法律行為視角下的決議不成立

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法解釋四》)增設(shè)決議不成立這一新形態(tài)，并在第5條具體規(guī)定導(dǎo)致不成立的原因。決議不求意見稿中就已經(jīng)出現(xiàn)，引發(fā)不少討論和爭議，[1]條文幾經(jīng)修[2]——只涉及被告和不成立的原因——不僅為解釋提供了廣闊的空間，也要求解釋的介入：不成立的法律效果、不成立的具體原因、決議的成立要件、“導(dǎo)致決議不成立的其他情形”各議時，法院對決議效力的判決結(jié)果并《民法總則》第134條第2款將決議行為作為法律行為的一種類型，從立法上確定了兩者的聯(lián)系；大多數(shù)學(xué)理觀點將決議不成立建立在法律行為理論之上，[3]并援引成立是事實判法院也將法律行為成立和生效的區(qū)分作為決議不成立的“立法”依據(jù)。[4]然而，且不論目前關(guān)于法律行為不成立的研究其實非常薄直接適用于決議不成立需要仔細(xì)考量。成立的理論基礎(chǔ)，獨立的決議不決議不成立的形式和目的探討決議不成立的具體事由，進(jìn)一步明確以合同為典型意象的法律行為理論在決議行為中的地位與適用限度。基于行為的典型性和規(guī)則全面性角度考慮，本文以股東(大)會決議為主要討論對象。一、決議不成立的理論基礎(chǔ)第22條只規(guī)定決議無效和決議可撤銷而存在的缺陷，積極角度則從法律行為角度論證不成立的合理性。實際上，這兩個方面密切相連，消極角度展示必要性，積極角度體現(xiàn)可行性和正當(dāng)性，最終將決議不成立的理論基礎(chǔ)建立在法律行為理論之上?？痰姆ɡ砘A(chǔ)。[5]這種形式主義立法范式會進(jìn)而導(dǎo)致嚴(yán)重程序瑕疵沒有合適的解決方案：在召，并不能充分保護(hù)嚴(yán)重程序瑕疵中的股東和公司利益。另一方面，很多學(xué)者認(rèn)為決議瑕疵二分法忽視了無效和可撤銷在邏決議不存在恰好能夠補全這兩方面的缺陷：一方面，決議不成立決議不成立為嚴(yán)重的程序瑕疵提供救濟(jì)，以此來彌補二分法保護(hù)的不足。地區(qū)都通過立法或?qū)崉?wù)確認(rèn)決議不成立的適用。如日本公司法典第830條規(guī)定：對股東大韓國商法典第380條規(guī)定：股東大會的召集或決議程序有不能以股東大會決議視之的嚴(yán)重理論和實務(wù)的決議不成立之訴但理論和實踐也承認(rèn)決議不成立之訴，認(rèn)為決議不成立是指從成立過程看，顯然違反法令，在法律上不能認(rèn)為有股東會或決議銷之訴并不適合涵射形成過程中存在重大瑕疵的決議；[9]以及討論決議瑕疵的前提，是股決議瑕疵二分法存在的缺陷需要采用某種方式來彌補和糾正。各國理論和實踐之所以選擇用決議不成立來填補缺陷，其理論基礎(chǔ)在于將決議視為一種法律行為。的的基本理論和框架結(jié)構(gòu)在可容許的范圍內(nèi)能夠適用于決議。成立要件是否能夠直接套用暫且般理論在決議行為中的鏡像。在比較法中，也是將決議定性為社團(tuán)性法律行為。[13]決議的法律行為定性并沒有得到我國學(xué)者的一致贊同。有學(xué)者認(rèn)為，股東大會決議并非思合法律行為的成立要件，應(yīng)該在效力層面討論。因此，股東會決議的成立與否與法律行為理論沒有必然聯(lián)系。[15]決議的法律效果就是形成團(tuán)體的內(nèi)部為屬性雖看似有理，但并沒有注意到法律行為理論是基于單方和雙方法律行為提煉抽象而成，決議行為具有特殊性，因而決議可以也應(yīng)該具備不同的成立要件。事實上，在法律事實中，只有法律行為才存在成立和生效的區(qū)別，這是由法律行為的本質(zhì)決定的。