合同法課件剖析

合同法學第一節(jié)合同法概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的變更和轉讓第六節(jié)合同權利義務的終止第七節(jié)違約責任第八節(jié)建設工程合同第一節(jié)合同法概述案例1：甲、乙相約國慶長假期間去外地旅游，并約定甲將搭乙的順風車。臨行前一天，乙致電甲，因家庭原因，不能如約出行，但甲已經購置了相關的旅游用品，并且因此放棄了去他地旅游的機會。因此，甲主張其與乙之間就搭順風車已經成立合同關系，并請求乙承擔違約責任。而乙則主張，雙方并未成立合同關系，雙方為此發(fā)生爭議。問：甲的主張能否成立？案例2：甲、乙為大學室友，5月1日為乙的生日，甲在4月28日到校外禮品店訂購了一份生日禮物。甲與丙約定，在乙生日當天，由丙將禮物包裝好后直接交付給乙。甲事后將這一消息告訴乙，并叮囑乙及時收取禮物。第二天，乙在收取禮物時發(fā)現禮物毀損，因此拒絕簽收，并請求丙承擔違約責任。問：乙的請求能否得到支持？一、什么是合同法？（一）合同法是一部規(guī)范和鼓勵交易的法；（二）合同法是一部規(guī)范和引導人們正確締約的法；（三）合同法是規(guī)范和引導人們參與國際交易關系的法。二、合同法的框架合同的訂立、效力、履行、保全、變更轉讓、消滅、違約責任等?？傉摵贤挠喠⒑贤南麥绶终搶⒑贤譃槭宕箢悺?9年《中華人民共和國合同法》

合同法《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》2、廣義：一是法律。二是行政法規(guī)。三是司法解釋。四是國際條約。五是相關的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等。六是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等等（調整合同的法律規(guī)范的總稱）

1、狹義：三、合同法總則與分則之間的關系（一）一般與特殊的關系（二）補充關系四、合同的概念：民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。（二）合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的和宗旨。（三）合同的成立需要當事人意思表示一致。第二節(jié)合同的訂立案例1：

某化妝品公司甲在當地電視臺發(fā)布廣告，稱本公司生產的化妝品物美價廉，且備貨充足，來款即發(fā)貨。商場乙隨即向甲公司指定的賬戶匯款，要求購買價值10萬元的化妝品。甲公司回函稱，稱該品牌的化妝品已經售罄。乙主張，雙方當事人的合同關系已經成立，如果甲不能按照約定發(fā)貨，則應當承擔相應的違約責任。雙方為此發(fā)生爭議。

問：當事人之間的合同關系是否已經成立？案例2：甲為某出租車司機，乙為某高校大學生。一天傍晚，甲在乙所在大學門口等待乘客，乙打算去市郊區(qū)的大學生看望同學，便坐上甲的出租車，甲得知乙要去大學城，認為天色已晚，于是拒載。乙認為，其在上車后已經與甲之間成立了合同關系，甲無權拒載，雙方為此發(fā)生爭議。問：甲、乙之間的合同關系是否已經成立？一、合同成立的條件（一）訂約主體存在雙方或多方當事人；（二）訂約當事人經過要約承諾而達成了合意；《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！保ㄈ┊斒氯司秃贤饕獥l款達成合意《合同法》第12條結合合同的性質確定?！逗贤ń忉專ǘ返?條第1款：除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，在通常情形下，僅當事人的名稱或者姓名、標的和數量條款，為主要條款。合同成立主要解決合同是否存在的問題；合同成立后不一定立即生效。二、要約（一）含義：一方向對方當事人提出的希望與其訂立合同的意思表示。又稱發(fā)盤。（《合同法》第14條）（二）構成要件：１、要約必須具有訂立合同的意圖。2、要約必須向相對人發(fā)出。3、要約的內容必須具體確定。要約邀請（《合同法》第15條）（１）含義：又稱要約引誘，指向他人作出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（２）與要約的區(qū)別：

兩者目的不同;兩者的內容不同。

（３）幾種典型的要約邀請：①拍賣公告②招標公告③寄送的價目表、商業(yè)廣告等。注意：商業(yè)廣告內容符合要約規(guī)定的，視為要約。案例：甲為某大型國有企業(yè)，乙為某建筑工程公司。甲打算建造一大型商業(yè)中心，便發(fā)布招標公告，公告聲明：投標人在投標前需要交付80萬元的預付款，甲將最終在各個投標人中選出三個進行排序，排序第一位的應當向甲發(fā)函，甲將對其發(fā)布中標通知書，如果該排序第一位的投標人未對甲發(fā)函，則甲有權沒收其所交付的80萬元預付款。后甲將乙排在第一位，乙后認為該工程利潤較小，于是拒絕向甲發(fā)函，并請求甲返還其所交付的80萬元預付款。而甲則認為，其有權沒收乙所交付的預付款。問：當事人之間的合同關系是否已經成立？甲是否有權沒收乙所交付的80萬元預付款？（三）要約的法律效力1，要約的生效時間：

