合同與法律事務管理實務

合同與法律事務管理實務第一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第四頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日空杯理論每個人都掌握了一定的學識，有過一些成功的經(jīng)歷，就好比水杯中已經(jīng)蓄了很多的水。而當你接受新的工作和挑戰(zhàn)時，你能否成功，取決于你是否能倒空你杯中的水，潛下心來從頭學習、從頭做起。這就是著名的“空杯理論”。

第五頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日合同與法律事務管理

實務第六頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日引言為了適應企業(yè)發(fā)展的需求，全面提高員工綜合素質(zhì)，按照公司統(tǒng)一部署和組織，我們舉辦了本次合同管理實務專題培訓，希望有助于大家對合同與法律事務管理的更進一步理解、有助于大家以后的工作開展和工作能力提高。一個好的合同，能夠使合同當事人雙方或某一方受益；一個缺陷的合同，會導致合同當事人無所適從；一個無效的合同，有可能為我們留下無法挽回的禍根；一個良好的合同管理方式可以規(guī)避不少合同風險。在現(xiàn)實的生活中，合同廣泛的、普遍存在的，我們工作實踐中遇到的有些合同沒有加蓋騎縫章，使對方偷梁換柱；有些合同沒有填寫簽訂日期，使合同生效日期處于不確定狀態(tài)；有些合同沒有認真核對單價和數(shù)量，使合同總價與合計總價不一致。為此，簽訂一個好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于訂立合同的當事人了解和熟悉合同內(nèi)容和掌握合同法律?！逗贤ā肥?999年10月1日施行的，它由三部法律合為一部（經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法），共分三編：總則、分則、附則，共428條，其中總則部分129條。而原經(jīng)濟合同法只有57條。第七頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日主要內(nèi)容一、合同的基本知識

（一）合同的基本概念

（二）重點講解：承包合同租賃合同承攬合同等（三）合同相關法律法規(guī)二、公司合同管理辦法

《安徽省交通集團安慶汽運有限公司合同管理辦法》三、公司經(jīng)濟合同管理實務實務流程說明：經(jīng)濟合同申報審批流程圖四、公司房屋資產(chǎn)出租合同管理實務

實務流程說明：房屋出租合同申報審批流程圖五、公司法律事務管理實務實務流程說明：法人委托申報審批流程圖

《安徽省交通集團安慶汽運有限公司法律事務管理辦法》第八頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日一、合同的基本知識（一）合同的基本概念

1.合同的概念

2.合同的訂立

3.合同的形式

4.合同的效力

5.合同的履行

6.合同的變更和轉(zhuǎn)讓

7.合同權利義務的終止

8.違約責任

9.時效

10.民事訴訟的管轄

11.小結第九頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（一）合同的基本概念

合同，通俗地說又稱協(xié)議、協(xié)約、契約，是指當事人之間訂立的確認一定權利和義務關系的約定。

《合同法》第２條“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！币粋€“合”，一個“同”，合強調(diào)什么呢？不是一個人，二人以上才能是合，所以它講的是兩個主體之間，兩個當事人之間的事情。還有一個“同”，雙方同意，雙方協(xié)商一致，這叫合同。1.1合同的概念第十頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第一、合同的主體

合同主體方面的特征，它是平等主體之間的一種法律關系。平等主體，能夠有資格訂立合同的可以是自然人，就是公民個人，可以是企業(yè)法人，或者其他類型的法人，還有非法人組織，像合伙企業(yè)，都能夠訂立合同。分公司一般不具備獨立的法人主體資格，對外簽署合同要有總公司的書面授權委托書，由總公司承擔相應的法律責任和義務。一旦訂立了合同，那么它們的主體地位是平等的，合同雙方當事人必須本著平等、自愿的原則訂立合同。所謂平等，是合同主體的法律地位一律平等，不因主體的差異而享有特權；所謂自愿，就是任何一方不能強迫另外一方，不能以強迫交易的方式來達成合同。1.2合同的特征

（一）合同的基本概念第十一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第二、合同是一種法律行為所謂的法律行為就是合同主體實施的是合法的法律行為。合同通過一定的方式表達出來，比如說你跟一個汽車銷售商進行磋商:我想買你這個車，你什么價格、什么型號、什么時候付款、以什么方式付款、以后售后維修服務怎么進行等等，這就是表達的過程，最后雙方談成了，簽一個書面的合同，確定我們雙方之間的合同得以成立，它是個法律行為，法律行為的本質(zhì)是一種真實意思表示，這是第二個特點。第三、合同的目的性合同的目的是合同當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同它有目的性，雙方訂立合同的目的是在雙方之間形成一種權利義務關系，或者是變更一種權利義務關系，或者是消滅一種權利義務關系，這是合同的第三個特征，它有目的性。第四、合同具有法律約束力合同一旦達成，任何一方不得擅自變更或撤銷，雙方都得按照合同的約定來履行自己的義務，否則就要承擔違約責任的法律后果。1.2合同的特征

（一）合同的基本概念第十二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日《合同法》：第九條當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。（一）合同的基本概念2.1合同的訂立第十三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日合同法第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”即要約和承諾是合同訂立的兩個必經(jīng)階段；如：買賣合同，客戶提出買汽車15萬一輛。對方同意，即合同成立，如改變數(shù)量或單價，則為新要約。合同訂立部分主要有三個內(nèi)容：（一）要約的含義及相關內(nèi)容（二）承諾的含義及相關內(nèi)容（三）合同成立的時間2.2要約、承諾方式（一）合同的基本概念第十四頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日要約是希望訂立合同的意思表示（意思表示是指內(nèi)心的意思通過一定形式表示出來）。要約的成立有兩個條件：(1)內(nèi)容具體明確，要約不能含混不清，應當明明白白。也就是說，要約必須有足以使合同成立的必備條款。合同法第12條規(guī)定：合同一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。這條規(guī)定只起合同示范條款的作用，并不是合同成立的必備條款。(2)表明經(jīng)對方承諾，本人即接受要約的約束。有一種行為，如電視上打廣告，宣傳一種健身器材如何如何好，并說在某家商店有買，這是不是要約呢？在一般情況下不是，它叫做要約邀請。合同法第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！?/p>

