中，《法國民法典》的用語在明確和通俗性方面技高一籌。

2.樹立立足本國和大膽借鑒外國經(jīng)驗的立法原則

法的健康發(fā)展，應(yīng)該是民族化和國際化的統(tǒng)一，正如法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所說：“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照自己的傳統(tǒng)自定制度和規(guī)范是適當(dāng)?shù)?。但傳統(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗中吸取源泉。”法的民族化是法律朝個性方面發(fā)展，它重視內(nèi)向的、縱向的衡量和繼承。法的國際化是法律朝共性方面發(fā)展，它強(qiáng)調(diào)外向的、橫向的比較和移植。清末法律改革以前，中國法幾乎是一個純民族化的發(fā)展道路，在封閉、內(nèi)向、排外的前提下，自我生存和發(fā)展，形成了“中國中心思想”和“尚古主義”保守性格占主導(dǎo)的中國法，法的生命力日趨衰弱。清末法律改革以后，外來法律文化長驅(qū)直入，或歐陸式改革，或俄國式改革，雖也稱尊重本國傳統(tǒng)，但是實際上對外國法之抄襲遠(yuǎn)勝于對本土法律文化之考慮。這樣一來，雖然在表面上立法趨于外國化或國際化，但法的運行卻遠(yuǎn)不夠有效。

當(dāng)代中國法的法典化應(yīng)該在尊重中國法民族化的基礎(chǔ)上，推動法的國際化發(fā)展。以民法法典化為例，民法典的民族化是培養(yǎng)民法典原動力的要求，這就要立足本國，正視國情，正視傳統(tǒng)，在中國經(jīng)濟(jì)改革的大背景下，注重研究和解決中國的實際問題。但現(xiàn)代民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，各國民法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系有其共同的規(guī)律性，平等、自愿、等價是其共同的原則。大膽借鑒外國經(jīng)驗和注意與國際接軌是增強(qiáng)民法典時代適應(yīng)力的要求。美國學(xué)者艾倫·沃森認(rèn)為，在制定民法典時，“立法者和起草者只有三個選擇。第一，他們可能全盤地或稍加修改地繼受某部現(xiàn)成法典。第二，他們能夠以某部現(xiàn)成的外國法典提供的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的基本形式為參照，起草一部本民族的法典。第三，借助外國法典理論和實踐正反兩方面的經(jīng)驗，立法者和起草者可判斷如何制定自己的‘原始性’法典?！蔽覈穹ǖ涞男抻啈?yīng)該是第三種選擇。有領(lǐng)導(dǎo)人指出：為加速建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，我們必須“立足于中國國情，大膽吸收和借鑒國外經(jīng)驗?！瓕τ趪饬⒎ㄖ斜容^好的又適合我們目前情況的東西，我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收。他們走過的彎路，也值得我們借鑒，有些適合于我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實完善?！狈ǖ浠M(jìn)程中的法律借鑒，其目的不在于僅僅使一個國家擁有現(xiàn)代文明的完整的法典及法典法體系，更重要的是這些法典或整個法典法體系在社會生活中的實際運行，只有充分注意到不同民族法律文化之間的差別，才能真正做好法律借鑒的工作。同時，法典化進(jìn)程中的法律借鑒，不應(yīng)限于外國法典本身及其立法技術(shù)、立法經(jīng)驗，還應(yīng)大膽吸收外國一些較為先進(jìn)的法學(xué)研究方法和法律教育體制，從而為中國法典法體系的真正實現(xiàn)和法律現(xiàn)代化的真正實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)。

3.建立以憲法典和民法典為基礎(chǔ)的法典法體系

中國已經(jīng)有了憲法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典等較系統(tǒng)的法典及許多單行法規(guī)，但由于民法典遲遲未能出臺，中國現(xiàn)代的法典法體系并未真正建立起來。當(dāng)代中國的法典化進(jìn)程，應(yīng)該就是法律的現(xiàn)代化進(jìn)程，這不僅需要幾部好的法典，而且要創(chuàng)建一個完整的法典法體系。

法典法體系應(yīng)該包括法典自身的體系和以法典為主體的制定法體系。一個法典，本身就是一個結(jié)構(gòu)組合，一個體系，是由篇、章、節(jié)、條、款構(gòu)成的有機(jī)體，這就要求對法律按其調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行不同層次的分類，然后合理地編排到法典的相應(yīng)部分之中。同時，歸了類的法律應(yīng)由抽象化、概括化的規(guī)范組成，法典的任務(wù)并非是需求解決實踐中出現(xiàn)的所有具體問題，而是針對某一類關(guān)系作出最佳規(guī)定。法典包含的規(guī)范應(yīng)是充分概括的，以便對于某一類關(guān)系之下的問題，能提供圓滿的解決答案。

