民訴=民事訴訟輔助和保障制度

一、期間是指人民法院、訴訟參與人進行或完成某種訴訟行為應(yīng)遵守的時間。狹義的期間僅指期限，而廣義的期間包含了期限和期日。（一）期間的種類1、法定期間（法律明文規(guī)定）和指定期間（法院指定）。2、可變期間和不可變期間。規(guī)律：指定期間均為可變期間，法定期間分為可變和不可變的法定期間兩種，法律不規(guī)定的均為不可變期間。（二）期間的計算和順延1、期間以時、日、月、年作為表示單位；以時起算的期間從次時起算，以日、月、年計算的期間從次日起算。2、法定期間或指定期間的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日期滿后的第一個工作日為期間屆滿日期。3、期間不包括訴訟文書的在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。4、申請順延訴訟期限：當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。（三）民事訴訟中的重要期間1、不變期間：上訴期、再審申請期、保全中的期間（緊急情況下作出保全裁定的期間、訴前保全后的起訴期限）、提起第三人撤銷之訴的期限（6個月）、除權(quán)判決作出后利害關(guān)系人向法院起訴的期限（1年）、利害關(guān)系人對法院作出的確認調(diào)解協(xié)議以及準許實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定提出異議的期限（6個月）、未參加必要共同訴訟的人申請再審的期限（6個月）2、可變期間：舉證時限、執(zhí)行申請期、一審程序的審限、二審判決和裁定的審限。簡易程序的審限、二審裁定的審限均為可變期間。3、不計算在審限內(nèi)的期間：公告、鑒定、管轄權(quán)異議、管轄權(quán)爭議、庭外和解。修改：涉外民事訴訟中公告送達的公告期限縮短為3個月（國內(nèi)為60日），統(tǒng)一了訴前或仲裁前保全后提起訴訟或申請仲裁的期限，均為30日；縮短了再審的期限（6個月）。二、送達與送達方式法院依法定的程序和方式將訴訟文書和法律文書送交當(dāng)事人及其他訴訟參與人的行為。注意：送達是法院的職權(quán)行為，因此送達的主體限于人民法院，當(dāng)事人向法院遞交答辯狀、上訴狀等訴訟文書的行為，不是送達行為。（一）直接送達指人民法院的送達人員將需要送達的訴訟文書、法律文書直接交給受送達人或他的成年家屬、代收人的送達方式。1、法院直接送達訴訟文書的，可以通知當(dāng)事人到法院領(lǐng)取。2、法院直接送達的地點不限于當(dāng)事人住所：法院可以在當(dāng)事人住所地以外向當(dāng)事人直接送達訴訟文書，當(dāng)事人拒絕簽署送達回證的，采用拍照、錄像等方式記錄送達過程即視為送達。審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)在送達回證上注明送達情況并簽名。3、離婚訴訟中不能交給受送達人的配偶，其雖然是成年家屬，但不具有作為直接送達接受主體資格。注：定期宣判拒收文書，應(yīng)視為送達，并在宣判筆錄中記明。（二）留置送達1、適用條件：受送達人或有資格接受送達的人拒絕簽收須送達的訴訟文書或法律文書。2、留置送達的實現(xiàn)方式（1）傳統(tǒng)方式：邀請有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所。（2）2012新增的留置方式：將訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。注意：調(diào)解書不適用留置送達。支付令可以留置送達，但不能公告送達。（三）電子送達（2012年新增）1、電子送達適用文書的類型：判決書、裁定書、調(diào)解書之外的其他訴訟文書。2、適用前提：受送達人同意。（1）受送達人同意采用電子方式送達的，應(yīng)當(dāng)在送達地址確認書中予以確認。（2）無論當(dāng)事人是否同意，判決書、裁定書、調(diào)解書均不可適用電子送達。3、電子送達的媒介：傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統(tǒng)。4、電子送達時回證的取得和送達日期確定：到達受送達人特定系統(tǒng)的日期與法院對應(yīng)系統(tǒng)顯示發(fā)送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定系統(tǒng)的日期為準。（四）委托送達指受訴法院直接送達確有困難，而委托其他法院將需要送達的訴訟文書送交受送達人的送達方式。1、委托法院應(yīng)當(dāng)出具委托函，并附需要送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。受委托法院應(yīng)當(dāng)自收到委托函及相關(guān)訴訟文書之日起10日內(nèi)代為送達。2、受委托主體只能是法院，而不可以委托其他機構(gòu)或組織。（五）郵寄送達在直接送達有困難的情況下，通過郵局以掛號信的方式將需要送達的訴訟文書或法律文書郵寄給受送達人的送達方式。（六）轉(zhuǎn)交送達：三種情形（軍人、被監(jiān)禁、被采取強制性教育措施）1、受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交。2、受送達人是被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。3、受送達人是被采取強制性教育措施的，通過所在強制性教育機構(gòu)轉(zhuǎn)交。（七）公告送達1、適用條件：（1）受送達人下落不明；（2）窮盡了其他送達方式仍無法送達。適用簡易程序的案件不適用公告送達。2、自公告發(fā)出次日起，經(jīng)過60日，即視為送達。對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人公告送達，自公告之日起滿3個月，即視為送達。3、支付令不可公告送達：這與支付令不得適用下落不明的人一致。小結(jié)：調(diào)解書不可留置送達，但可由本人或者代收人簽收；支付令不可公告送達，但可以留置送達；適用簡易程序的案件，不適用公告送達。