要約邀請與要約的區(qū)別：

第一，性質(zhì)不同。要約是自己主動提出愿意訂立合同，以訂立合同為目的。要約邀請是希望對方主動提出愿意訂立合同；

第二，內(nèi)容不同。要約須包括合同的必備條款，并表示愿意受要約的約束。要約邀請則不一定包含合同的主要內(nèi)容。比如沒有當事人的名稱；

第三，方式不同。要約一般是針對特定的人，而要約邀請一般是針對不特定的多數(shù)人。2.2.1要約的含義及相關內(nèi)容（一）合同的基本概念第十五頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日由于兩者在實踐中有時難以區(qū)分，為此，合同法第15條規(guī)定：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。比如懸賞廣告，應視為是要約，如遺失了重要文件、財物、拾到者送來給予重獎的廣告為要約。最高人民法院出了一個司法解釋，商品房廣告的內(nèi)容對合同的成立有重大影響的，為要約.要約的生效期間：到達受要約人時生效。如果要約發(fā)出后不想訂立合同，可以撤回，但撤回的通知應先于要約到達受要約人或同時到達。如果要約已先期到達，則要約已生效，不能再撤回，此時要約人如果要廢除要約，在受要約人尚未承諾的情況下，可行使撤銷權，但撤銷要約有條件限制：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，過去見的較多的是不可撤銷的擔保書。（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。如單位進行裝修，去函給裝修公司要求其支付保證金，同時，裝修公司為此購進了材料，該要約應是有理由認為不能撤銷的。2.2.1要約的含義及相關內(nèi)容（一）合同的基本概念第十六頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致，內(nèi)容一致的含義是承諾對要約的內(nèi)容沒有作出實質(zhì)性變更。什么叫實質(zhì)性變更？合同法第30條規(guī)定，變更標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等，為實質(zhì)性變更。對于非實質(zhì)性變更，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約作出任何變更外，承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。承諾的方式分為兩種：一是通知的方式，包括口頭和書面形式。二是默示，默示有條件，合同法規(guī)定只有兩種情形方能作為承諾的方式：2.2.2承諾的含義及相關內(nèi)容（一）合同的基本概念第十七頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日默示，默示有條件（1）要約表明可以通過行為作出承諾，如某客戶向公司發(fā)函要求購買一輛汽車起重機，價格為30萬，并聲稱如在一個月內(nèi)將汽車起重機送至該客戶所在地，則無需公司再回函確認。（2）按交易習慣確定。如旅客運輸合同，公共汽車行駛在固定的線路上，在停車站停車時即為要約，旅客上車時即為承諾，合同即告成立。案例：有一老年人乘公共汽車，下車時老人的一只腳尚未下車，車就開動了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此屬公交公司違約，故可要求賠償。承諾也可以撤回。但承諾撤回的通知應先于承諾通知到達或同時到達。承諾的生效。承諾通知到達要約人時生效。但必須在要約確定的期限內(nèi)到達要約人，沒有確定期限的，按下列時間到達：（1）以對話方式作出的，應當即時承諾，除非另有約定；（2）以非對話方式作出，承諾應當在合理期限內(nèi)到達，合理期限主要看合同的內(nèi)容。如非典時期，甲公司去函給某藥店，要買板藍根50箱，藥店未回函承諾。時隔半年，藥店回函同意供貨。這就是超過了合理期限。

2.2.2承諾的含義及相關內(nèi)容（一）合同的基本概念第十八頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日合同成立的時間有三種情形：

(1)承諾生效時合同成立。

(2)采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。這里要注意三個問題：第一、合同成立的時間不是承諾生效的時間。如甲方要約中提出要簽訂合同書，乙方?jīng)]有變更內(nèi)容作出承諾，甲方收到承諾后，發(fā)出其簽章的合同書，乙方在合同上簽章時合同才成立。第二、合同上明確簽章后才成立并生效，這時只有簽章后合同才成立。第三、有例外情況。依合同法規(guī)定，在合同書簽章前，一方已履行主要義務，對方接受的，合同成立。這里講的主要義務的含義為，購銷合同中，交設備是主要義務，交配件和說明書是次要義務。

(3)當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。2.3合同成立的時間（一）合同的基本概念第十九頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日口頭形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。如早上去面館吃面，有個人要求簽書面合同,售貨員會說他有精神病，它的優(yōu)點是簡單、方便、迅速。缺點是發(fā)生爭議時不易取證，難以分清是非責任。公司之間的業(yè)務盡量不要采取口頭形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。這里要注意兩個問題：（1）數(shù)據(jù)電文，如傳真、電子郵件有可能對方不認可。（2）格式合同問題。格式合同是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同。3.合同的形式（一）合同的基本概念第二十頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

按書面形式的定義，社會生活中的格式合同非常多，如買飛機票，航空運送旅客的合同條款預先印在飛機票上，這些合同都不允許協(xié)商，如允許協(xié)商，我們就不會同意退票只退50%的條款。前段時間有個人買北京至深圳的飛機票，打六折后700多元，后去退票要扣去全額的50%，即扣去600元，退100多元。這些格式合同的存在有一定的合理性，如果每位旅客買飛機票都要與航空公司討價還價，每張機票上的合同條款都不一樣，那就麻煩了。但格式合同最大的問題是剝奪了對方的合同自由，為此，合同法制定了一套規(guī)則來管制格式合同。