——我國采取“到達主義”《合同法》第16條：“要約到達受要約人時生效”。對話要約——對方了解非對話要約——進入對方能夠控制的領域案例：甲發(fā)電子郵件給乙，表示欲以三千元價格售其二手電腦，乙第二天看后即回復表示愿意購買。后甲將電腦以四千元價格賣于他人，并對乙說他近來沒有上網所以未見到乙的回復。乙能否主張其與甲之間的合同已經成立？（四）要約的消滅（《合同法》第20條）1、受要約人拒絕要約。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期間滿受要約人未作出承諾。4、受要約人對要約的內容作出實質性變更。

案例：甲寫信給乙，欲出售一套金庸全集20冊，乙回信表示愿意購買第15—20冊，并隨信匯款，遭到甲的拒絕。乙主張甲的要約在先，自己的承諾在后，合同已經成立，要求甲提供圖書，乙的要求是否合理？三、承諾（一）含義：指受要約人同意要約的意思表示：。（《合同法》第21條）（二）構成要件：

1、承諾應當由受要約人向要約人作出。

2、承諾的內容應當與要約的內容一致。

（《合同法》第30條）

3、承諾應當在承諾期限內到達要約人。承諾的遲延（《合同法》第28條、特殊情形：29條）鏡像規(guī)則：承諾的內容必須與要約保持嚴格的一致

我國《合同法》借鑒了美國《統(tǒng)一商法典》及CISG的做法對鏡像規(guī)則加以改變。承諾的內容應當與要約的內容一致。（第30條）非實質性變更：除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效（第31條）實質性變更：有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，（第30條）遲到的承諾

由于受要約人自身原因

新要約

承諾逾期到達（《合同法》第29條）逾期承諾（《合同法》第28條）由于他人原因或不可抗力承諾有效要約人及時通知承諾超期，可以不接受該承諾孝感市物質供應站訴武漢物質回收公司案武漢市物資回收公司曾向孝感市某物資供應站發(fā)出出售廢鋼3500噸的要約，供應站未予理睬。但不久馬鞍山市鑄造廠同供應站聯(lián)系，表示需要廢鋼，供應站立即以電子郵件方式向回收公司作出要貨的表示?；厥展敬饛停耗愎镜某兄Z已超出要約規(guī)定的期限，貨物已部分售出，現尚余廢鋼1000噸，總價款共120萬元，請在1999年3月15日回函確認。供應站遂與鑄造廠協(xié)商，鑄造廠表示愿意購買，雙方訂立了書面合同。供應站將回函于3月13日以特快專遞的方式寄給物資回收公司，但由于郵局原因3月17日才將該信函送到。此時回收公司已將貨物賣出，對其未予理睬。3月18日，回收公司收到供應站的匯款72萬元。供應站即與馬鞍山鑄造廠聯(lián)系，希望協(xié)商解除合同，但鑄造廠要求供應站承擔違約責任。供應站無奈下遂將物資回收公司告上法庭。（三）承諾的生效1，承諾的法律效力：承諾一經生效，合同即告成立。2，生效時間：“承諾通知到達要約人時生效”（《合同法》第26條）進入要約人能夠控制的領域（四）承諾的撤回——撤回的通知應于承諾生效前或與承諾通知同時到達要約人（《合同法》第27條）案例（承諾的生效）甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日，總經理知悉了該信內容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？A.5月1日B.5月8日C.5月9日D.5月10日一、合同的效力之內涵1、對于內部當事人的拘束力：契約嚴守原則2、對于外部第三人的拘束力：債權不可侵犯性——已經成立的合同因符合法定的有效要件，并具備了生效要件，從而獲得了法律上的承認，在相關主體之間產生了拘束力。第三節(jié)合同的效力合同成立：“主體”“表示”“內容”合同有效：主體具有相應的行為能力意思表示真實內容合法二、合同的有效要件：《民法通則》第55條（一）主體具有相應的行為能力

1、自然人：具有相應的行為能力。

2、法人：

3、其他組織：以有無營業(yè)執(zhí)照為區(qū)分標準。

純受益合同生活必需合同法人超越經營范圍簽訂合同的效力？法定代表人越權簽訂合同的效力？《合同法司法解釋一》第10條規(guī)定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外?！保ǘ┮馑急硎菊鎸嵰馑急硎捐Υ茫?/p>

（1）不一致錯誤－－自己的原因（2）不自由——他人的原因欺詐脅迫乘人之危顯失公平（三）不違反法律或者社會公共利益。合同的內容不得違反法律的效力性強制性規(guī)定。標的合法。（四）合同必須具備法律所要求的形式履行治愈原則三、附條件與附期限的合同（一）附條件的合同（《合同法》第45條）1，概念：當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同。2，條件的構成要件：將來發(fā)生；不確定性；合法性；不得與合同的主要內容相矛盾。3，條件的分類（1）生效條件與解除條件；（2）積極條件與消極條件。4，附條件合同的法律效力（1）附生效條件的合同：有效但未生效的合同；附解除條件的合同：生效合同。（2）在附條件的合同成立以后，即便當事人已經喪失行為能力、喪失對標的物處分權，該附條件合同的效力不受影響，仍因條件的成就使合同的效力發(fā)生或消滅。（3）《合同法》第45條第2款規(guī)定，“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！保ǘ└狡谙薜暮贤?，概念（《合同法》第46條）當事人在合同中設定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅根據的合同。2，期限的種類始期與終期四、不具備有效要件的合同

