許霆案法律分析

深受社會(huì)各方關(guān)注的許霆最終以盜竊罪被判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元，繼續(xù)追繳非法所得173826元。許霆案終于算是塵埃落定了，但是由許霆案所引發(fā)的思考卻還在繼續(xù)。一、對(duì)許霆案的法律分析首先，對(duì)于許霆利用自動(dòng)取款機(jī)的故障而惡意取款的行為作如下分析：(一)罪與非罪對(duì)于許霆的惡意取款行為，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是其是否構(gòu)成犯罪的問題。在對(duì)許霆案的討論中，有很多學(xué)者都認(rèn)為許霆的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)把其納入刑事法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)作為一般的民事違法，如不當(dāng)?shù)美葋碓u(píng)價(jià)。我認(rèn)為，許霆的行為不應(yīng)當(dāng)在民事法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，理由如下：一般的違法行為和犯罪行為其實(shí)是具有很大的關(guān)聯(lián)性的，而非絕對(duì)地對(duì)立的，我們把違反刑法的行為就稱作為是犯罪行為。所以刑法并非是空中樓閣，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是經(jīng)濟(jì)法等，只有當(dāng)一行為超出其前置法所能調(diào)整的范圍之時(shí)，才進(jìn)入刑法的調(diào)整領(lǐng)域，因而說刑法是對(duì)人們違法行為規(guī)制的最后一崗哨。舉例說，A毆打B致B輕微傷屬于一般的治安違法行為，我們可以通過《治安管理處罰條例》來對(duì)于A的行為進(jìn)行行政處罰，但如果A的這個(gè)毆打行為造成了B重傷，則超出了《治安管理處罰條例》所能調(diào)整的范圍，我們必須用刑法去評(píng)價(jià)它。所以，在此案中，我覺得也是同樣的道理，當(dāng)許霆第一次取出1000元人民幣的時(shí)候，其中的1元為有法律依據(jù)的合法所得，而另外的999元?jiǎng)t屬于民法中所指的沒有法律依據(jù)的不當(dāng)?shù)美瑢?duì)于此行為，我認(rèn)為沒有任何的異議，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成民法所調(diào)整的不當(dāng)?shù)美畟?，如果許霆在這個(gè)時(shí)候停止行為，那么其所要承擔(dān)的責(zé)任僅是民法上對(duì)于不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任，可是許霆選擇的是繼續(xù)行為，從其第二次取款開始，其行為性質(zhì)已經(jīng)升格，民法已經(jīng)無力再調(diào)整此行為了，進(jìn)入刑法規(guī)制領(lǐng)域，而民法則成為此案中刑法的前置法，因此，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法領(lǐng)域來評(píng)價(jià)此行為，而不應(yīng)當(dāng)再在其前置法中糾纏不休。此外，有學(xué)者試圖用期待可能性理論來免除許霆的法律責(zé)任，我認(rèn)為同樣不甚妥當(dāng)。期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不予實(shí)施違法行為，而應(yīng)當(dāng)實(shí)施合法行為的情形。該理論認(rèn)為法律不能強(qiáng)人所難，只有當(dāng)一個(gè)人具有期待作出適法行為的可能性但卻作出違法行為時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)，如果不具有期待可能性，也就不能對(duì)行為人違法行為進(jìn)行譴責(zé)與非難。此理論發(fā)源于19世紀(jì)末德國著名的癖馬案。該案大致是講被告人受雇駕馭雙匹馬車，其中有一匹馬素有以其馬尾纏繞住韁繩并用力壓低馬車的習(xí)癖。被告人多次要求雇主更換該馬，但雇主不僅不答應(yīng)，反而以解雇相威脅。某日，被告人駕車上街之際，突然該馬劣性發(fā)作，將尾巴纏住韁繩并用力下壓，被告采取了所有緊急措施但告無效。因馬驚馳，將一行人撞傷，使其骨折。檢察官根據(jù)上述事實(shí)，對(duì)被告人以過失傷害罪提起訴訟，但法院終審判決被告人無罪，理由是，很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令，不惜失去職位而拒絕駕馭癖馬。按照期待可能性理論，行為人在當(dāng)時(shí)遇到的情形應(yīng)當(dāng)是屬于一種客觀上的“不得不”，因受限于某種條件而不得已為之的情形才能對(duì)其免除法律責(zé)任。許霆案中，情況并非如此。在第一次取款之后接二連三的后續(xù)取款行為，我認(rèn)為不符合期待可能性理論的要求，因?yàn)閷?dǎo)致許霆實(shí)施后續(xù)取款行為的原因并非是因受限于某種客觀因素而不得不為之的情形，而很大程度上是基于許霆本身主觀上的貪婪性，主觀上想非法占為己有的心理狀態(tài)，因而，期待可能性在本案中并不適用。（二）此罪與彼罪確定了許霆的惡意取款行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法范圍之內(nèi)進(jìn)行規(guī)制之后，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確定的是許霆的行為究竟構(gòu)成何種犯罪。對(duì)于定罪問題，學(xué)者們也有著幾種不同的聲音。