法律行為的效力——有效、無效、可撤銷等——來自于法體系對當(dāng)事人通過意只要承認(rèn)區(qū)別于無效的不成立，或者承認(rèn)區(qū)別于生效的成立，就在實質(zhì)上認(rèn)可了決議的法律織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”。該規(guī)定構(gòu)成實在法下解釋決議不成立的出發(fā)點。因此，承認(rèn)決議的性質(zhì)為法律行為，雖可將法律行為的抽象分析框架(區(qū)分成立和效力)適用于決議，但并不妨礙決議在具體問題上(如具體成立要件)有不同規(guī)則。在決議中，存在多數(shù)對意見的股東有法律約束力，這定程式。決議行為的根本特征在于根據(jù)程序正義的要求采取多數(shù)決，決議的成立必須由法定主體決議行為重視程序，可撤銷強調(diào)召集程序和決議方法的瑕疵，個別股東意思表示是否真實和自由不是決議關(guān)注的重點；[21]不成立的原因也是基于程序。正是由于對程序的強調(diào)，決議不成立才能夠填補二分法對程序關(guān)注不足的缺陷。行夠適用于決議，產(chǎn)生決議成立和因集中于程序，特別是召集程序和表決程序。法律行為的定性和注重程序的特殊性讓決議不成立能夠彌補決議效力瑕疵二分二、決議不成立的正當(dāng)性反思基于注重程序的特殊性，決議不成立來源于決議形成過程的嚴(yán)重瑕疵，借此超越二分法不能妥善處理重大程序瑕疵的缺陷，這種論證邏輯使得決議不成立看起來具有充足的理論正當(dāng)分并不必然推論出不成立具有獨立意義。不少學(xué)者就認(rèn)為無效和不成立就效果而言并無區(qū)別，因而成立和生效的區(qū)分不必評價過高，成立要件和生效要件的區(qū)分也無實益。[22]果真立要件和不成立原因的討論。對獨立意義，以此為基礎(chǔ)確定決議不成立的意義和價值。(一)法律行為一般理論中的不成立中，無效與不成立(不存在)是基本等同的概念。[23]一直到中世紀(jì)，無效和不成立仍然不存現(xiàn)在無效行為不發(fā)生任何效果的法諺中(Quodnullumestnullumproduciteffectum)，其理由也不難理解：無效行為就是不存在的行為，而不存在的行為自然無法產(chǎn)生任何效果。十九世紀(jì)的法國民法——特別是婚姻法——可能首次區(qū)分無效和不存在，使不存在獲得獨立意義。當(dāng)時的法國婚姻法奉行如無明文規(guī)定，行為就不會無效的原則(pasdenullité同性婚姻的問題——法律沒有明文規(guī)定這種婚姻無效，但是當(dāng)時的理論和實務(wù)都認(rèn)為同性婚姻應(yīng)該和無效婚姻一樣沒有效力。為解決這一問題，有學(xué)者區(qū)分了婚姻的不存在和無效，認(rèn)為婚姻在自然意義上先于法律存在：在自然法中，婚姻是兩個不同性別的人的結(jié)合，如果會層面上不存在，也就不需要考察成法律所規(guī)定的本質(zhì)要件的行為，或者是缺少法律所規(guī)定的為了存在而不可缺少的莊嚴(yán)形式的是一種缺乏實質(zhì)的表象。也是由于無]法如在德國法中，仍有學(xué)者回歸羅馬法傳統(tǒng)，將無效和不存在等同，認(rèn)為無效的含義就是事實上是存在的，但是在法律上存在，因為無效行為仍然可以發(fā)[30]這些消極或者次要效果并非法律行為無效后的返還和賠償，而是當(dāng)事人本來意圖發(fā)生的效果。這些次級效果體現(xiàn)在意大利民法典第590條、第799條、第1424條、第2126條和認(rèn)為，法律行為的無效、不存在并非效行為的消極或者次要效果其實是誤解：無效行為本身在法律上并不存在，不會發(fā)生任何效果；但是，無效行為所包含的要件，或者說當(dāng)事人所具體實施的客觀行為可以被另一制度所3]由此觀之，依據(jù)本國實在法的不同，法律行為理論可以區(qū)分，也可以不區(qū)分不成立和無行為是否仍具有一定的法律行為效果。