無效合同可變更、可撤銷合同效力待定合同（一）無效合同（《合同法》第52條、第53條）1，含義：指因欠缺法律規(guī)定的根本性有效要件，而不能發(fā)生行為人所追求的私法效果的合同。2，特征：（1）內容一般具有違法性；（2）當然無效、自始無效、絕對無效?！逗贤ā返?2、53條

１、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的２、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的。３、以合法形式掩蓋非法目的的（掩蓋合法目的？）４、損害公共利益的5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的（《合同法司法解釋一》第4條、《合同法司法解釋二》第14條）6、造成他人人身傷害或因故意、重大過失造成他人財產損失的免責條款《民法通則》第58條

1、無民事行為能力人實施的2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；5、違反法律或者社會公共利益的；6、經濟合同違反國家指令性計劃的；7、以合法形式掩蓋非法目的的。

3，無效合同的種類（二）可變更、可撤銷的合同（《合同法》第54、55條）

1，含義：

指依照法律已經成立并具有相應的效力，但因行為人的意思表示有瑕疵，可由相對方主張糾正，或變更而繼續(xù)有效，或撤銷而使其歸于無效的合同。2，特征：（1）對象是意思表示有瑕疵的行為。（2）未行使權利前行為有效。（3）可以變更而有效，也可撤銷而歸于無效。（４）須通過司法機關，在法定期間內行使。（第54條第2款、第55條）3，種類《合同法》第54條：下列合同為可撤銷合同：（1）受欺詐而為的合同。（2）受脅迫而為的合同。（3）乘人之危而為的合同。（《民法通則意見》第70條）（4）重大誤解而為的合同。（《民法通則意見》第71條）（5）顯失公平的合同。（訂立合同時一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯失公平合同。）《民法通則意見》第70條規(guī)定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”《民法通則意見》第71條規(guī)定：“行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！薄睹穹ㄍ▌t意見》第72條規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平?！?，撤銷權的行使（1）《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！保?)撤銷權人必須在規(guī)定的期限內行使撤銷權?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！保ㄈ┬ЯΥê贤?，特征：（１）效力不確定；（２）有權人追認；（3）相對人可催告或撤銷。3，種類：（1）限制行為能力人超越能力范圍所為的民事活動（第47條）（2）無權代理（第48條：狹義無權代理）例外：第49條。1，概念：成立后，其效力的有無處于不確定狀態(tài)，尚待有權人的追認，或因追認而有效，或因拒絕追認而歸于無效的合同。

關于無權處分合同的效力？《合同法》第51條《買賣合同解釋》第3條：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。第四節(jié)合同的履行案例：甲在生日當天請一些朋友到乙的飯店就餐，由于乙飯店的樓梯年久失修，導致甲在下樓時滑落跌傷，花去醫(yī)藥費2000元。甲認為，其與乙之間存在餐飲服務合同，乙在提供服務的過程中沒有盡到其保護義務，應當承擔賠償責任。而乙則認為，甲的損害與其提供的餐飲服務無關，無權請求其賠償損失。雙方為此發(fā)生爭議。一、合同履行概述合同的履行是指債務人依據法律和合同的規(guī)定作出給付的行為。當事人依據合同約定和法律規(guī)定履行債務；原則上是當事人自愿履行；不同于責任；按照約定的時間、地點、方式履行。二、合同履行中的抗辯權同時履行抗辯權先履行抗辯權不安抗辯權（一）同時履行抗辯權（《合同法》第66條）1，概念：

指在雙務合同中，當事人互負債務且沒有先后履行順序，一方當事人在對方當事人未為對待給付以前，得以拒絕履行自己債務的權利。2，成立要件:（1）因同一雙務合同而互負義務（4）對方的義務可以履行：違約責任；不可抗力：解除合同。原則上為主給付義務

（2）履行沒有先后順序（3）雙方債務已到期，一方未履行或未正確履行只能“相應”地行使（二）先履行抗辯權（《合同法》第67條）1，概念：

指在雙務合同中，當事人互負債務且有先后履行順序的，應當先履行的一方沒有履行或沒有正確履行合同義務時，后履行一方得以拒絕履行自己債務的權利。注意：有時又被稱為“后履行抗辯權”

2，成立要件:（1）當事人因同一雙務合同互負債務。（2）雙方的債務有履行的先后順序。（3）先履行一方到期未履行債務或未正確履行債務。（三）不安抗辯權（《合同法》第68、69條）

1，概念：

雙務合同中，應當先履行的當事人有確切證據證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形時，有中止履行自己債務的權利。2，成立要件（3）存在令先履行人不安事由（１）經營狀況嚴重惡化；（２）喪失商業(yè)信譽；（３）轉移財產、抽逃資金，