書面形式：

第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這就是提示義務。企業(yè)銷售產(chǎn)品，一般都會有免責條款。怎樣提示呢？可將免責條款用大的字體、黑體字印在合同中比較顯眼的地方，或者是用顯眼的文字要對方注意合同中第幾條的免責條款，沒有履行提示義務，該免責條款無效。第二、在格式合同中，提供格式合同的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。排除對方主要權利已直接違反了公平原則，當然無效，因為對方的主要權利都沒有了，加重對方責任，這樣權利義務不對等，也違反了公平原則，也應無效，免除其責任，應理解是免除其全部責任，而不是一般的免責條款。第三、對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式合同與合同示范文本不同，示范文本完備，可協(xié)商。但當事人沒有義務必須使用示范合同文本訂立合同，只是參照，有些機關要求必須按示范合同文本簽訂合同，這是違法的。格式合同也有由政府部門制定的行業(yè)合同范本如：購房合同，建筑工程成包合同3.1書面形式（一）合同的基本概念第二十一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日它又分為默示形式和視聽資料形式，默示前面已介紹。視聽資料主要為錄象和錄音，依最高人民法院關于民事證據(jù)有關方面的規(guī)定，對方對視聽資料沒有異議，則可以認定。如一方有異議，則要具備三個條件才能認定：第一、要以合法方式取得，如不能偷錄電話中的通話；第二、要有其他證據(jù)佐證；第三、要沒有疑點。3.2其他形式（一）合同的基本概念第二十二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日合同成立時生效，這是原則規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里的法律、法規(guī)不包括部門規(guī)章。過去有關政府部門規(guī)定租賃房屋要辦理登記手續(xù)，這樣的規(guī)定不影響合同的效力。條件成就時生效，有可分為生效條件和解除條件。期限界至時合同生效，即附期限的合同，有可分為生效期限和終止期限。（一）合同的基本概念4.合同的效力第二十三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日無效合同是指沒有法律效力的合同，合同無效與合同沒有生效是兩個不同的概念。合同無效的情形有5種：第一、欺詐、脅迫且損害國家利益的合同。欺詐是一方故意欺騙對方，而使對方陷入錯誤認識。脅迫是一方以將要發(fā)生的損害或直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同的行為，如一單位欠一單位60萬元，對方委托黑社會收債，一年的利息是20萬，逼迫其寫了一份還款協(xié)議，并以此起訴。新合同法加上了損害國家利益，如沒有損害國家利益則為可撤銷的合同。但是否損害國家利益難以認定，如損害的是國有企業(yè)，還比較好認定，如損害的是國有控股或參股公司，怎么認定？第二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。如甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，乙又將土地轉(zhuǎn)讓給丙，為少交契稅。甲與丙簽訂一份假的土地轉(zhuǎn)讓合同，將土地使用權直接過戶至丙名下。第三、以合法形式掩蓋非法目的的合同。有些效益不好的企業(yè)，為躲避債務，將優(yōu)良資產(chǎn)低價賣給有利益關系的個人與單位，然后破產(chǎn)。第四、損害社會公共利益的合同。即有損社會公共秩序和善良風俗的合同，如牟取暴利、濫用權力、不正當競爭。第五、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。在法律、法規(guī)中的規(guī)則有兩類，一類叫任意性的規(guī)定，如合同法上規(guī)定的合同條款。一類叫強制性規(guī)定，如有應當怎樣做、必須怎樣做、不得怎樣做、禁止怎么做等文字的，只有違反了強制性規(guī)定的合同才無效。4.1無效合同（一）合同的基本概念第二十四頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日它是指因意思表示不真實、由有撤銷權的一方當事人向法院或仲裁機關申請行使撤消權，而使已生效的合同歸于無效。它有三種類型：第一、重大誤解的合同，誤解一般是基于當事人缺乏必要的知識、技術、信息或經(jīng)驗而造成的，如他人送一只金牛給你，你誤認為是鍍金的，將其按廢銅低價賣給他人。第二、顯示公平的合同。顯示公平的合同一般是在一方缺乏經(jīng)驗或緊迫的情況下訂立的，如我家裝修時買一塊裝飾板，說要400多元，還價為380元，后來發(fā)現(xiàn)100元就能買到。依合同法規(guī)定，顯示公平是指在訂立合同時顯示公平。第三、采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。欺詐、脅迫前面已講。這里與無效合同的區(qū)別就在于是否損害國家利益。乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，使他人違背其真實意思而作出的行為。如某處遭水災，一些人趁機高價售礦泉水。上述撤銷權的行使人為重大誤解合同中的誤解人，顯示公平合同中的受害人、欺詐、脅迫、乘人之危行為的受害人。撤銷權應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。即須在一年內(nèi)向人民法院起訴或申請仲裁。4.2可撤銷的合同（一）合同的基本概念第二十五頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日第一、合同自始無效。第二、合同部分無效的，不影響其他部分的效力。第三、合同無效不影響解決爭議方法條款的效力，如仲裁條款。第四、不再履行。第五、返還財產(chǎn)、折價補償和賠償損失。返還財產(chǎn)是恢復原狀、不能恢復原狀或沒有必要恢復原狀的，折價補償，如財產(chǎn)已滅失無法返還，或者財產(chǎn)已被使用幾年等。賠償損失，有過錯的一方應賠償對方所受的損失，雙方都有過錯的，各自承當相應的責任。第六、收歸國有或返還集體、第三人。對于惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同，由此取得的財產(chǎn)收歸國有或返還給集體或第三人。4.3合同無效和被撤銷的法律后果

（一）合同的基本概念第二十六頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日(1)沒有代理權、超越代理權、代理權已終止后，還以被代理人名義簽訂合同。這樣的合同未經(jīng)代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，而由代理人承擔責任，即這個合同對代理人有效。(2)表見代理行為人沒有代理權、超越代理權，代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理人行為有效。

例如：A集團與B公司談一筆業(yè)務，B公司與A集團聯(lián)系的，是一位副總經(jīng)理，合同談了近半年，最后才談成，B公司的副總經(jīng)理簽了名，后來合同沒有履行。A集團去找B公司，B公司說合同沒有簽訂，簽名的副總經(jīng)理在簽合同前已調(diào)走。但A集團認為：我方一直是與這位副總經(jīng)理談，對方又沒有通知我方他已調(diào)走。故我方有理由相信該副總經(jīng)理有代理權。為什么設立這一制度呢？因為很多合同都是代理人去簽的。如果大家都不同代理人簽合同，市場經(jīng)濟就受到阻礙。當然，如果當時對方蓋了章，也就不存在代理問題。（一）合同的基本概念4.4代理效力第二十七頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

同時履行抗辯權當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，即我們通常所說的一手交錢、一手交貨，但有兩個條件，一是基于同一合同所產(chǎn)生的兩項債務，二是兩項債務之間要有對價關系。

先履行抗辯權當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。此抗辯權也是基于同一合同產(chǎn)生的有對價關系的兩項債務，并且先履行一方?jīng)]有履行主要義務。如果先履行一方交了設備，但沒有交說明書，后履行一方以此為由不付款，那就是違約。不安抗辯權應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以終止履行，具體情形為：第一、經(jīng)營狀況嚴重惡化；第二、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務；第三、喪失商業(yè)信譽；第四、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人中止履行的，應及時通知對方。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同。5.合同的履行（一）合同的基本概念第二十八頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日它是指債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶆杖说牡狡趥鶛?。主要是為了解決三角債務問題。代位權成立的條件為：第一、債務人享有到期債權；第二、債務人怠于行使債權，對債權人造成了損害；第三、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權，如勞動報酬、退休金、人身傷害賠償?shù)取?.1代位權（一）合同的基本概念第二十九頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

合同的變更：當事人協(xié)商一致，可以變更合同，這實際上是雙方簽一個新的合同。

合同的轉(zhuǎn)讓：（1）轉(zhuǎn)讓合同權利的，應通知債務人，未通知的該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生法律效力；（2）轉(zhuǎn)讓合同義務，應當經(jīng)債權人同意；（3）合同權利義務一并轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)過對方同意。6.合同的變更和轉(zhuǎn)讓