這兩種情況分別涉及無效的發(fā)生原因和法律效果。(二)決議不成立與決議無效的關(guān)系法律行為一般理論對行為不成立的觀察和分析，可為決議不成立提供思考框架和討論思路，也就是在討論決議不成立的獨立意義時，應(yīng)該注重在法律效果和發(fā)生原因上和決議無效就法律效果來說，我國法對決議無效的法律效果的規(guī)定寥寥，決議不成立在這方面的規(guī)決議程序、判決效力、訴訟性質(zhì)等方面也都相同。[35]司法解釋四》第6條的規(guī)定，即“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認(rèn)無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)解兩相》的正式文本剔除了決議不存在的三人保護(hù)問題上，規(guī)則制定者是否有意對決議不存在和決議無效做區(qū)分處理。最高人民法院可能確實持此態(tài)度。在《公司法解釋四》的解釋意見中，最高人民法院認(rèn)兩者在喪失效力的時點上有區(qū)別?；蛟S最高人民法院還認(rèn)為，既然決議不存在，也就沒有公司依據(jù)該決議”與善意相對人形成關(guān)系的可能，因此不需要在第6條特別提及。無效轉(zhuǎn)變成為無除斥期間的起無效之訴，無效行為就一般也不認(rèn)可這種觀點，而是認(rèn)為不成立原因來看，所謂決議不成立并不排斥其實存在不完善的決議文件，如沒有滿足出席法解釋四》第6條沒有提到?jīng)Q議不成立，應(yīng)該屬于“立法”漏洞，并不妨礙決議不成立和決議無效在法律效果上等量齊觀。，以及如何理解決議行為的效力瑕疵體系。才這樣的理由是：股東會程序的規(guī)定都是強制性規(guī)定，但對違反強制性規(guī)定的行為卻用通常作為個人利益保護(hù)手段的可撤銷來處理，[40]這本身就是立法者態(tài)度的反映。因不僅需要有法律的明確規(guī)定，而且這種規(guī)定是封閉的，否則會讓立法者的意圖落空。比較法中對此多有強調(diào)。例如，在德國法中，為了盡可能排除疑問，股份公司法在第241條以正之前，股東會決議的可撤銷和無效事由在第2377條和第2379條規(guī)定，立法理由書明確推。[42]政法規(guī)時決議才能無效，沒有規(guī)定其他無效事由，體現(xiàn)了限制無效事由的精神。在體系上，對比《公司法》規(guī)定的可撤銷事由和無效事由，我國法的規(guī)定雖然在形式上有別，但在實質(zhì)由限基于此，也可以重新思考我國有些學(xué)者認(rèn)為的二分法只是形式主義立法例，缺乏法理基，二分法是機械立法，因為內(nèi)容違反章(三)決議不成立的獨立意義有任何差別。決議不成立的正當(dāng)性來自于決議無效事由被法律排他強制限定為內(nèi)容違反法一般理論，即不存在的獨立意義或者來自于無效原因的限定，或者來自于無效行為可能發(fā)生次級效力，決議不成立屬于前者。不存在和無效的法律效果相同，都是不產(chǎn)生任何效力，則不存在獲得的相對于無效的獨立意義其實是為了填補非有法律明文規(guī)定行為不得無效的法律漏洞，讓法官可以通過不存在的概念來阻止那些雖然不空間也會被極大壓縮。因只限于意大利民法典第2379條的規(guī)定，即決議內(nèi)容違法或者不可能，因而無法適用于程了消除由于法律沒有明文規(guī)定、因而適用并不確定的不存在，在二分法中消化由實踐發(fā)展的決議不存在這一決議瑕疵類型。有這個概念，修正之后的不存在和修正之前的不存在完全不同，重要性也會大為下降。