以逃避債務；（４）有喪失或者可能喪失

履行債務能力的其他情形。（1）當事人因同一雙務合同互負債務（2）債務有履行的先后順序《合同法》第68條對方不能或不愿履行債務。第五節(jié)合同的變更和轉讓案例：乙公司曾欠甲公司1000萬元債務，一直未清。后來，乙公司未經甲公司同意，即和丙公司訂立債務轉讓協(xié)議，將其一棟房屋連同其對甲負擔的債務轉移給丙公司。甲公司得知這一情況后，認為，丙公司信用不佳，便請求乙公司盡快清償債務，而乙公司則主張，其已經將債務轉移給丙公司，因此拒絕甲公司的請求，乙公司的主張能否成立？合同的變更合同的轉讓《中華人民共和國合同法》第五章合同的變更和轉讓合同的變化合同內容的變化合同主體的變化一、合同的變更1，含義：合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內容達成修改和補充的協(xié)議。要區(qū)分合同的變更與合同的更改。合同實質內容變更合同非實質內容變更舊合同消滅，新合同產生合同的更改原有合同內容的調整合同內容變化區(qū)分的意義：訴訟時效的起算點不同原合同上從權利是否存在不同2、合同變更的類型協(xié)議變更裁判變更法定變更《合同法》第77條：當事人協(xié)商一致，可以變更合同?？沙蜂N可變更合同裁判變更的情事變更使合同履行顯失公平而裁判變更的基于法律的直接規(guī)定變更合同（《合同法》第221條）3、合同變更的效力（1）雙方應按照變更后的內容履行，否則即構成違約。（2）變更不具有溯及力。合同的變更只能對未來產生效力，對于已按原合同所作的履行無溯及力，任何一方都不能因為合同的變更而單方面要求另一方返還已經作出的履行。（3）變更一般不影響當事人要求賠償損失的權利。二、合同的轉讓1，合同權利的轉讓（1）含義：合同權利的轉讓又稱債權讓與。合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分地轉讓給第三人的行為。（《合同法》第79條）（2）條件：1）轉讓人必須享有合法有效的合同債權。2）轉讓人與受讓人之間必須達成合法的轉讓協(xié)議（訂立債權讓與合同）。3）合同的轉讓應當符合法律規(guī)定的程序。《合同法》第80條：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！?，合同義務的轉讓（1）含義：也稱債務承擔，是指在不改變合同內容而依協(xié)議將債務移轉于第三人負擔的情形。（2）合同義務的轉移的具體類型A、免責的債務承擔：指由第三人取代原債務人承擔全部債務。B、并存的債務承擔:由第三人與債務人共同承擔債務。C、擔保式的并存?zhèn)鶆粘袚涸瓊鶆杖说膫鶆找妻D給債務承擔人，而原債務人作為債務承擔人履行債務的擔保人，仍然負有擔保義務。3，合同權利義務的概括移轉

（1）含義：也稱為契約承擔，是指一方當事人與第三人之間訂立合同，并經原合同的另一方當事人同意，由第三人承擔合同一方當事人在合同中的全部權利和義務。（《合同法》第88條）（2）種類：

合同承受法定移轉“買賣不破租賃”企業(yè)的合并與分立（《合同法》第90條、《民法通則》第44條第2款）繼承第六節(jié)合同權利義務的終止

《中華人民共和國合同法》

第六章合同的權利義務終止（第91條—106條）終止的原因合同目的達到清償解除；免除抵銷、提存、混同當事人的意愿法定的其它原因合同終止的效力：1、當事人之間的權利義務消滅；2、從合同權利義務消滅；3、合同終止后的附隨義務；4、合同終止不影響合同中結算清理條款的效力；5，合同終止不應影響非違約方對違約方所享有的損害賠償請求權。甲因經營需要向乙借款400萬元，后雙方當事人訂立質押合同，約定甲將其所有的兩套房屋質押給乙，并且雙方在合同中約定，一旦甲不能按期還款，這兩套房屋將歸乙所有。后甲未按期還款，乙主張取得這兩套房屋的所有權，并請求甲配合辦理變更登記。后甲的其他債權人提出拍賣該房屋，并且主張：其借款在前，應當有權優(yōu)先就該價款受償。該主張能否成立？（一）清償的含義當事人按照合同的約定正確地、適當地履行了其合同義務，并使當事人訂約目的得以實現。（《合同法》第91條）《合同法》第91條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形?！币?、清償二、抵銷合意抵銷：