（一）合同的基本概念第三十頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

（1）雙方協(xié)商一致，可以解除合同。（2）一方在下列情況下，可以解除合同：第一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；第二、在履行期限界滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；第三、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，原來的經(jīng)濟合同法規(guī)定，履行期限一超過，就構成違約，就可以解除合同。原規(guī)定不符合情理，一家大的企業(yè)，合同可能非常多，稍不留意，合同就可能超過期限，對方如果馬上解除合同，供方的損失可能非常大，故經(jīng)催告再解除，法律更有人情味；第四、當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。有些合同只要超過期限，合同的目的就不能實現(xiàn)，比如生產(chǎn)月餅的企業(yè)，它必須在中秋節(jié)前將月餅交付給商場。故這樣的合同不能催告，守約方有權在對方違約的情況下，立即解除合同。（3）債務的抵銷，分兩種情況：第一、當事人互負到期債務，標的物種類、品質(zhì)相同的，通知對方后可以抵銷；第二、標明物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)協(xié)商一致，也可以抵銷。7.合同權利義務的終止（一）合同的基本概念第三十一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日違約責任的具體形式有5個方面：

(1)違約補救。發(fā)生違約事實以后，為了防止損失發(fā)生或者擴大，守約方根據(jù)標的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任，違約補救一般適用于質(zhì)量問題。（2)實際履行。對于金錢債務，肯定是要實際履行，但對于非金錢債務，其實際履行有三個方面的限制：第一、法律上或事實上不能履行，如法律上禁止流通盜版光盤等，再如作為標的物的房屋已燒毀。第二、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高，如保姆雇傭合同就不適用強制履行，再如某標的物現(xiàn)在國內(nèi)已沒有了，不能要求對方去進口同樣的標的物。第三、債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。8.違約責任（一）合同的基本概念第三十二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（3）支付違約金。支付違約金須在合同中有約定，約定的違約金低于造成的損失的。當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求適當減少。（4）損害賠償。適用條件：第一、須有損失存在，包括實際損失和可得利益損失（即利潤損失）。第二、要有因果關系。違約損失賠償?shù)臄?shù)額不得超過違約方在訂立合同時已經(jīng)預見或者應當預見到的因違約造成的損失，如車輛保管合同，車輛被盜后，車主說車上還有一個價值百萬的文物，此文物保管方是不能預見的。

（5）定金，擔保法規(guī)定了定金罰則，不完全履行的情況下，應按未履行合同部分的標的的價格或者報酬，適用定金罰則。定金只能占價格總款的20%。定金罰則不能與違約金的支付同時適用。8.違約責任（一）合同的基本概念第三十三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

民事訴訟的時效為兩年，但出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品未聲明，延誤拒付租金，寄存的財物被丟失、毀損，身體受到傷害要求賠償?shù)臅r效為一年，時效計算開始的時間為知道或應當知道其權利被侵害之日開始。訴訟時效在最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權而中止，因提起訴訟或一方提出要求或者同意履行義務而中斷。9.時效（一）合同的基本概念第三十四頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日(1)級別管轄(2)地域管轄。被告住所地和合同履行地，履行地依約定，如合同約定了履行地或交貨地。未約定或約定不明確，或者有約定，但未實際交付貨物，雙方又不在約定地及口頭協(xié)議，都不以履行地為管轄地。(3)協(xié)議管轄。當事人可協(xié)議約定被告住所地，原告住所地、合同履行地、合同簽定地，標的物所在地法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。(4)專屬管轄。第一、不動產(chǎn)案件，第二、港口作業(yè)案件由港口所在地法院管轄，第三、繼承遺產(chǎn)糾紛，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。10.民事訴訟的管轄（一）合同的基本概念第三十五頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日

（1）合同的應用是社會進步的表現(xiàn)合同制度，是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時社會進步的表現(xiàn)，英國法學家梅因說過“社會進步的一個重要特征是從身份到契約”，最明顯的表現(xiàn)是人治與法治的區(qū)別。合同的定義、簽定的時候明確雙方的權利與義務、履行的時候注意變更與驗收的手續(xù)、出現(xiàn)問題的時候要爭取主動。

（2）合同的有效與無效《合同法》第52條規(guī)定：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這里注意法律上的概念，違反規(guī)章并非一定無效，如超過經(jīng)營范圍等?！逗贤ā返?3條合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。11.小結（一）合同的基本概念第三十六頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（3）合同的作用，兼談如何簽定一份好的合同合同既然是設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，那么最根本的作用就是變“不確定”為“確定”，明確雙方的權利與義務。一個好的合同我認為應該是內(nèi)容清楚、條款完備、錢貨交結松緊適度、形式及內(nèi)容合法、有利的。內(nèi)容清楚：是指合同反映的內(nèi)容具體，容易操作，沒有意思不定的語句。經(jīng)驗證明，越抽象的東西漏洞越多。例1:“預付20％排產(chǎn)，貨款到發(fā)貨”。原告稱：此條款意思為我方先付20％貨款，款到后供方安排產(chǎn)品發(fā)貨；被告辯稱：需方先付20％預付款，款到后我方安排生產(chǎn)，全部貨款收到后我方發(fā)貨。例2:再如時間（8月）、地點（珠江碼頭，廣州站，貨到廣州）、標的（谷：朱古力）、質(zhì)量標準（2月所見樣品、日本原裝）、數(shù)量（足夠訂單）要清晰明了。合同的每一個條款均有這樣的問題。

11.小結（一）合同的基本概念第三十七頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（3）合同的作用，兼談如何簽定一份好的合同條款完備：是指在合同開始執(zhí)行時到終結為止，合同的條款將整個履行過程、風險都邏輯周密地定出。這當中要考慮的因素很多，作為常見的經(jīng)濟合同的話，最基本的是標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行期限、地點、方式、違約責任八大項。除了上面8項，建議還將交錢方式、交通工具、是否鑒證、合同擔保或抵押等加予考慮。由于經(jīng)濟活動的變化多，合同條款也一樣變化，其共性是盡量考慮詳細些、完整些。條款應完備，但不是將無關的內(nèi)容寫到合同中去，畫蛇添足，造成不必要的紛爭。條款完備的問題，考慮的時候不但要把合同的權利義務約定清楚，而且要把執(zhí)行合同中碰到的程序性問題約定清楚，如合同的開始、終止、文件的交接、合同異常情況的退出機制等。錢貨交結松緊適度：是指靈活處理"一手交錢，一手交貨"的松緊度。將首先拿到對方的錢或者物、代銷中嚴格控制貨物的總價款規(guī)模定義為"緊"，反之為"松"。通常來說，對于擁有大量物業(yè)，實力雄厚的大公司放松，反之是個體公司、皮包公司、中介公司、掛靠街道或工會等掛靠企業(yè)，就要收緊，要十分小心，慎防詐騙。但由于目前的市場是買方市場，生意難做，這時候合同里面的“松”只能夠靠平時密切注意對手的動態(tài)，跟蹤貨物的銷售，及時做好貨款回籠的工作，將"放松"部分用人的積極的主觀能動性補回來。