決議不成立只是填補決議無效事由過窄的漏洞的方法，也意味著決議不成立并非不少學(xué)決議效力；二是通過決議不成立來規(guī)避決議無效事由的狹窄；三是擴張決議無效事由來處理程序瑕疵問題。決議不成立只是可選方案的一種。[48]無論理論還是比較法實踐，都表明通過擴張無效事由就可以削減甚至立的獨立意義。因此，決議不成立只是決議程序瑕疵問題的可能解決方案之一，但不宜將其理解為邏輯上的必然或唯一。決議不成立的正當(dāng)性不能限于簡單援引法律行為一般理論對成立和生效的決議不成立的這些性質(zhì)對不成立事由的尋找和確定具有重大影響。三、不成立事由的評定標(biāo)準(zhǔn)雖然決議不成立并非應(yīng)對嚴(yán)重程序瑕疵的唯一立法選擇，不過，在《公司法》第22條立的引入雖然不具有邏輯的踐重構(gòu)和反思的目的，正是為了更好地確定不成立的事由。接評判；另一種則先構(gòu)建決議的成立要件，然后反推決議的不成立事由。所借的成立要件包括事實要件、召集程序要件(召集權(quán)人召集、對全體股東發(fā)出召集通知、決議事項限于通知事項)、決議程序要件(達(dá)到多數(shù))。[55]最高人民法院的觀點是，決議須由股東件的不滿足，即構(gòu)成決議不存在的原因。兩種思路的共性問題，是依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來確定某一事由是否會導(dǎo)致決議不成立。不過，除此之外，兩種思路還隱含另一個需要認(rèn)真回答的問題：不成立事由是否應(yīng)該開放?；阼Υ脟?yán)重程度評判決議成立與否的思路具有開放性和較強的衡平性?；诔闪⒁乃悸菲鋵崨]有兩個問題構(gòu)成不成立事由的評定標(biāo)準(zhǔn)。(一)不成立事由的封閉性從決議不成立以及決議效力瑕疵體系面臨的利益平衡，以及決議不成立的產(chǎn)生原因來不成立的原因應(yīng)該是一個封閉體系。過決議，損害少數(shù)股東利益。以程序瑕疵為救濟(jì)對象的決議不成立因而是為了保護(hù)少數(shù)股東利益。[57]此外，如果決議可撤銷股東無視會議程序，侵害少數(shù)股東數(shù)股東。[59]遠(yuǎn)短于民法規(guī)定的除斥期間也是為盡快確定公司行為的效力。其次，即使決議無效或者6條出，在公司內(nèi)外就可能在事實上被東大會決議已經(jīng)登記于商事登記簿，第241條第1-4項規(guī)定的無效就可以被治愈(其中包括er這種精神可資借鑒。反過來說，由于我國并沒有規(guī)定決議無效、不成立的補救和治愈措施，這就意味著在確定不成立原因時需要更加慎重。沒有約束的不成立事由容易導(dǎo)致決議不成立被司法實踐擴大適用甚至濫用。這種情況在存在時，應(yīng)該保持慎重，首先之所止決議不存在不受約束的擴大適用。此外，前已述及，決議不成立的產(chǎn)生原因在于決議無效原因的封閉強行列舉。決議不成決議不成立應(yīng)該分享決議無效的制度約束，即也應(yīng)該被法律明確列舉，以防止決議不成立被司法實踐濫用。定，以及決議不成立應(yīng)該分享決議無效的制度約束，則決議不成立的原因不能依據(jù)個案而開立的其他情形”這一兜底條款就不應(yīng)該毫無約束，而是需要確立一定標(biāo)準(zhǔn)，以防止不成立在(二)兩步走的構(gòu)建方式如果決議不成立的原因也應(yīng)該如同決議無效事由一樣被限定，接下來的問題則是如何確果意思等，顯然是法律行為一般理論在決議行為中的直接適用。然而，借鑒法律行為思路——甚至直接借鑒合同成立要件——來構(gòu)建決議成立要件，進(jìn)而反推不成立事由的方法并不恰當(dāng)。這主要是因為決議不成立具有的性質(zhì)使成立與否的判斷在合同和決議中具有不同的功能與目的。在合同中，不成立所具有的獨立意義在于和無效行為的效力相區(qū)分，因為無效行為可能同是否成立的目的，在于從當(dāng)事同行為相區(qū)分。