（一）概念和類型二人互負相同種類債務，各使雙方債務在對等額內相互消滅的法律制度。法定抵消：符合法律規(guī)定的構成要件時一方的意思表示即可發(fā)生抵銷效果。不受法定要件限制雙方互負有效存在的債務雙方債務的給付種類及品質相同。主動債權已屆清償期。雙方債務均適于抵銷要件問題：符合法定抵銷條件的，當事人能否約定排除抵銷權？《合同法司法解釋二》第23條規(guī)定：“對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效?！辈贿m宜抵銷的債務：A、依債務的性質不得抵銷的。例如，具有人身專屬性的債務（如提供勞務的債務等），是不可抵銷的。B、附停止條件的債權，在條件尚未成就之前，原則上不得抵銷。C、不確定的債權不得抵銷。（如存在抗辯權的債權）D、公法上的債權，如應當向政府交納的稅款等，一般不應當適用抵銷的規(guī)定。E、被查封扣押的債權不得抵銷。F、因故意侵權行為所產生的損害賠償之債。受害人所享有的債權不得作為被動債權抵消。G、違法的“債權”。例如，因賭博而產生的債權是無效的。案例：甲廠于10月4日到乙公司購買一批原料，當場提貨并付款2.5萬元。次日，甲廠因貨物質量不合格，將這批原料退回乙公司，乙公司簽收，但未退款。10月7日，甲廠到乙公司購買電器一批，價款2.8萬元，提貨時與乙公司約定2日內付款。2日期滿，甲廠未付款，乙公司上門催收。甲廠認為前后債務相抵，只需支付3000元。雙方發(fā)生爭議，依據債的消滅原理，下列對此案的處理意見哪項時正確的？A、甲廠應先付給乙公司2.8萬元，再請求乙公司退款2.5萬元B、乙公司應先退給甲廠2.5萬元，再請求甲廠付款2.8萬元C、甲廠付給乙公司3000元，雙方了結債務D、甲廠應付給乙公司1.4萬元，待乙公司退款之后，再付給乙公司1.4萬元（一）含義債務人在債務已屆履行期時，將標的物交付給提存部門，從而消滅合同關系的行為。案例：“訂購燈具案”甲與乙訂立合同，甲向乙定做一批燈具，價款10萬元，合同約定，由甲自行取貨。為防止甲違約，乙提出甲先預先交8萬元的預付款，甲在向乙支付預付款后，認為價格過高，便在交貨期到來后，以上級機關要求購買節(jié)能燈具為由拒絕取貨。乙經多次催促未果后，將該筆貨物向有關機關申請?zhí)岽?，并請求甲支付剩?萬元價款。問：乙能否請求甲支付剩余價款？三、提存（二）提存的主體1，提存人提存人主要是指債務人，第三人原則上不應當成為提存的主體。2，提存機關提存機關是指依法負責接受提存物，并進行寄托、保管提存物等活動的機構。1995年6月2日,司法部發(fā)布《提存公證規(guī)則》,從法律上賦予公證機關作為提存機關的法律地位。提存應當在清償地的提存機關進行。無提存機關的，應向清償地的基層人民法院提存。（三）提存的原因1、債權人無正當理由拒絕接受履行；2、債權人下落不明；是否以債權人被宣告失蹤為條件？法院已經為債權人指定財產代管人時，債務人能否提存？3、債權人死亡時未確定繼承人或喪失民事行為能力時未確定監(jiān)護人；4、其他情形。例如，《合同法》第316條規(guī)定：“收貨人不明或者收貨人無正當理由拒絕受領貨物的，依照本法第一百零一條的規(guī)定，承運人可以提存貨物?！保ㄋ模说奈镞m合于提存

1，標的物是清償的標的物，一般是特定的物。2，如果標的物不適合提存或者提存費用過高，則債務人可以依法拍賣或者變賣標的物，并提存價款。（《合同法》第101條第2款規(guī)定：“標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款?！保ㄎ澹┨岽娴姆珊蠊?、對債務人：（1）債務人的債務得以免除；（《合同法》第91條）（2）支付利息的義務以及收取孳息權利的消滅；（《合同法》第103條）（3）風險移轉。（《合同法》第103條）（4）履行通知義務。2、對債權人：（1）標的物所有權移轉于債權人；（2）提存物領取請求權。（《合同法》第104條）（3）支付提存費。提存的費用是指提存機關的保管費用。3，對提存機關：（1）提存機關負有保管義務；（2）因債權人的請求，提存機關應當及時向債權人交付提存物，無法定的理由不得拒絕債權人的請求。（3）提存機關有權向債權人收取合理的費用?！逗贤ā返?03條規(guī)定：“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔?！薄逗贤ā返?04條規(guī)定：“債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有?！?/p>

（一）概述1，含義：指在合同有效成立后尚未清償前，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系消滅的行為。

2，特點：

（1）解除的對象是有效成立的合同——區(qū)別于其他相關制度；不同于附解除條件的合同。（2）必須具備相關的解除條件；（3）必須履行相關的解除程序。四、解除（二）合同解除的類型1，合意解除（《合同法》第93條）1、協(xié)議解除，指雙方通過協(xié)商，一致同意解除合同。2、約定解除，當事人在合同中約定了解除合同的條件，在條件成就時當事人得以行使解除權解除合同。

《合同法》第93條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！?，裁判解除（《合同法解釋二》第26條）法院基于合同當事人的請求，運用情勢變更原則裁判解除合同。

《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！保?）因不可抗力致使合同目的不能實現；（2）預期違約；非違約方是否需要證明自己遭受重大損失？（3）一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（4）遲延履行債務或因其他違約行為致使合同目的不能實現；（5）法律規(guī)定的其他情形。如網絡購物七日內無理由退貨權。3，法定解除（《合同法》第94條）——法律規(guī)定了合同解除的條件，在條件成就時當事人可行使解除權解除合同。

解除權行使期間和對方當事人提出異議的期間1，《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅?！崩?，《合同法》第227條規(guī)定：“承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同?！?，《合同法司法解釋二》第24條規(guī)定：“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！保ㄋ模┖贤獬姆珊蠊?，合同解除后，合同關系消滅;（1）面向將來的合同關系消滅。尚未履行的——終止履行。（《合同法》第97條）（2）解除前的合同關系是否消滅？——合同解除的溯及力問題2，合同當事人可以同時要求賠償損失《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！保?）采用并存主義；（2）賠償損失的范圍:信賴利益還是履行利益？五、免除《合同法》第105條規(guī)定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止?！保ㄒ唬└拍詈吞卣?，概念：債權人基于其單方行為，免除債務人的全部或部分的債務，從而導致合同權利義務關系全部或部分地消滅。案例：免除債務糾紛案某村居民林某與鄰村居民劉某談戀愛，在二人交往期間，林某得知劉某的弟弟要開一個雜貨店，便主動提出借給其50萬元。半年后，因雜貨店經營狀況不好，林某多次向劉某家人表示不再需要其償還該50萬元債務，但劉某家人拒絕了林某的好意，并主張一旦經濟狀況好轉，便及時還款。后來林某與劉某分手，林某提出，當初免除債務是因為其與劉某之間存在戀愛關系，既然兩人已經分手，劉某家人應當及時還本付息。劉某家人則主張，林某已經免除其債務，其不應該還本付息，最多只能歸還本金。問：林某能否請求劉某家人還本付息？（二）債務免除的效力1，債務人的債務在免除的范圍內消滅；2，主債務被免除，附屬于主債權的保證債權、利息債權等從權利也發(fā)生消滅；3，債務被全部免除以后，債權人應當向債務人返還有關債權的憑證。六、混同《合同法》第106條規(guī)定：“債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外?！保ㄒ唬└拍?，概念：債權與債務同歸于一人，從而使合同關系消滅的事實。