11.小結（一）合同的基本概念第三十八頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（3）合同的作用，兼談如何簽定一份好的合同內(nèi)容的合法性，是指合同所涉及的標的、買賣的過程，符合法律、行政法規(guī)的要求。如不是軍火、毒品，是我們執(zhí)照規(guī)定可以經(jīng)營的產(chǎn)品，當然，市場經(jīng)濟的發(fā)展，這個規(guī)定已有所和寬，但關于進出口、煙酒專賣、金融業(yè)務等，仍是國家所限制的。形式的合法性指手續(xù)形式符合法律規(guī)定，摩托、汽車、房屋、地產(chǎn)、商標、專利的轉(zhuǎn)讓、許可均是有式法律行為，沒有一定的形式，就不具有法律效力。此外，車、船、林、屋、地等抵押等均有法定的登記手續(xù)。主動性：是指合同的內(nèi)容使我方處于較主動的位置，主動的問題隱藏于合同的條款當中。比如：訴訟管轄條款，購銷合同的合同履行地條款。因為根據(jù)法律的規(guī)定，被告所在地、合同履行地的人民法院有案子的管轄權，在地方保護主義和部門保護主義那么嚴重的今天，案子的管轄權尤其重要。11.小結（一）合同的基本概念第三十九頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（4）在經(jīng)營活動中應注意的一些法律問題嚴格審查對方資信情況：企業(yè)在簽訂合同前，要做到四個審查：一是審查對方主體資格，主要是法人資格，把對方企業(yè)名稱、執(zhí)照號碼、注冊資本、發(fā)證工商局、聯(lián)系人的身份證和住址記錄下來；二是審查對方企業(yè)商譽；三是審查對方財產(chǎn)情況，是否有履行償還能力，在出現(xiàn)風險時我方的利益有否保證；四是審查對方貨源情況，要堅持看貨，防止隔山看牛或貨不對板。因?qū)Ψ經(jīng)]有履約能力而使企業(yè)蒙受損失的案例很多，這種官司打也很難執(zhí)行，因為對方是一個空架子。注重案件的管轄權:

對于案件的管轄，《民事訴訟法》有明確的規(guī)定：

A、被告住所地法院；

B、合同履行地法院；

C、當事人約定管轄地法院。第一種方式，由于被告所有地是固定的，有地方保護主義作怪，通常對原告不利；采用第三種方式，在合同中約定我地方法院管轄，又太露骨，通常也無法達成一致意見，所以通常從第二條入手，即約定合同履行地在我企業(yè)所在地，在無形中隱藏對我方有利的剎手锏，以便依靠本地的司法部門，及時高效挽回損失。11.小結（一）合同的基本概念第四十頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（4）在經(jīng)營活動中應注意的一些法律問題合同的變更要書面提出或書面答復:一方以書面形式要求變更合同，另一方應于15天內(nèi)予以答復，逾期不答復的視為默認，對方變更合同的要求即具有法律效力。答復切記不可口頭答復，最好用電報形式，以免上當。注意貨物的驗收及處理的法律規(guī)定

質(zhì)量糾紛：需方在驗收過程中，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色不符合合同規(guī)定，應于10天或商定的期限內(nèi)提出異議，并保留產(chǎn)品的原裝、原封、原標，以免對方推卸責任；發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量不符合規(guī)定的，可在保質(zhì)期內(nèi)提出書面異議；必須安裝運轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，一般從運轉(zhuǎn)之日起6個月內(nèi)提出異議。供方應在收到需方異議后的10天內(nèi)負責處理，書面答復（電報），沒有在法定的期限內(nèi)提出或者答復對方的要求或異議，視為默認對方的要求或異議。數(shù)量糾紛：需方在驗收過程中，發(fā)現(xiàn)數(shù)量多，需方可以拒付多交部分的貨款及運雜費，雙方在同一地點（同城）的，可發(fā)拒收多交部分；雙方不在同一地點的，需方應接收下來，并在收貨后的10天內(nèi)通知供方處理。發(fā)現(xiàn)數(shù)量少，可以拒付少交部分的貨款，10天內(nèi)通知供方，供方要在10天內(nèi)答復，否則視作默認需方的意見。合格證及必要（約定）的技術資料：需方在驗收貨物中，發(fā)現(xiàn)不有合格證和必要的技術資料，有權拒付這部分產(chǎn)品的貨款，一面妥善保管，一面立即向供方索要，這些材料供方超過合同約定交貨期限交來，視作逾期交貨。11.小結（一）合同的基本概念第四十一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（4）在經(jīng)營活動中應注意的一些法律問題保存好所有有關的來往文書作為文書，如傳真、電報，本身就是證據(jù)，就是合同的一個組成的部分。在雙方之間往來的變更合同的文件、糾紛處理意見，最好使用書面的形式應答，在答復的內(nèi)容無法衡量的時候，要及時和律師協(xié)商，確定方案。有時候不答復更好。如我處理的大平公司的質(zhì)量糾紛。防止權利的自行喪失這一般有兩種情況，一為不及時起訴，超過訴訟期限而喪失訴權。主要大兵團首先是對法律訴訟期限的制度不了解，其次是怕打官司影響企業(yè)聲譽，再次是怕影響企業(yè)的業(yè)務。二為忽視法定的申請執(zhí)行期限，失去追償債務的權利。一般的購銷合同糾紛訴訟期限為2年，但追償租金、身體受損、交通事故索賠、被保管物體遺失為1年。申請執(zhí)行的期限，當事人是公民的為1年，是法人和其他組織是為6個月。超過期限，視為自動放棄，法律不再予以保護。11.小結（一）合同的基本概念第四十二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同中國《民法通則》第80條和第81條規(guī)定，公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地、森林、山嶺，草原、荒地、灘涂、水面的承包經(jīng)營權，受法律保護。承包雙方的權利義務，依照法律由承包合同規(guī)定。這是產(chǎn)生該合同的根據(jù)。20世紀80年代，受農(nóng)村承包經(jīng)營責任制成功的啟發(fā)，在政府的推動下，國有企業(yè)也開始進行承包經(jīng)營改革。1986年，國務院決定推行多種形式的經(jīng)營承包責任制，給經(jīng)營者以充分的經(jīng)營自主權。1987年，國務院決定將企業(yè)改革的重點放在完善企業(yè)經(jīng)營機制上，依據(jù)兩權分離原則，實行多種形式的承包經(jīng)營責任制。1988年，國務院發(fā)布《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，以國務院法規(guī)的形式將企業(yè)承包經(jīng)營責任制確定下來。同年4月13日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條第4款也規(guī)定：企業(yè)根據(jù)政府主管部門的決定，可以采取承包、租賃等經(jīng)營責任制形式。全國大部分國有企業(yè)實行了承包經(jīng)營。承包經(jīng)營責任制實際上是一種目標管理責任制，是將國家對國有企業(yè)發(fā)展的目標要求加以分解，以與企業(yè)經(jīng)營者簽訂承包經(jīng)營合同的方式落實企業(yè)的經(jīng)營自主權。經(jīng)營者按照承包合同自主經(jīng)營，承包完成國家的目標和任務（即承包指標），國家對完成承包指標的經(jīng)營者兌現(xiàn)約定的獎勵和報酬。隨著承包經(jīng)營責任制的不斷完善，企業(yè)承包指標不斷豐富，由最初的上繳利潤指標、技術改造指標，發(fā)展到后來的經(jīng)濟效益指標、發(fā)展后勁指標、企業(yè)管理指標等綜合指標體系。承包經(jīng)營責任制能夠較好地確定企業(yè)所有者和經(jīng)營者之間的權責利關系，落實企業(yè)的經(jīng)營權，具有較強的激勵和約束機制，在一定程度上調(diào)動了企業(yè)經(jīng)營者的積極性，增強了國有企業(yè)的活力，推動了國有經(jīng)濟的發(fā)展。1.承包經(jīng)營第四十三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同承包經(jīng)營是指企業(yè)與承包者間訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的“經(jīng)營管理權”全部或部分在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對企業(yè)進行經(jīng)營管理，并承擔經(jīng)營風險及獲取企業(yè)收益的行為。承包經(jīng)營管理只是解決部分企業(yè)因經(jīng)營管理不善導致虧損的一種補充措施，并且只能對所承包企業(yè)的稅后利潤實行承包，所以不允許企業(yè)投資各方僅就管理或利潤簽訂承包合同。由于承包只是企業(yè)經(jīng)營管理的一種補充措施，不能消滅、變更原有企業(yè)或創(chuàng)設新的企業(yè)，也不能改變企業(yè)的法人地位、名稱和經(jīng)營范圍。承包者與被承包的企業(yè)間所存在的是一種合同關系。經(jīng)營管理權是指對所有權人授予的、為獲取收益而對所有權人的財產(chǎn)享有占有、使用的權利，經(jīng)營管理權亦包括對所有權人的財產(chǎn)處分權。經(jīng)營管理權的內(nèi)容包括產(chǎn)、供、銷、人、財、物各個方面，主要有：經(jīng)營方式選擇權；生產(chǎn)經(jīng)營決策權；物資采購權；產(chǎn)品銷售權；人事勞務管理權；資金支配使用權；物資管理權；其他經(jīng)營管理權。這里承包經(jīng)營與現(xiàn)今經(jīng)濟活動的承包經(jīng)營有所不同，這個只是經(jīng)濟體制改革過程中演變的一種形式，而現(xiàn)今承包經(jīng)營概念應用變得更為廣泛了。如：建筑工程的承包經(jīng)營。1.承包經(jīng)營第四十四頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日承包經(jīng)營責任制：中國全民所有制企業(yè)經(jīng)濟體制改革中采取的一種生產(chǎn)經(jīng)營責任制形式。承包經(jīng)營責任制是在社會主義公有制基礎上，按照所有權與經(jīng)營權分離的原則，通過簽訂承包合同，確定國家與企業(yè)之間的責、權、利關系，使企業(yè)具有自主權的經(jīng)營管理制度。其基本形式是“兩保一掛”，即企業(yè)保證完成承包合同規(guī)定的上繳稅利指標，保證完成國家規(guī)定的技術改造任務，工資總額與實現(xiàn)利稅掛鉤。