只是在要件完全缺乏時才會導(dǎo)致不成立，反之，即使最低要件存在嚴(yán)重瑕疵也不妨礙合同成立，后續(xù)問題通而對決議行為來說，不成立的獨立價值在于無效原因被限定得過于狹窄，不成立其實是種是行為缺乏最低要件，導(dǎo)致行為不具有決議本質(zhì)特征；第二種是行為雖然具備決議的最低要件，但是存在嚴(yán)重瑕疵，因而應(yīng)該否定行為效力。前者是程序欠缺，是通常理解的、法律行為一般理論意義上的成立要件，將決議行為和非決議行為相區(qū)分；后者是程序瑕疵，雖然也。程序瑕疵是決議不成立事由更4條和第5條分別規(guī)定決議不存在和未形成有效決議，某種程度上正是這兩種類別的體現(xiàn)。致不成立的決議實際上是“成立的”。這種矛盾是由于決議不成立的多樣性所引起的。和可程序欠缺的情況，實際指的是已決議不成立的這種復(fù)雜性和法律行為一般理論具有深刻不同。決議行為的效力判斷不是有無效和可撤銷事由；而是直接考察是否不成立或者無效，然后再考慮是否可撤銷。因此，先構(gòu)建成立要件的思路無法全面反推是決議不成立原因確定后的結(jié)果。為此，在確定不成立事由時，“兩步走”可能是一個更合適的策略。首先確定完全缺乏會導(dǎo)致決議喪失本質(zhì)特征、從而否定決議之“存在”的最低要件。這和合同成立要件在功能低要件具有會導(dǎo)致直接否定效力的嚴(yán)重瑕疵的情況。會導(dǎo)致“不成立”(實則是無效)的程序瑕疵只限于最低要件的瑕疵，因為其他要件即使完全欠缺也不會導(dǎo)致決議喪失本質(zhì)特征，用決議可撤銷就可以解決問題。如此，也能夠?qū)崿F(xiàn)決議不成立原因的限定。棄撤銷之訴，而采用類似無效的決議不成立，從利益衡量上看是因為對少數(shù)股東利益的侵害如此嚴(yán)重，用撤銷之訴或者其他保護(hù)方式無法有效保護(hù)，[63]以至于需要犧牲公司和第三人引入更加有操作性的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分導(dǎo)致撤銷和導(dǎo)致不成立的程序瑕疵。四、決議的最低要件基礎(chǔ)確定哪些要件的缺乏會導(dǎo)致股東行為無法被評價為決議。法》第四章第二節(jié)對股東大會的議事方式和表決程序做了更加詳細(xì)的規(guī)定，大致如下圖所示： (圖略)沒有明確的主持人，對于決議成立不會有任何影響，甚至都不會導(dǎo)致決議的撤銷。直接偽造決議的情形相區(qū)分。在后者中，并不存在“股東會”，股東既沒有進(jìn)行任何表示，也沒有履行任何程序，完全不符合決議作為特殊法律行為的程序特征，自然也談不上股東大票和股東的表決行為雖然必要，卻并不充分。如果認(rèn)為僅有股東的集會和表決行為就足夠，那么部分股東自行聚集開會形成意見的情況也可稱之為股東會決議。這剝奪了未參會股東表達(dá)自己意見、投票形成公司意志的機會，仍構(gòu)成嚴(yán)重的程序瑕疵。更重要的是，決議行為強遵守能夠?qū)⒎稚⒐蓶|的個別意思凝集升華為公司意思，而不僅僅是約束部分股東或者部分表生因此，除了股東的表決，還應(yīng)從股東意見能夠歸屬于公司這一決議的功能出發(fā)尋找其他要件，而這主要是召集和會議記錄。屬于公司。如果完全缺在。如果完全沒有召集，但有部分股東集會，此時就只能將這部分股東形成的意思視為股東自己的行為，而不是公司行為。我國學(xué)理也在相當(dāng)程度上和比較法觀點保持一致，認(rèn)為根本沒有召集會議情況是決議不存在于公司登記冊等都可以承擔(dān)這一功能。[68]例如，在德國法中，決議需要由主席確認(rèn)和宣告，東表決的計算或者決議通過所需要的也有類似情況。在2003年公司法改革前，缺乏會議記錄，以至于不能識別參議記錄也仍然是決議無效事由。