（二）混同的效力1，合同關系歸于消滅；2，主債混同的，從債如利息之債、違約金債權、擔保物權等均歸于消滅；3，涉及第三人利益時，合同關系并不消滅。例如，甲對乙享有債權，甲將該債權出質給丙，后如果乙從甲處繼承了該債權，此時雖然發(fā)生債權、債務的混同，但丙的質權不應受到影響，相關的債權、債務關系不因混同而消滅。第七節(jié)違約責任

《中華人民共和國合同法》

第七章違約責任（第107條——第122條）

違約責任概述違約行為形態(tài)

違約責任的承擔方式違約責任的免責事由違約責任與侵權責任的競合案例：違約損害賠償的計算方式甲公司訂購乙公司（某造船廠）六萬噸散貨船，甲公司先期支付5千萬元的預付款，船舶交貨時再另行支付1億5千萬元人民幣。合同第11條規(guī)定：“買方到期不支付價款，賣方有權將已建造的船舶出售，所獲價款充抵賠償額，并沒收預付款?！焙髞?，因為經濟危機，甲公司無力支付價款，便提出解除合同。但乙公司認為，應當依據合同第11條的約定將船舶賣掉，充抵貨款，并有權沒收5千萬元的預付款。甲公司認為，乙公司應當根據《合同法》第113條的規(guī)定證明實際損失，否則，應當退還5千萬元的預付款。雙方為此發(fā)生爭議。問：甲公司的主張能否成立？一、違約責任概述1，概念：違約責任也稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。2，特征：（1）違約責任以合同有效存在為前提。（2）違約責任是合同當事人不履行合同債務所產生的責任；不當得利、侵權。（3）違約責任具有相對性。一方當事人因第三人的原因無法履行合同義務時，非違約方能否直接請求該第三人承擔責任？（4）違約責任是一種財產責任。違約責任是否包含精神損害賠償？《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！倍?、違約責任的歸責原則（一）歸責原則的含義所謂歸責原則，是指確定當事人的民事責任的法律原則。歸責原則的法律意義：1，確定責任的構成要件；2，確定當事人的舉證責任；3，確定責任的免責事由；4，確定責任的賠償范圍。（二）違約責任的歸責原則1，比較法上的做法：（1）大陸法系：過錯責任為主，無過錯責任為輔例如，《德國民法典》第276條第1款規(guī)定，“故意和過失可以歸責于債務人?！保?）英美法系：無過錯責任為主，過錯責任為輔例如，美國《合同法重述》第2版第260(2)規(guī)定：“如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約?！?，我國法上違約責任的歸責原則（1）《合同法》頒行前：過錯責任原則1981年《經濟合同法》第29條規(guī)定：“由于當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任，如屬雙方的過錯，根據實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！薄睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！薄庳熓掠桑?）《合同法》中的歸責原則A，一般場合——嚴格責任原則（《合同法》第107條）B、特殊場合——過錯責任原則（法律特別規(guī)定的情形）例如，《合同法》第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任?！眹栏褙熑蔚睦夥ǘ庳煑l件約定免責條款“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補償措施或者賠償損失等違約責任?！比?、違約責任的一般構成要件：