我認(rèn)為許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法，將他人公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對(duì)財(cái)物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場(chǎng)的人都發(fā)覺了也不影響盜竊罪的構(gòu)成。秘密竊取中的“秘密”具有相對(duì)性和主觀性，即行為人采用自認(rèn)為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)。（2）從盜竊罪的對(duì)象來看：盜竊罪的對(duì)象是他人占有的公私財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能構(gòu)成盜竊罪。其中，“他人占有的財(cái)物中”的“占有”是指他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬他人占有。（3）刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的對(duì)盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券、客戶資金等，而不包括金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物?！皵?shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆以非法占有ATM機(jī)中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉(zhuǎn)移到其控制之下，構(gòu)成盜竊罪，并且許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金17萬且達(dá)到數(shù)額巨大，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者死刑。需要說明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，該“秘密”具有相對(duì)性和主觀性，即許霆采用的是其自認(rèn)為不被他人發(fā)覺的方法，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或銀行監(jiān)視器監(jiān)視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)。另外，對(duì)于ATM機(jī)中的錢款應(yīng)當(dāng)屬于該銀行的經(jīng)營資金，盜竊其中的錢款屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)也是符合法律規(guī)定的。因而，單純從刑法的角度來看，一審法院的確是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”對(duì)案件進(jìn)行審理，判處許霆無期徒刑也符合法律的規(guī)定。但是如此合法的審判結(jié)果為什么會(huì)引起社會(huì)上的那么多非議呢？原因是該審判結(jié)果的不合理性，即對(duì)于許霆犯盜竊罪的量刑過重。（三）輕罪與重罪對(duì)于許霆案的終審判決糾正了法院對(duì)于其犯盜竊罪判處無期徒刑的處罰，而將刑罰減少到了有期徒刑5年，其中的原因是終審法院采用了刑法第64條關(guān)于法定刑以下判處刑罰的變通規(guī)定，該條規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。在本案中，陳興良教授認(rèn)為的“特殊情況”適用特殊減輕的理由有三：一是銀行明顯存在過錯(cuò)。這一過錯(cuò)雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動(dòng)取款機(jī)的故障而竊取財(cái)物，這和采用破壞自動(dòng)取款機(jī)甚至非法潛入金融機(jī)構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯(cuò)產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動(dòng)取款機(jī)故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責(zé)任。所以，對(duì)許霆的盜竊罪判處法定刑以下的刑罰是符合法律變通性規(guī)定的。在本案的終審判決作出之后，經(jīng)終審法院層報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)后，對(duì)于許霆判處的5年有期徒刑以及相應(yīng)的附加刑即生效。到此為止，對(duì)于許霆的惡意取款行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕已經(jīng)討論結(jié)束,得出的結(jié)論和終審判決是相一致的：即許霆構(gòu)成盜竊罪，因有特殊情況經(jīng)最高院批準(zhǔn)判處法定刑以下的5年有期徒刑。二、對(duì)許霆案的法律思考單純從刑法的視野來對(duì)本案進(jìn)行定罪量刑的分析，或者說按照罪刑法定的原則來作分析，我們可以肯定地說本案的最終判罰符合法律的規(guī)定，法官是嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，適用法律，作出刑事判決的。