<全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例>租賃經(jīng)營責任制：中國全民所有制和集體所有制企業(yè)經(jīng)營責任制形式的一種。它是在不改變企業(yè)的所有制性質(zhì)的條件下，將全民或集體企業(yè)資產(chǎn)有期限、有條件、有償?shù)爻鲎饨o承租者，并將經(jīng)營權讓渡給承租者的一種經(jīng)營方式。中國自1984年后開始實行這種企業(yè)經(jīng)營方式。企業(yè)的所有者（即出租人），一般是通過招標的方式與承租人簽訂合同，將企業(yè)的資產(chǎn),交付給承租人經(jīng)營管理,而承租人必須出具一定數(shù)量可資抵押的個人財產(chǎn)（包括現(xiàn)金），并支付租金，承擔經(jīng)營風險責任，在租賃經(jīng)營關系終止時返還企業(yè)全部資產(chǎn)。這種方式一般用于小型企業(yè)。

<全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例>（二）重點講解：承包合同租賃合同

1.1承包經(jīng)營責任制第四十五頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日承包經(jīng)營合同又稱“承包合同”：中國經(jīng)濟體制改革中，為落實生產(chǎn)經(jīng)營責任制，確定國家、農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或工商企業(yè)、公民的責權利關系和承包人承包經(jīng)營權的一種法律形式。合同適用范圍十分廣泛。廣義的包括農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同和工商企業(yè)的承包經(jīng)營合同。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織與所屬農(nóng)民(承包人)之間關于承包人經(jīng)營集體所有或者國家所有集體使用的財產(chǎn)，并交付一定勞動收益的協(xié)議。特點

(1)當事人一方即發(fā)包方是國家授權的地方人民政府所指定的有關部門或者是全民所有制、集體所有制的工商企業(yè)。其另一方即承包人為實行承包經(jīng)營的企業(yè)或企業(yè)所屬機構和職工；

(2)合同的目的是為確定承包人對全民所有制工商企業(yè)的經(jīng)營權，確立國家與企業(yè)的責權利關系，實現(xiàn)企業(yè)自主經(jīng)營、自負盈虧；或為落實企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)責任制，使生產(chǎn)經(jīng)營好壞同利益掛鉤，實現(xiàn)多勞多得，而并不是改變企業(yè)所有制性質(zhì)。

(3)工商企業(yè)承包合同的期限依法律規(guī)定，一般不少于3年。內(nèi)部承包期限，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營任務的要求，由雙方約定。