違約行為+不具備免責事由（一）違約行為1，概念：合同當事人無正當理由不履行合同義務或者履行合同不符合合同規(guī)定的行為。2，特征：（1）主體是合同關系中的當事人；違約行為是否僅限于一方當事人的行為?（2）當事人違反了合同義務；是否限于當事人約定的義務？（3）侵害了對方的合同債權；（4）無正當理由而不履行或者不適當履行合同義務。（二）不具備免責事由問題：違約方遭受實際損害是否屬于違約責任的構成要件？四、違約行為形態(tài)的體系構成（一）拒絕履行：履行期限到來之后，債務人無正當理由拒絕履行債務的行為。法律效果：（1）要求債務人繼續(xù)履行，同時債權人可以基于法律或合同的規(guī)定，要求債務人承擔支付違約金或賠償損失等責任。（2）解除合同。（《合同法》第94條）（3）拒絕受領。在拒絕履行之后，債權人可以另行購買合同標的物或者另外聘請他人來實現合同利益，如果債務人此時再作出履行，債權人有權進行拒絕。（二）履行遲延：債務人遲延履行債務。1，債務人遲延履行的法律效果：（1）繼續(xù)履行；（2）賠償損失；（3）對在遲延期間因不可抗力造成的損害負責?！逗贤ā返?17條規(guī)定，“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”。2，債權人受領遲延法律效果：風險負擔的移轉。（《合同法》第143條）《合同法》第143條規(guī)定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險?！保ㄈ┎贿m當履行：債務人雖然履行了債務，但其履行不符合合同的約定?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?，瑕疵給付：履行不符合法律規(guī)定或當事人約定的質量標準，造成對方當事人履行利益的損失。非違約方能否解除合同？2，加害給付：債務人的不適當履行行為造成債權人的履行利益以外的其他財產損失和人身損害。（四）預期違約：亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種?！逗贤ā返?4條《合同法》第108條《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！薄逗贤ā返?08條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔違約責任?！蔽?、違約責任承擔方式（一）繼續(xù)履行1，含義：在一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規(guī)定繼續(xù)履行。又稱實際履行。法律依據：《合同法》第107條、第109條、第110條?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”《合同法》第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！薄逗贤ā返?10條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”（二）賠償損失1，含義：違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依據法律和合同約定應承擔的賠償損失的責任。2，損失計算方法（１）約定賠償：《合同法》第114條第1款：當事人可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。（２）特別法定賠償：如《消費者權益保護法》第55條。（３）一般法定賠償：《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！薄断M者權益保護法》第55條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！?，一般法定賠償：相當于因違約所造成的損失：——《合同法》第113條分析（1）完全賠償規(guī)則（2）合理預見規(guī)則（3）減輕損失規(guī)則：《合同法》第119條（4）損益相抵規(guī)則：（5）過失相抵規(guī)則：混合過錯計算規(guī)則所受損失可得利益《合同法》第113條《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！薄逗贤ā返?19條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！卑咐和跄吃谏虾Ｄ承羌壻e館住宿，由于賓館安全管理的問題，受到他人的侵害。其損失包括：被劫去財物1萬元；受到他人傷害花去醫(yī)療費5000元；因受傷未能參加商業(yè)談判，失去簽訂可能贏利10萬元合同的機會；王某向法院起訴，要求賓館承擔這些損失，同時要求精神損害賠償5000元。請結合我國法律規(guī)定，分析王某的各項訴訟請求能否得到支持。（三）違約金（《合同法》第114條）《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！?，概念當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。2，特征（1）違約金的數額主要是由當事人雙方通過事先約定確定的。（2）違約金是由雙方約定的在違約后由一方向另一方支付的一筆金錢。利益第三人合同中，第三人能否請求違約方支付違約金？（3）在性質上屬于違約責任形式?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?8條規(guī)定：“當事人依照《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！?，違約金數額的調整（1）國外立法規(guī)定法國法：違約金屬于當事人私法自治的范疇，法律不予干預；德國法：最初不干預《德國民法典》第343條的規(guī)定：“約定的違約金過巨者，法院得依債務人的申請以判決減至相當的數額。”英美法：允許法官干預違約金數額，調整過高的違約金數額，貫徹損害填補原則。（2）我國法：干預原則?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！薄逗贤ㄋ痉ń忉尪返?7條規(guī)定：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調整違約金的，人民法院應予支持?！?）必須基于當事人的請求；2）必須違約金高于或者低于實際損失；A，低于：可以請求調整至實際損失；不要求“過低”。

《合同法司法解釋二》第28條。B，高于：《合同法司法解釋二》第29條。（3）調整違約金數額時應當考慮非違約方的實際損失?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?8條規(guī)定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！钡?9條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！保ㄋ模┒ń鸱梢罁?/p>

86年《民法通則》第89條第3項

95年《擔保法》第六章定金第89—91條

99年《合同法》第115條、第116條

2000年《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》法釋44號）第115—122條1，定金的概念和特征（1）概念合同雙方當事人約定的，為保證合同的履行，由一方預先向對方給付的一定數量的貨幣或其它代替物。（2）特征1）標的物為金錢或其它可代替物。2）預先交付。擔保合同的履行。3）定金合同：從合同、要式合同、實踐合同。定金數額不得超過主合同標的額的20%?！稉７ā返?0條規(guī)定：“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！?，定金的效力（違約定金）當事人對定金的性質約定不明時，一般認定其屬于違約定金。（3）定金和違約金競合的處理（1）定金罰則（《民法通則》第89條、《擔保法》第89條、《合同法》第115條）（2）適用范圍1）違約：

排除不可抗力、意外事件導致的違約（《解釋》第122條）2）是否適用于所有類型的違約？

“遲延履行致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則；當事人不完全履行的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例適用定金罰則”。（《解釋》第120條）“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/p>

——擇一適用（《合同法》第116條）《擔保法司法解釋》第120條規(guī)定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則?！薄稉７ㄋ痉ń忉尅返?22條規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償?！薄逗贤ā返?16條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！保ㄎ澹┻`約責任的免責事由案例：