三、保全（一）訴前保全VS訴訟中保全訴前保全訴訟保全時間提起訴訟或者申請仲裁前在訴訟進行之中管轄法院被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院受理案件的法院啟動方式和主體只能由利害關(guān)系人提出，法院不能依職權(quán)采取訴前保全當(dāng)事人申請或者人民法院依職權(quán)采取理由情況緊急，不立即申請保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事其他損害的是否提供擔(dān)保必須提供擔(dān)保；不提供擔(dān)保的駁回申請當(dāng)事人申請；可以責(zé)令提供擔(dān)保；法院依職權(quán)：無需提供擔(dān)保裁定時間必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定；其他情況則可在48小時之外作出裁定解除。裁定采取保全措施的應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行保全范圍限于請求范圍，或者與本案有關(guān)的財物措施的解除1、被申請人提供擔(dān)?；蛞堰^查扣凍期限；2、申請人在采取措施后30日內(nèi)不起訴1、被申請人提供擔(dān)保2、已過查封、扣押、凍結(jié)期限救濟機制對有關(guān)保全裁定不得上訴，可以申請復(fù)議一次；復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行申請保全錯誤的后果申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失；錯誤的保全是國家依職權(quán)采取的，可申請國家賠償。提示：（1）債權(quán)人申請人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。（2）非財產(chǎn)糾紛案件中，被申請人提供擔(dān)保的，法院不必須解除保全。（3）法院責(zé)令利害關(guān)系或者當(dāng)事人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)書面通知。（二）財產(chǎn)保全VS行為保全財產(chǎn)保全行為保全具體功能保障裁判結(jié)果的順利實現(xiàn)和執(zhí)行除了保障執(zhí)行外，還具有避免債權(quán)人遭受其他不可彌補的損害或避免擴大損害的功能適用的案件類型財產(chǎn)保全的對象是雙方爭執(zhí)的標的物，或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)，提出財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的訴訟無論是給付之訴，還是確認之訴、形成之訴中，當(dāng)事人都可以申請行為保全具體措施財產(chǎn)保全的措施包括查封、扣押、凍結(jié)以及法律規(guī)定的其他臨時性措施行為保全的具體措施需要法官依個案酌情裁量，具有多樣性共同之處1、總體屬性和功能相同：均為民事保全制度的具體類型，發(fā)揮著保障判決順利執(zhí)行的功能。2、申請的時間范圍相同：均可分為訴前（仲裁前）和訴中兩個階段3、具體程序方面要素方面相類似：啟動主體、啟動方式、管轄法院4、對擔(dān)保的要求相同。1、訴前財產(chǎn)保全擔(dān)保數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全數(shù)額，情況特殊的，法院可以酌情處理；訴前行為保全的擔(dān)保數(shù)額由法院根據(jù)案件的具體情況決定。2、在訴訟中采取保全措施的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，決定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。3、行為保全的具體實現(xiàn)方式：人身安全保護令。⑴申請條件：已經(jīng)遭受家暴或者面臨家暴的現(xiàn)實危險；有明確的被申請人；有具體的請求。⑵申請方式：書面為原則，口頭為例外。⑶文書類型：裁定—可復(fù)議；72小時/緊急24小時。⑷具體措施：禁止實施家暴；禁止騷擾、跟蹤、解除申請人及其相關(guān)近親屬；責(zé)令遷出申請人住所。⑸時限：不超過6個月。（三）財產(chǎn)保全的措施1、查封：貼封條就地封存，通常針對不動產(chǎn)或體積大、難以移動的財產(chǎn)。2、扣押：異地扣留3、凍結(jié)：有價證券提示：⑴不宜長期保存的物品，法院變賣，保留價款。⑵法院對抵押物、質(zhì)押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但不影響抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。⑶查封、扣押、凍結(jié)擔(dān)保物權(quán)人占有的擔(dān)保財產(chǎn)，一般由擔(dān)保物權(quán)人保管；由法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因采取保全措施而消滅。⑷債務(wù)人到期應(yīng)得的收益、到期債權(quán)，均可能成為保全的對象。（四）上訴期間的財產(chǎn)保全1、對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。第一審法院的保全裁定，應(yīng)當(dāng)及時報送第二審法院。2、作出解除財產(chǎn)保全裁定的法院不一定是作出財產(chǎn)保全裁定的法院，可能是二審法院。（五）執(zhí)行前的保全債權(quán)人因?qū)Ψ疆?dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等緊急情況，不申請保全將可能導(dǎo)致生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以向執(zhí)行法院申請采取保全措施。債權(quán)人在法律文書指定的履行期間屆滿后5日內(nèi)不申請執(zhí)行的，法院應(yīng)當(dāng)解除保全。