(4)工商企業(yè)承包經(jīng)營合同的標的是承包經(jīng)營企業(yè)的財產(chǎn)，而不是企業(yè)本身。種類:承包合同包括工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營合同、商業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營合同，以及交通、建筑、農(nóng)林、物資、外貿(mào)等不同行業(yè)的企業(yè)承包經(jīng)營合同。依其確定的關系的性質(zhì)不同，可分為全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營合同和集體所有制企業(yè)承包經(jīng)營合同。承包經(jīng)營企業(yè)為落實企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制，由企業(yè)同其所屬機構或職工簽訂的承包經(jīng)營合同，稱為“企業(yè)內(nèi)部承包合同”，它是實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營和勞動管理的一種手段，屬于工商企業(yè)承包經(jīng)營合同的特殊形式，同一般企業(yè)承包經(jīng)營合同有所不同，工商企業(yè)承包經(jīng)營合同由發(fā)包、承包雙方按照平等、自愿協(xié)商的原則，以書面形式訂立，其內(nèi)容一般應包括以下主要條款：承包形式；承包期限；上交利潤或減虧數(shù)額；國家指令性供應計劃和產(chǎn)品生產(chǎn)計劃；產(chǎn)品質(zhì)量及其他主要經(jīng)濟技術指標；技術改造任務、國家資產(chǎn)維護和增殖；留利使用、貸款歸還，承包前的債務處理；雙方權利義務；違約責任；對企業(yè)經(jīng)營者的獎罰；合同雙方約定的其他事項等。（二）重點講解：承包合同租賃合同

1.2承包經(jīng)營合同第四十六頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日《合同法》中規(guī)定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同應當采用書面形式。建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?！督ㄖā分幸?guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。建筑工程施工單位應按照法律規(guī)定取得行政許可和經(jīng)營資質(zhì)?！督ㄖā返谌?jié)規(guī)定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。為了貫徹《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)要求，建設部、國家工商總局先后編制并公布統(tǒng)一使用的《建設工程施工合同（示范文本）》《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》和《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》。（二）重點講解：承包合同租賃合同

1.4建筑工程合同第四十七頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.租賃租賃是一種以一定費用借貸實物的經(jīng)濟行為。在這種經(jīng)濟行為中，出租人將自己所擁有的某種物品交與承租人使用，承租人由此獲得在一段時期內(nèi)使用該物品的權利，但物品的所有權仍保留在出租人手中。承租人為其所獲得的使用權需向出租人支付一定的費用(租金)。私有制是租賃產(chǎn)生的基礎，私有制產(chǎn)生了人們對不同物品的不同所有權，人們根據(jù)所有權暫時出讓使用權，收取一定的使用費用，從而產(chǎn)生了租賃。隨著生產(chǎn)力發(fā)展，租賃業(yè)也逐漸發(fā)展起來。租賃發(fā)展的三個階段：古代租賃、傳統(tǒng)租賃、現(xiàn)代租賃。

租賃產(chǎn)業(yè)概況與歷史：中國的租賃歷史悠久，起源可追溯到原始社會（約4000多年）。當時產(chǎn)品的剩余產(chǎn)生了產(chǎn)品的交換，而在很多場合下人們需要頻繁交換閑置物品，用后再歸還，而不必讓渡該物品與對方。這種僅僅涉及物品使用權的交換，是最原始形態(tài)的租賃。在中國歷史上，文獻記載的租賃可追溯到西周時期?！缎l(wèi)鼎（甲）銘》記載，邦君厲把周王賜給他的五田，出租了四田。這是把土地出租的例子。以“融物”代替“融資”使租賃興起：租賃是指按照達成的契約協(xié)定，出租人把擁有的特定財產(chǎn)(包括動產(chǎn)和不動產(chǎn))在特定時期內(nèi)的使用權轉(zhuǎn)讓給承租人，承租人按照協(xié)定支付租金的交易行為。

租賃在社會上的產(chǎn)生與發(fā)展淵源流長。最初的租賃物主要是土地、建筑物等不動產(chǎn)。1952年，世界上第一家專業(yè)租賃公司——美國租賃公司正式成立。其后租賃范圍逐步擴展到以企業(yè)生產(chǎn)、加工、包裝、運輸、管理所需的機器設備等動產(chǎn)領域?，F(xiàn)在租賃業(yè)已經(jīng)成為一個充滿生機和活力的產(chǎn)業(yè)。據(jù)美國租賃協(xié)會統(tǒng)計，1989年該國租賃契約金額為1224億美元，占當年全部資本投資的33%，可見租賃業(yè)在資本投資中所占的重要地位?，F(xiàn)代租賃就是在企業(yè)需要機器設備時，由租賃公司直接購入該項設備之后再轉(zhuǎn)租給企業(yè)，以“融物”代替“融資”，為企業(yè)開辟了一條獲取機器設備的新途徑。其主要理念源于“只有通過資產(chǎn)的使用——而不是擁有資產(chǎn)，才能形成利潤。”第四十八頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.1

租賃合同租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在當事人中，提供物的使用或收益權的一方為出租人；對租賃物有使用或收益權的一方為承租人。租賃物須為法律允許流通的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。租賃合同的特征（1）租賃合同是轉(zhuǎn)移租賃物使用收益權的合同。在租賃合同中，承租人的目的是取得租賃物的使用收益權，出租人也只轉(zhuǎn)讓租賃物的使用收益權，而不轉(zhuǎn)讓其所有權；租賃合同終止時，承租人須返還租賃物。這是租賃合同區(qū)別于買賣合同的根本特征。（2）租賃合同是雙務、有償合同。在租賃合同中，交付租金和轉(zhuǎn)移租賃物的使用收益權之間存在著對價關系，交付租金是獲取租賃物使用收益權的對價，而獲取租金是出租人出租財產(chǎn)的目的。（3）租賃合同是諾成合同。租賃合同的成立不以租賃物的交付為要件，當事人只要依法達成協(xié)議合同即告成立。

第四十九頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.1.1

租賃合同租賃合同的種類根據(jù)租賃物的不同，租賃可以劃分為動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃。不動產(chǎn)租賃包括房屋租賃和土地使用權租賃等。根據(jù)法律對租賃是否具有特殊的規(guī)定，可以將租賃劃分為一般租賃和特殊租賃。特殊租賃是相對于一般租賃而言的，指法律有特別要求的租賃，例如。房地產(chǎn)管理法律對房地產(chǎn)的租賃、海商法對船舶的租賃以及航空法對航空器的租賃等都有特殊的規(guī)定。根據(jù)租賃合同是否確定期限，可以劃分為定期租賃和不定期租賃。當事人可以在租賃合同中約定租賃期間，沒有約定租賃期間的則為不定期租賃。對于不定期租賃，任何一方當事人都有權依自己的意愿隨時解除合同，但在解除合同之前，應預先通知對方。但是，無論是否約定租賃期間，租賃期間都受20年法定期間的限制。租賃合同的內(nèi)容：租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金以及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。租賃合同形式：合同的形式，又稱合同的方式，是合同雙方當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。合同區(qū)分要式合同和不要式合同。就租賃合同而言不定期租賃合同為不要式合同，無須采取書面形式;租賃期限為6個月以下的，可以由當事人自由選擇合同的形式。無論采用書面形式還是口頭形式，都不影響合同的效力。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。未采用書面形式的,雙方當事人對租賃期限存在爭議的，推定合同為不定期租賃合同。第五十頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.1.2