甲運輸公司與客戶乙簽訂合同，約定甲于5月1日前將兩車皮大米送到指定地點，否則將支付2000元違約金。后來由于山洪暴發(fā)，將交通中斷，一直到5月5日才將大米運到。乙能否請求甲支付違約金？1，概念：在合同的履行過程中，債務人沒有完全履行合同，但因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由，其將被免除履行義務。2，類型：（1）不可抗力：人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然現象和某些社會現象(如戰(zhàn)爭等)?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！眴栴}：第三人的行為是否屬于不可抗力？（2）債權人的過錯：債務人不履行合同或不適當履行合同是由于債權人的原因造成的?！逗贤ā返?20條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！钡诎斯?jié)建設工程合同一、建設工程合同概述二、建設工程合同的效力三、建設工程合同的風險及其防范一、建設工程合同概述（一）建設工程合同的概念和特征1，概念：所謂建設工程合同，是指發(fā)包人與承包人所簽訂的由承包人按照要求完成工程建設，發(fā)包人支付一定價款的合同?！逗贤ā返?69條第1款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO工程合同具體包括：工程勘察合同、工程設計合同、建設工程施工合同。2，特征：（1）標的物的特殊性：土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等。（2）主體的特殊性：對發(fā)包人的資質一般沒有特殊要求。對承包人的資質有特殊要求。《建設工程施工合同司法解釋》第1條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的……”（3）具有要式性、有償性。（《合同法》第269條、第270條）《合同法》第269條第1款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！薄逗贤ā返?70條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！保ǘ┙ㄔO工程合同的訂立1，必須遵守法定的程序。（1）項目確定過程一般要經過以下幾個階段：提出項目建議、編制可行性報告、選定建設地點、進行勘察設計、簽訂施工合同、組織施工。（2）施工開始前，建設單位還應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。（3）《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立?！?，承包人具有相應的資質等級《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！眴栴}：如果承包人不具有相應的資質，則當事人之間的合同效力如何？案例：甲公司預建一棟大樓，經協(xié)商談判，與乙公司訂立建設工程施工合同，乙公司按期完成工程建設，經驗收工程合格，且屬優(yōu)質工程。甲后來發(fā)現乙公司并不具有相應的建筑資質，便主張該建設工程合同無效，并拒絕支付價款。甲公司的主張能否成立？3，通常必須經過招標投標程序。建設工程合同訂立的兩種方式：（1）直接發(fā)包。（2）招標投標。問題：以招標投保方式訂立建設工程合同的，合同什么時候成立？（三）建設工程合同的法律適用1，按照當事人約定。2，《合同法》建設工程合同的規(guī)定、相關司法解釋。3，《合同法》總則的一般規(guī)定。4，《民法通則》的一般規(guī)定。二、建設工程施工合同的效力（一）發(fā)包人的主要義務1，按期支付工程價款的義務?！逗贤ā返?69條第1款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！薄逗贤ā返?79條規(guī)定：“驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”《建設工程施工合同司法解釋》第16條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款?！?，按期提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的義務?！逗贤ā返?83條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”3，隱蔽工程及時檢查義務。所謂隱蔽工程，是指敷設在裝飾表面內部的工程，如給排水工程、電氣管線工程、地板基層、護墻板基層等?！逗贤ā返?78條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”4，及時驗收竣工工程的義務?！逗贤ā返?79條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程?！薄督ㄔO工程施工合同司法解釋》第13條規(guī)定：“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！?，接收建設工程的義務。在建設工程驗收合格后，發(fā)包人應當及時接收；驗收不合格時，發(fā)包人可以拒絕接收。（二）承包人的主要義務1，按期完成工程的義務。主體工程應當親自完成。建設工程量的確定：（1）有約定的，則按照約定確定工程質量標準。（2）沒有約定的?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量?！?，保證工程質量的義務。保證工程質量是承包人的基本合同義務。承包人應當嚴格按照施工圖紙和操作規(guī)程施工，確保工程質量。《合同法》第281條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！?，不得非法分包和轉包的義務。（1）禁止非法分包。分包：承包人將其承包的工程項目中的一部分交由第三人完成。《合同法》第272條第2款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?！保?）禁止轉包。（《合同法》第272條）轉包：承包人將其所承包的工程項目整體轉讓給第三人，或者將其承包的全部建設工程予以肢解，并以分包的名義交由第三人承擔，其自身不再承擔建設工程項目的勘察、設計或施工工作。4，提交竣工驗收的義務?！逗贤ā返?79條第2款規(guī)定：“建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！背邪宋窗凑占s定期限交付工程的，發(fā)包人有權請求其承擔違約責任。如果合同對建設工程有保修期的，建設工程在該保修期內出現質量問題的，承包人應當無償修理。5，接受監(jiān)督的義務?！逗贤ā返?77條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質量進行檢查。”6，防止損害的義務。《合同法》第282條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任?！保ㄈ┏邪说慕ㄔO工程優(yōu)先權1，概念和法律依據所謂建設工程優(yōu)先權，是指在建設工程竣工以后，發(fā)包人未按照約定支付價款，承包人對承包的建設工程通過折價、拍賣等方式而獲得的價款有優(yōu)先受償的權利?！逗贤ā返?86條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?，適用條件：（1）在發(fā)包人未按照約定支付工程價款時，承包人應當催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，而不能直接拍賣建設工程。（2）催告后，發(fā)包人仍未支付價款的，除依照建設工程不宜折價、拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。不允許變賣。（3）不得對抗消費者作為商品房買受人的權利。最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”三、建設工程合同的風險及其防范（一）合同訂立前的風險1，當事人資質（1）施工單位的從業(yè)資質：《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》對企業(yè)的從業(yè)資質進行了規(guī)定，在訂立建設工程合同時，應當對施工單位的從業(yè)資質