法典法體系還應(yīng)是一個以法典為主體的包括各層次部門立法的完整的制定法體系。一個完整的制定法體系不是一大堆法律、法規(guī)、規(guī)章的簡單堆砌，而是由這些基本要素，按一定的門類、源流、主從、平等或不平等的關(guān)系，平衡配置、優(yōu)化組合而成的門類齊全、成龍配套、備而不繁的立法有機(jī)體。在這一體系中，要以憲法典和民法典為基礎(chǔ)。憲法典是一國的根本大法，民法典則是一國私法領(lǐng)域的基本法。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和“小政府，大社會”的逐步形成，私法的比重

和作用將明顯提高，民法典應(yīng)成為我國法典法體系中不可缺少的基礎(chǔ)之一。

4.重視法典化的各種配套措施，特別要引進(jìn)判例的補充機(jī)制

各國民法典修訂的歷史說明，法典無論怎樣完備，也不可能包羅一切；法典的嚴(yán)謹(jǐn)結(jié)構(gòu)和確定的、合乎邏輯的表述，造成了以后修改的許多困難。這樣，法典頒布后就需要各種配套措施，保證法典的正常運行和發(fā)揮作用。這些措施包括：解釋法律、頒布單行法、修改法典和參考判例等。.

雖然法典法與判例法現(xiàn)在仍然是大陸法系和普通法系相區(qū)別的主要依據(jù)，但自上個世紀(jì)末以來，特別是本世紀(jì)中葉以來，大陸法系和普通法系在法律形式方面已有逐步接近的現(xiàn)象，被一些學(xué)者稱為兩大法系的“趨同現(xiàn)象”。大陸法系已越來越重視判例的作用，通過判例的形式對既有的制定法進(jìn)行補充和改進(jìn)，從而在保持其法律穩(wěn)定性和安全性的同時也不斷地引進(jìn)新的法律原則和精神，以使法律在整體上能夠及時適應(yīng)社會發(fā)展的需要；普通法系也逐漸重視制定法的作用，并試圖提高立法的適用效率和穩(wěn)定性。我國在法典化的進(jìn)程中，要重視和認(rèn)真觀察兩大法系目前正在發(fā)生的一些變化，重視判例的積極作用。

相對于普通法系，我國并沒有一個判例法傳統(tǒng)，也沒有過真正的判例法。采用判例法，既不適合立法權(quán)由人大統(tǒng)一行使的中國現(xiàn)行政治制度，也不適合缺乏判例法方法論經(jīng)驗的中國法官。但不采用判例法，并非就要否認(rèn)判例的作用。在我國法典化的進(jìn)程中，參考判例是法典化配套措施中最重要的一個。具體來說：確立中國判例的原則是少而精，必須注意判例不僅是案件事實的扼要說明，而且是，甚至更重要的是健全的法律推理和有力論證。確立中國判例的權(quán)威機(jī)關(guān)應(yīng)該是最高人民法院，即由最高人民法院收集、整理和公布，應(yīng)定期、公開地發(fā)表判例匯編。中國判例的種類應(yīng)包括強(qiáng)制性效力的判例和說服性效力的判例兩類。最高人民法院為解釋制定法而形成的一類判例應(yīng)賦予強(qiáng)制性效力。這是將案件的事實與制定法條文相結(jié)合，就審判過程中如何具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋而形成的判例，應(yīng)具有傳統(tǒng)司法解釋同等的強(qiáng)制性效力。最高人民法院為促進(jìn)各級人民法院統(tǒng)一適用制定法或妥善處理新型案件所公布的典型判例，是示范性判例，僅具有說服性效力。

結(jié)語

大陸法系法典法和普通法系判例法雖然有很大不同，但相對于各自的文化背景和世界文化的總體發(fā)展來說，均為具備形式合理性的法律。雖然傳統(tǒng)的力量依然強(qiáng)大，但大陸法系法典法和普通法系判例法已在許多方面呈融合趨勢。就創(chuàng)制法律的技術(shù)方法而言，法典法方法與判例法方法的相輔相成、相互融合，已逐漸成為各國現(xiàn)代法發(fā)展的總趨勢。

隨著法制現(xiàn)代化任務(wù)的提出，現(xiàn)代的法治標(biāo)準(zhǔn)，必然從法律的實質(zhì)合理性延伸至法律的形式合理性。法律形式的合理性與特定民族和國家的傳統(tǒng)文化密切相關(guān)，又與世界文化的總體發(fā)展水平相聯(lián)系。中國法的現(xiàn)代化應(yīng)在立足國情、批判繼承傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收世界各國法律文化，加快法典化的進(jìn)程。