（六）保全的解除與轉(zhuǎn)換1、法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施的法定情形：保全錯誤；申請人撤回保全申請；申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回；法院認為應(yīng)當(dāng)解除保全的其他情形。2、保全載定未經(jīng)法院依法撤銷或者解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，期限連續(xù)計算，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿的除外。四、先予執(zhí)行指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的制度。（一）先予執(zhí)行的適用范圍1、追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件。（保命錢）2、追索勞動報酬的案件。3、因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：需要立即停止侵害、排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；追索恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營急需的保險理賠費的；需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；不立即返還款項，將嚴重影響權(quán)利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營的。（二）法院作出先予執(zhí)行裁定的條件1、時間條件：受理案件后、終審判決作出前。2、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，即當(dāng)事人之間誰享有權(quán)利誰負有義務(wù)是明確的。3、申請人有實現(xiàn)權(quán)利的迫切需要：不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營。4、當(dāng)事人向人民法院提出了申請：先予執(zhí)行只能依申請啟動，法院不得依職權(quán)。5、被申請人有履行的能力。注意：管轄權(quán)異議情況下，法院不得裁定先予執(zhí)行。（三）先予執(zhí)行的程序1、申請：只能依申請啟動（書面提出）；擔(dān)保的非必要性。2、裁定及執(zhí)行。符合先予執(zhí)行條件的申請，應(yīng)當(dāng)及時作出先予執(zhí)行的裁定。裁定送達后即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不服的，可以自收到裁定書之日起5日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議，但復(fù)議期間不停止先予執(zhí)行裁定的效力。3、申請敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行而遭受的財產(chǎn)損失。（四）先予執(zhí)行Vs行為保全1、時間階段不同：先予執(zhí)行只能在訴訟中進行；而行為保全包括訴前和訴訟中兩種。2、具體條件不同：先予執(zhí)行有嚴格的條件，須當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；而行為保全沒有該項要求。五、對妨害民事訴訟行為的強制措施（一）妨害民事訴訟行為的構(gòu)成要件1、主體要件：案件的當(dāng)事人+其他訴訟參與人+案外人。2、主觀要件：必須是故意，不包括過失。3、行為要件：實施了妨害民事訴訟的行為，包括作為和不作為。4、結(jié)果要件：行為在客觀上妨礙和干擾了民事訴訟的正常進行，引起了妨害民事訴訟秩序的后果。5、時間條件：一般是在訴訟過程中，但法院執(zhí)行終結(jié)6個月內(nèi)，被執(zhí)行人或者其他人對已經(jīng)執(zhí)行的標的有妨害行為的，法院可以依申請排除妨害，并可以依照民事訴訟法第111條的規(guī)定處罰。此外，因妨害行為給執(zhí)行債權(quán)人或者其他人造成損失的，受害人可以另行起訴。（二）妨害民事訴訟行為的種類1、必須到庭的被告及給國家、集體或他人造成損害的未成年的法定代理人，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的行為。2、違反法庭規(guī)則，擾亂法庭秩序的行為。3、妨害人民法院調(diào)查證據(jù)、阻礙人民法院依法執(zhí)行職務(wù)破壞訴訟正常進行等行為。4、有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位或者組織拒不履行協(xié)助義務(wù)。5、當(dāng)事人之間惡意串通、企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的行為。6、被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的行為。7、采取非法拘禁他人或者私自扣押他人財產(chǎn)的方式追索債務(wù)的行為。（三）強制措施的種類與適用（訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘傳、拘留）1、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭。由合議庭或者獨任審判員決定。違法事實應(yīng)當(dāng)記入庭審筆錄。2、拘傳（1）采取拘傳措施的條件：主體特定+兩次+無正當(dāng)理由①對象：法律規(guī)定或者法院認為必須到庭的被告，或者給國家、集體或他人造成損害而作為被告的未成年人的法定代理人。②被告或者被告的法定代理人必須經(jīng)過兩次傳票傳喚。③被告或者被告的法定代理人無正當(dāng)理由拒不到庭（2）適用拘傳措施，應(yīng)由本案合議庭或者獨任審判員提出意見，報經(jīng)院長批準。對抗拒拘傳的被拘傳人可以使用戒具