租賃合同租賃合同的種類根據(jù)租賃物的不同，租賃可以劃分為動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃。不動產(chǎn)租賃包括房屋租賃和土地使用權租賃等。根據(jù)法律對租賃是否具有特殊的規(guī)定，可以將租賃劃分為一般租賃和特殊租賃。特殊租賃是相對于一般租賃而言的，指法律有特別要求的租賃，例如。房地產(chǎn)管理法律對房地產(chǎn)的租賃、海商法對船舶的租賃以及航空法對航空器的租賃等都有特殊的規(guī)定。根據(jù)租賃合同是否確定期限，可以劃分為定期租賃和不定期租賃。當事人可以在租賃合同中約定租賃期間，沒有約定租賃期間的則為不定期租賃。對于不定期租賃，任何一方當事人都有權依自己的意愿隨時解除合同，但在解除合同之前，應預先通知對方。但是，無論是否約定租賃期間，租賃期間都受20年法定期間的限制。租賃合同的內(nèi)容：租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金以及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。租賃合同形式：合同的形式，又稱合同的方式，是合同雙方當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。合同區(qū)分要式合同和不要式合同。就租賃合同而言不定期租賃合同為不要式合同，無須采取書面形式;租賃期限為6個月以下的，可以由當事人自由選擇合同的形式。無論采用書面形式還是口頭形式，都不影響合同的效力。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。未采用書面形式的,雙方當事人對租賃期限存在爭議的，推定合同為不定期租賃合同。

第五十一頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.1.3

租賃合同租賃合同中出租人的義務

（1）交付出租物。出租人應依照合同的約定的時間和方式交付租賃物。物的使用以交付占有為必要的，出租人應按照約定交付承租人實際占有使用。物的使用不以交付占有為必要的，出租人應使之處于承租人得以使用的狀態(tài)。如果合同成立時租賃物已經(jīng)為承租人直接占有，從合同約定的交付時間時起承租人即對租賃物享有使用收益權。（2）在租賃期間保持租賃物符合約定用途。租賃合同是繼續(xù)性合同，在其存續(xù)期間，出租人有繼續(xù)保持租賃物的法定或者約定品質(zhì)的義務，使租賃物合于約定的使用收益狀態(tài)。倘發(fā)生品質(zhì)降低而害及承租人使用收益或其他權利時，則應維護修繕，恢復原狀。因修理租賃物而影響承租人使用、收益的，出租人應相應減少租金或延長租期，但按約定或習慣應由承租人修理，或租賃物的損壞因承租人過錯所致的除外。（3）物的瑕疵擔保。出租人應擔保所交付的租賃物能夠為承租人依約正常使用、收益的狀態(tài)，即交付的標的物須合于約定的用途。（4）權利的瑕疵擔保義務。出租人應擔保不因第三人對承租人主張租賃物上的權利而使承租人無法依約對租賃物進行使用收益。買賣不破租賃：合同法第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。據(jù)此，在租賃合同有效期間，租賃物因買賣、繼承等使租賃物的所有權發(fā)生變更的，租賃合同對新所有權人仍然有效，新所有權人不履行租賃義務時，承租人得以租賃權對抗新所有權人，這在學理上稱之為“買賣不破租賃”。第五十二頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日（二）重點講解：承包合同租賃合同2.1.4

租賃合同租賃合同中承租人的義務（1）支付租金。承租人應當按照約定的期限支付租金。承租人無正當理由未支付租金或延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。（2）按照約定的方法使用租賃物。承租人應按照約定的方法使用租賃物；無約定的或約定不明確的，可以由當事人事后達成補充協(xié)議來確定；不能達成協(xié)議的，按合同的有關條款或交易習慣確定；仍不能確定的，應根據(jù)租賃物的性質(zhì)使用。承租人按照約定的方法或者按租賃物的性質(zhì)使用致使租賃物受到損耗的，因?qū)儆谡p耗，不承擔損害賠償責任。承租人不按照約定的方法或者按租賃物的性質(zhì)使用致使租賃物受到損耗的，實為承租人違約，出租人可以解除合同并要求賠償損失。（3）妥善保管租賃物。承租人應以善良管理人的注意妥善保管租賃物，未盡妥善保管義務，造成租賃物毀損滅失的，應當承擔損害賠償責任。（4）不得擅自改善和增設他物。承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善和增設他物。承租人未經(jīng)出租人同意對租賃物進行改善和增設他物的，出租人可以請求承租人恢復原狀或賠償損失。（5）通知義務。在租賃關系存續(xù)期間，出現(xiàn)以下情形之一的，承租人應當及時通知出租人：(A)租賃物有修理、防止危害的必要；(B)其他依誠實信用原則應該通知的事由。承租人怠于通知，致出租人不能及時救濟而受到損害的，承租人應負賠償責任。(6)返還租賃物。租賃合同終止時，承租人應將租賃物返還出租人。逾期不返還，即構成違約，須給付違約金或逾期租金，并須負擔逾期中的風險。經(jīng)出租人同意對租賃物進行改善和增設他物的，承租人可以請求出租人償還租賃物增值部分的費用。承租人的轉(zhuǎn)租權承租人轉(zhuǎn)租租賃物須經(jīng)出租人同意。轉(zhuǎn)租與債的轉(zhuǎn)移不同。轉(zhuǎn)租期間，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人不履行對租賃物妥善保管義務造成損失的，由承租人向出租人負賠償責任。承租人未經(jīng)同意而轉(zhuǎn)租的，出租人可終止合同。第五十三頁，共六十一頁，編輯于2023年，星期日承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營，是國家與企業(yè)、企業(yè)與個人之間在保持企業(yè)所有制不變的前提下，實行的所有權與經(jīng)營權相分離的經(jīng)營管理方式。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營與對企業(yè)資產(chǎn)租賃的區(qū)別區(qū)別主要有以下三點：標的物不同。前者是企業(yè)經(jīng)營管理權，后者是企業(yè)資產(chǎn)（包括營業(yè)執(zhí)照）。經(jīng)濟核算主體不同。前者只是內(nèi)部確定新的分配關系，是在原企業(yè)基礎上進行的。而后者是處自主核算，只要繳納租金即可。法律關系不同。前者除了平等的契約關系外還存在上下級的隸屬關系，由發(fā)包企業(yè)承擔民事責任，承包經(jīng)營者和租賃者個人不獨立承擔民事責任。而后者僅僅是一種平等的契約關系，且以自己取得營業(yè)執(zhí)照為合法經(jīng)營的條件，承包經(jīng)營者和租賃者個