[1]參見由嶸：《從法典化傳統(tǒng)看中國制定民法典的必要性》，載楊振山、［意］斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

見《馬克思恩格斯全集》第3卷，第71頁。

轉(zhuǎn)引自［意］R·科尼特爾：《羅馬法與民法的法典化》，載楊振山、［意］斯奇巴尼主編《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

參見由嶸：《民法法系的形成和發(fā)展》，《中外法學(xué)》1990年第3期。

見［美］艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版第130頁。

參見謝邦宇：《羅馬法研究與中國民法法典化》，載楊振山、［意］斯奇巴尼主編《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

見何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第126頁。

見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第267頁。

見［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第370頁。

[10]參見林大偉：《儒家思想與英國普通法：一位香港律師的看法》，載《中國法與比較法研究》1995年第1期。

[11]見［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第370頁。

[12]陳弘毅：《香港法制與基本法》，廣角鏡出版社有限公司1986年版，第9頁。

[13]參見列顯倫：《過渡中的普通法》，載于《過渡期的香港》，一國兩制經(jīng)濟(jì)研究中心1993年版，第282-292頁。

[14]參見高鴻鈞：《英國法的域外移植-兼論普通法系形成和發(fā)展的特點》，《比較法研究》1990年第3期。

[15]參見［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1983年版，第211頁。

[16]參見呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第115頁。

[17]見［英］羅素；《西方哲學(xué)史》，商務(wù)印書館1982年版，第89頁。

[18]《16-18世紀(jì)西歐各國哲學(xué)》，三聯(lián)書店1958年版，第297頁。轉(zhuǎn)引自呂世倫，前揭書，第115頁。

[19]參見陳宣良：《理性主義》，四川人民出版社1988年版，第148頁；轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第168頁。

[20]見［美］E·博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第67頁。

[21]丹皮爾：《科學(xué)史》，商務(wù)印書館1975年版，第82頁。

[22]同17，第257頁。

[23]參見張汝倫：《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社1988年版，第7頁。

[24]同17，第96頁。

[25]參見徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第173-175頁。

[26]拿破侖認(rèn)為：“將法律化成簡單的幾何公式是可能的，任何一個能識字并能將兩個思想聯(lián)系起來的人，就能作出法律上的裁決。”轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第98頁。

[27]同20，第35頁。

[28]［美］龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，第13、14頁。

[29]參見［美］詹姆斯·高德利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1996年版。

[30]見［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第68頁。

[31]約翰·亨利·梅利曼，前揭書，第77頁。

[32]參見舒揚：《淺論英美的法律教育》，《政法學(xué)刊》，1996年第3期。

[33]同15，第211頁。

[34]見馬克思：《神圣家族》，《馬克思恩格斯全集》第2卷，第163頁。

[35]同17、第64頁。

[36]參見朱德生、李真主編：《簡明歐洲哲學(xué)史》，人民出版社1979年版，第116頁、117頁。

[37]朱德生、李真主編，上揭書，第120、121頁。

[38]同17，第140頁。

[39]見萊曼《反對法典編纂的歷史法學(xué)派，薩維尼、卡特和紐約民法典的失敗》，《美國比較法雜志》1990年秋季號，第37卷，轉(zhuǎn)引自徐國棟，《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第208頁。

[40]參見朱德生等：《西方認(rèn)識論史綱》，江蘇人民出版社1983年版，第128-130頁。

[41]同36，第117頁

。

[42]同17，第64頁。

[43]同28，第151頁。

[44]見［英］霍布斯：《利維坦》，商務(wù)印書館1986年版，第208、209頁。

[45]見［美］霍姆斯：《普通法》，波士頓1963年版，第1、2頁。轉(zhuǎn)引自信春鷹：《當(dāng)代西方法哲學(xué)的認(rèn)識論和方法論》，《外國法譯評》1995年第2期。

[46]參見信春鷹，前引文。

[47]R.Pound.WhatistheCommonLaw，in：TheFutureoftheCommonLaw，1937，3.pp.18f.轉(zhuǎn)引自高鴻鈞：《英國法的主要特征-一個比較觀察》，《比較法研究》1991年第4期。

[48]參見高鴻鈞：前引文。

[49]同48.

[50]同⑤，第29頁。

[51]參見沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第148頁。

[52]見沈宗靈，上揭書，第148頁。

[53]參見［美］格倫頓等：《比