[72]從比較法的這些做法中，可一窺確定投票結(jié)果并公之于眾的程序的重要性?！返?07條規(guī)定“股東大會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。會議記錄應(yīng)當(dāng)與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書；第41條第2款規(guī)定“股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議規(guī)定有限公司和股份公司的董事會應(yīng)該制作會議記錄。如果依據(jù)法律規(guī)定，股東會應(yīng)該制作會議記錄，則會議記錄也有作為決議成立要件的潛要件。一方面，會議記錄全面且公司應(yīng)該保存會議記錄，這讓會議記錄成為股東會會議確實召開的證明；而且，會議記錄也反映了會議決議的內(nèi)容，如果兩者發(fā)生沖突，應(yīng)該根據(jù)會議記錄的內(nèi)容確定決議的含義。[73]可以說會議記錄是股東會全部程序的書面載體，具有非常重要的證明功能，是少數(shù)股東行使權(quán)利時的依據(jù)，可以類比要式行為中的法定形式來理解。另一方面，依據(jù)《公司法》的東的簽名，會議記錄和召集通知實踐中不受重視的地位。在意大和可撤銷事由，甚至有學(xué)者認(rèn)為會議記錄——哪怕實際沒有召開會議，只是偽造的記錄——是認(rèn)定決議存在的唯一要件。[74]會議記錄的重要性可見一斑。進(jìn)而導(dǎo)致決議不存在。五、導(dǎo)致效力否定的程序瑕疵于理決議實質(zhì)上雖已成立、但應(yīng)該探討也會決定公司法解釋四》第5條應(yīng)該如何解釋。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到理論上，即使沒有決議不成立之訴，相關(guān)程序瑕疵也可用決議可撤銷處理，少數(shù)股東有無撤銷決議的機會和可能性可作為區(qū)分不成立和撤銷事由的標(biāo)準(zhǔn)：如果程序瑕疵不妨礙少數(shù)股東正常行使撤銷權(quán)，就沒有求助不成立的必要；但是，如果程序瑕疵使少數(shù)股東在實質(zhì)上喪失行使撤銷權(quán)的持決議效力的穩(wěn)定。(一)召集瑕疵、監(jiān)事或者股東，或者召集權(quán)人沒有遵循《公司法》第101條的順位，或者董事長未經(jīng)決議而召集等；二是召集對象瑕疵，是否以召集全體股東為必要，還是召集部分股東即可；三是召集內(nèi)容瑕疵，如沒有遵循《公司法》的判斷，此時不是公司發(fā)起的股東會，股東也沒有信賴可言。比較法上看，無召集權(quán)人也可以被歸入到不存在事由中。[77]不過，如果更強調(diào)召集對象瑕疵，那么外部人召集的股東大會決議其實也可以通過可撤銷來解決。要向所有股東發(fā)出，沒有向大部分股東進(jìn)行召集通知會導(dǎo)致決議不存在，但沒有向所有發(fā)行股份總數(shù)41%的股東發(fā)出召集通知而召開股東會的則是可撤銷事由。[78]該觀點更強調(diào)股東發(fā)出召集通知就能滿足決議成立不正當(dāng)，以至于需要否定決議的存在？[79]與之不同的觀點則認(rèn)為，召集要保護(hù)的是每個有權(quán)利參加股東會意愿形成的主體，即使是否成立非常困難，而且也無法，無表決權(quán)股東也應(yīng)該有獲得通知知應(yīng)該向全體股東發(fā)出是更加妥適股東是否出席會議，取決于個別東召集就可以滿足決議存在的要件，很容易導(dǎo)致未接到通知的少數(shù)股東喪失撤銷決議的可德股東進(jìn)行通知來規(guī)避決議不存在對錯誤或者缺失等瑕疵，只要能夠讓所有股東知道會議的召集，就仍然可以構(gòu)成通知，從而允許接到瑕疵召集的股東查詢決議，并決定是否提起撤銷之訴。