但是，如果我們跳出刑法的狹小視角來對(duì)許霆案作進(jìn)一步的思考的時(shí)候，會(huì)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存的法律制度以及立法司法中所存在的諸多問題，我將在下文中對(duì)部分問題進(jìn)行闡述：(一)刑事立法中存在的部分法定刑偏重的問題《刑法》第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)是“3萬元至10萬元以上”，換句話說，被告只要盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額達(dá)到3萬元至10萬元以上就有可能被判處無期徒刑或者死刑。許霆案正是對(duì)于此標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格遵守產(chǎn)生的結(jié)果引起了社會(huì)各界對(duì)刑事立法合理性問題的質(zhì)疑。再看《刑法》第383條規(guī)定，對(duì)犯貪污罪的，個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中，對(duì)犯貪污罪的，貪污數(shù)額在10萬元以上的被判處無期徒刑或者死刑的情形是少之又少，通常貪污數(shù)額達(dá)到百萬或者千萬的情形下才會(huì)考慮適用無期徒刑以上刑罰。比較這兩個(gè)條文規(guī)定，對(duì)于可以判處死刑的情形存在著很大的差距。由此引出的是現(xiàn)實(shí)存在的對(duì)死刑適用的公正問題，即“同命不同價(jià)”的問題，從上述的一組簡單的對(duì)比中我們可以看到，從客觀上說，的確存在著“同命不同價(jià)”現(xiàn)象。這是我們對(duì)刑事立法的質(zhì)疑，《刑法》開篇就規(guī)定了“刑法平等適用原則”，這是對(duì)憲法精神“法律面前人人平等”的貫徹，但是如果立法本身就存在著不平等的話，那么即使其平等地被適用也必然會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不平等現(xiàn)象，同時(shí)有違憲法的基本精神，有違法治社會(huì)的平等理念。這是我們的立法者所應(yīng)該考慮的問題。（二）刑事司法中存在的司法僵化問題許霆案件的第一審法院的判決確實(shí)錯(cuò)了，錯(cuò)在其適用法律時(shí)以僵化的司法思維方式，盲目地遵從法律以及相關(guān)的司法解釋。孟德斯鳩曾經(jīng)把法官形象形容成是“自動(dòng)售貨機(jī)”，指的就是法官在適用法律的時(shí)候完全充當(dāng)法律條文的“奴隸”，許霆在一審中獲得的無期徒刑的判決，即是在此種情況下的產(chǎn)物。其實(shí)一直以來對(duì)于法官和法律的關(guān)系都有著兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種是把法官完全看作是法律的“奴隸”，法官在裁判案件時(shí)必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，禁止做自由裁量，不管適用法律的結(jié)果是否會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不公，只要嚴(yán)格按照法律判決即被推定為是公正的，法官所充當(dāng)?shù)木褪窍喈?dāng)于“自動(dòng)售貨機(jī)”式的角色，或者說是作為法律的工匠，此處所追求的判決結(jié)果僅僅是合法。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法官判決案件，除了要適用法律之外，還需要根據(jù)案件情況，根據(jù)其內(nèi)心確認(rèn)對(duì)案件作一定的自由裁量，此處的法官形象則更為人性化一些，法官在居于中立地位的同時(shí)，傾聽當(dāng)事人各方的陳述和辯論，以法律為基礎(chǔ)，對(duì)具體案件進(jìn)行一定程度上的自由裁量，此處所追求的則是判決的合法性同時(shí)還有判決的合理性。作為成文法國家，法律條文本身就存在著一定的滯后性和僵化性，所以要求法官在適用法律的時(shí)候，不僅要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，還應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)作適當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，使得原本僵化的法律在適用到具體案件中時(shí)能夠使判決結(jié)果更為合理化，真正做到公平公正。同時(shí)，合理化的判決結(jié)果較容易為當(dāng)事人所接受以及信服，這樣才能樹立起法律和法院的權(quán)威，使人們更好地遵守法律，使我們的法治建設(shè)更為順利地開展下去。（三）法外因素對(duì)法內(nèi)因素的影響較大法官在對(duì)案件裁判的過程中應(yīng)當(dāng)要盡可能地減少法外因素對(duì)于法內(nèi)因素的影響。比如說，盡可能排除行政機(jī)關(guān)對(duì)于司法的干預(yù)、社會(huì)輿論導(dǎo)向?qū)τ诜ü賹徟邪讣挠绊懙?。法官作為案件的裁判者?yīng)當(dāng)處于中立地位，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)來適用法律，最終作出公正的判決。如果法官在裁判過程中受到相關(guān)行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，那么司法獨(dú)立和司法公正將不復(fù)存在，對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利也無法得到公正的保障；如果法官在裁判過程中受到過多的輿論導(dǎo)向的影響，那么也許司法權(quán)威將不復(fù)存在，法律的尊嚴(yán)也將得不到保護(hù)。如前幾年的劉涌案，還有許多類似的案例的審判，很難說法官完全就是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩來判案的，法外因素對(duì)最后裁決的產(chǎn)生起到了一定的影響，