構建我國保險公估人制度的法律思考

構建我國保險公估人制度的法律思考

[摘要]：面對國際保險市場的激烈競爭，完善我國保險法律制度與建立現(xiàn)代保險體系已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人制度顯然是其中一個重要方面。本文認為構建我國保險公估人制度應包括：規(guī)定保險公估人員執(zhí)業(yè)資格；選擇保險公估人組織形式；規(guī)范保險公估實踐中競爭行為；健全對保險公估人監(jiān)管機制等。

[關鍵詞]：保險公估人，法律制度，構建

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務機構。其與保險代理人、保險經(jīng)紀人共同構成完整的保險中介市場，是促進保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴格保險公估人員準入資格

鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規(guī)范性和中介性等特征，

良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經(jīng)嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產(chǎn)理賠實務等考試內容.在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予.從各國立法與實踐經(jīng)驗來看，也只有通過這種嚴格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業(yè)角色。

鑒于我國現(xiàn)行法律機制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險代理法等關于律師、注冊會計師、保險代理人資格取得之規(guī)定相協(xié)調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機構統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經(jīng)歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經(jīng)歷?？荚噧热輵ǎ罕ｋU理論、保險實務；保險法律、法規(guī)和其他相關法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務經(jīng)驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經(jīng)中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監(jiān)會或是其授權機構申領并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執(zhí)業(yè)證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險代理人、經(jīng)紀人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領《執(zhí)業(yè)證書》，即無民事行為能力或限制民事行為能力者；黨政機關、社會團體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；有重大債務尚未了結者；取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業(yè)證書者；有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；中國保監(jiān)會認定的其他不宜從事保險公估業(yè)務者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：保險公司

的派生組織；保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機構的聯(lián)辦的組織；商檢部門的派生組織。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經(jīng)營保險公估業(yè)務許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設立條件應包括：法律規(guī)定最低注冊資本金；具有符合法律規(guī)定的公司章程；公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經(jīng)保監(jiān)會批準，其經(jīng)營活動不得超出核準業(yè)務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業(yè)的先進技術、經(jīng)驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規(guī)定。

三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當競爭行為，根據(jù)《反不正當競爭法》，是指損害其他經(jīng)營者的權

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：主體的限定性，僅保險公估人、保險公司

和被保險人。侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經(jīng)驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認為我國法律對保險公估業(yè)的不正當競爭行為應作出如下具體規(guī)定：不得做不實、誤導的廣告或宣傳；不得詆毀同行；不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務無關的費用或其他利益；規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；禁止權利、職務等直接或間接介入保險代理市場；明文規(guī)定保險公估人有承擔維護客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務；法律規(guī)定必須禁止其他不正當競爭的行為。

四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔保機制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務往往艱巨復雜，專業(yè)性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達增強保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執(zhí)行業(yè)務。”借鑒我國《保險法》第127條對保險代理人與保險經(jīng)紀人執(zhí)業(yè)擔保機制之規(guī)定，筆者認為保險公估人執(zhí)業(yè)擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式?？紤]我國經(jīng)濟欠發(fā)達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔保方式可以靈活多樣：向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經(jīng)保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經(jīng)營期。允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經(jīng)營期。

五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機制

為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機制。跟保險代理人和保險經(jīng)紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括代理法規(guī)在內的普通法規(guī)范.其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監(jiān)管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強行業(yè)自律；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監(jiān)督。

1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機關，根據(jù)國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應包括：組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；審批保險公估公司的設立、變更和終止；依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督管理；依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關保險法律、法規(guī)的行為進行處罰；依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責。

2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產(chǎn)生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險代理人、保險經(jīng)紀人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認為保險公估人之傭金監(jiān)管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業(yè)務數(shù)量、質量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質單憑其自律實現(xiàn)顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應作詳細具體規(guī)定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應將《經(jīng)營保險公估業(yè)務許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應在營業(yè)場所明顯位置設置業(yè)務員登記薄，以供查閱；業(yè)務員登記薄應載明業(yè)務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強行業(yè)自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發(fā)展保險

公估人的職業(yè)水平，并有權對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：成立保險公估人協(xié)會，由它負責保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設保險公司協(xié)會、保險代理人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護行業(yè)利益。管理的內容應包括：制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進行監(jiān)督。制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。協(xié)調保險公估人之間的關系，化解因業(yè)務競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。為保險公估人提高知識水平、業(yè)務能力和進行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機會。對保險公估人的業(yè)務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。積極組織國內保險公估人與國外同行交