因此，對于決議成立來說，召集程序要滿足的最低要求是：召集主體適格，即董事會、監(jiān)事會或者滿足一定條件的股東；召集對象是全體股東?！豆痉ń忉屗摹返?條所列舉的不成立原因在此存在漏洞，因為完全沒有提及召集通知程序的瑕疵。從征求意見稿和正式條文的對比來看，正式稿第5條第1項的“公司未召開會議”似乎并不意指召集瑕疵的情況。征求意見稿在第4條和第5條分別規(guī)定決議不存兩者屬于決議不存在的類型。最高人民法院認(rèn)為，決議不存在這一子類型為根本沒有開會、解決，即強調(diào)“公司未召開會議”中法律規(guī)定的人員；集對象應(yīng)該包括全體股東。如果不能通過擴張解釋第5條第1項，至少也可以通過類型化第5項“導(dǎo)致決議不成立的其他情形”來涵攝召集通知程序嚴(yán)重瑕疵的情況。(二)出席和表決瑕疵意思，也自然無法進(jìn)一步討者章定的出席人數(shù)、表決權(quán)數(shù)(quorum)與達(dá)到1款規(guī)定“董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行”，有限公司則沒有規(guī)定。對于通過該獲得半數(shù)通過，涉及“修的決議”，需要席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上的比例；董事會決議應(yīng)該全體董事的過半數(shù)通過。對于有限公司而言，只在第43條規(guī)定“股東會會議作出修改公司章程、增經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”，股東會的普通決議和董事會決議則沒有規(guī)定，留待司法解釋四》第5條可能的問題涉及兩個層面：首先，達(dá)到通過比例是否為成立要件；其純粹意定的出席人數(shù)是否應(yīng)該作為成立要件。比例作為成立要件理所當(dāng)然；如果提案沒有獲得多數(shù)支持，本也不會有決議產(chǎn)生。情況處理不當(dāng)。這種情況并不少見。有時，股東的表決權(quán)會受到限制，如《公司法》第16條第3款規(guī)定利害關(guān)系股東“不得參加前款規(guī)定事項的表決”，如果利害關(guān)系股東沒有事先他股際上未達(dá)通過比例。個別股東的達(dá)到人可能發(fā)生計算錯誤，從而產(chǎn)生實際上沒有達(dá)到通過比例的決議。以上情況都可能事后才發(fā)現(xiàn)。此時，第4項的文義涵蓋這些情況，或者說正以這些情況為對象：如果表決結(jié)果沒有達(dá)到通過比例，因而沒有決議產(chǎn)生，本也沒有存在與否的問題；只有實際沒有達(dá)到通過比例，但是由于部分股東、董事的故意、過失或者錯誤而產(chǎn)生決議，規(guī)定決議不成立才有價值。少數(shù)股東總是可以知道決議的作出，并檢查和決定是否撤銷決議。如此，在作出60日后，意味著這些程序瑕疵隨時都可能導(dǎo)致決議無效，其采用的法律效果和瑕疵的嚴(yán)重程度并不匹配。如果多數(shù)股東故意通過偽造簽名、會議記錄和決議等方式來形成決議，有可能嚴(yán)重?fù)p害的適這些案例很多都存在召集通知問題，即完全沒有召集通知或者沒有通知全部股東，[89]因而可以通過召集程序瑕疵來排除決議的成立。而且，個別股東是否參加會議實屬股東的自由，股東沒有參加會議的義務(wù)。如果以個別股東沒有參加為由來判斷決議不成立，有違股東會的東確實意圖損害少數(shù)股東的財產(chǎn)利益，這種決議屬于內(nèi)容違法，可以直接通過決議無效來保護(hù)少數(shù)股東。[90]項議題，僅以是否達(dá)到通