農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律性質

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律性質

中國已經(jīng)實施了30年的土地承包法。在這一時期，關于土地承包法的性質和屬性的討論從未停止過。探討和研究這一問題,有助于全面認識土地承包權,從而更好保護農(nóng)民合法權益,促進土地承包權的合理流轉和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?jīng)營,加快社會主義新農(nóng)村建設的步伐。一、基本制度是土地使用(一)不動產(chǎn)權益的含義英美法上的地產(chǎn)制度,總的說來是由兩個層次構成的。一是土地所有權,它屬于國家或政府。二是土地權益,或稱不動產(chǎn)權益,指對土地占有、使用和收益的一系列各種各樣的權利。在這種情況下,直接附著于土地的不是所有權,而是土地權益。土地權益才是真正的財產(chǎn)權,而所有權在很大程度上則僅僅代表著國王或政府的統(tǒng)治權。土地權益持有人能按自己的意志自由處分特定的土地利益,可視為其對土地利益享有所有權。(二)主要上的土地物權大陸法系各國土地法律關系中的核心內容都是直接淵源于羅馬法中的土地物權。在羅馬法中,將物權分為完全物權與不完全物權,又稱自物權與他物權。自物權即所有權,他物權有五種:役權、永佃權、地上權、質權和抵押權。羅馬法中這幾種權利均適用于土地。(三)長期實行,改革開放后實行“集體所有,集體使用”的制度,改革開放之后實行“家庭承包經(jīng)營為主”的制度,要建立“集體所有,家庭承包經(jīng)營為主”的制度,是由長期制度和現(xiàn)行制度所決定的我國對農(nóng)村土地的利用,在計劃經(jīng)濟年代是推行人民公社化運動,長期實行“集體所有,集體使用”的制度,改革開放以后則實行“集體所有,家庭承包經(jīng)營為主”的制度。綜上所述,農(nóng)村土地利用可以分為所有權人的利用與非所有權人的利用兩種。二、我國農(nóng)村土地承包權的認定(一)土地承包經(jīng)營權的性質我國學者在多年研究中形成了農(nóng)村土地承包權名稱的不同表述,對其分析有助于把握我國農(nóng)村土地利用制度。1.“農(nóng)地使用權”說。該學說認為,“承包經(jīng)營權”不能作為表示以農(nóng)用土地為農(nóng)用目的而設立的用益物權的恰當用語,而是一個債權意義上的術語,應將“土地承包經(jīng)營權”改為“農(nóng)地使用權”。2.“永佃權”說。該學說認為,應廢除土地承包經(jīng)營權、土地使用權等不具有科學性和準確性的概念,全面建立科學、實用的“永佃權”制度。3.“農(nóng)用權”說。該學說認為,應把進行農(nóng)林牧漁生產(chǎn)經(jīng)營的土地使用權統(tǒng)稱為“農(nóng)用權”,使其成為一種用益物權,不僅可以對抗一般人,并可以對抗所有權人,據(jù)此消除任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。4.“耕作權”說。該學說認為應當采用“耕作權”概念,因為農(nóng)地承包權是指因耕作或種植而使用國家或集體所有土地的權利。5.“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權”說。該學說認為,應繼續(xù)使用“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權”概念,這既有利于農(nóng)村承包關系的穩(wěn)定和發(fā)展,又能體現(xiàn)我國農(nóng)村土地制度的特色。隨著《農(nóng)村土地承包法》的實施,上述爭論逐漸平息。但這并非意味著學者們對此問題已達成共識,而只是表明大家更加關注土地承包權的實質內容,以何名稱來稱呼并不影響在該名稱下的制度設計。以上學說,在學理上各有其價值,在法理上仍有探討的必要。(二)確立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度的必要性筆者認為,采用這一名稱更為合理,主要理由是:其一,本土資源適合本國國情。主張采用“永佃權”“農(nóng)用權”等名稱的學者更多注重的是節(jié)約立法成本,把國外已發(fā)展完善的制度拿來為我所用。但需要考慮的是,國外先進的制度移植到中國后是否仍然行之有效,是否有適宜的國內土壤,等等。立法從來都具有本土化的特征,我國的土地公有制度不同于歐美國家,我們沒有必要對其盲目模仿,而應確立適合本國國情的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度。其二,“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權”的概念有著廣泛的群眾基礎。它起源于聯(lián)產(chǎn)承包的實踐,發(fā)展成熟于農(nóng)業(yè)法、農(nóng)村土地承包法、土地管理法等相關法律的制定和完善,經(jīng)歷了30多年的法理與實踐的檢驗和應用,已被立法機關和實踐部門接受,特別是已被廣大農(nóng)民和各級政府所接受。如果貿然改用其它名稱,其代價可能是巨大的,將會導致農(nóng)民心理的不穩(wěn)定,使農(nóng)村社會發(fā)生動蕩,也違背立法的效率效益原則。其三,立法連續(xù)性和銜接性的要求。雖然農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的內容需要完善,但我們完全可以在繼續(xù)沿用這一名稱的前提下在其中充實新的內容,而沒有必要代之以普通大眾并不熟悉的名稱。三、土地承包經(jīng)營權流轉是公法上的私權,也體現(xiàn)在私權方面的公共利益把法劃分為公法和私法,這種分類在大陸法系中得到廣泛應用。劃分的依據(jù)是法律運用目的的不同:以維護公共利益為目的的法律為公法,以維護私人利益為目的的法律為私法。大陸法系通常把憲法、行政法、刑法、訴訟法歸于公法,而把民法、商法歸于私法。與此相對應,權利也有公權和私權之分,傳統(tǒng)的民事權利屬于私權范疇。土地承包經(jīng)營權被規(guī)定在我國民法重要組成部分的《物權法》中,屬于受私法調整的私權。既然如此,土地承包經(jīng)營者可自主支配其承包經(jīng)營權,在遵循公平、自愿、有償原則的前提下實現(xiàn)財產(chǎn)利益的最大化。土地承包經(jīng)營權雖然是一種私權,但為了社會公共利益的需要,其不可避免地包含有公法的因素。如《農(nóng)村土地承包法》第8條、第17條均規(guī)定,未經(jīng)依法批準不得將承包地用于非農(nóng)建設;第33條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權流轉不得改變土地所有權的性質,受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力等。這些限制的目的都在于維護社會的公共利益。之所以規(guī)定不得隨意將承包地用于非農(nóng)建設,是因為我國要以占世界7%的耕地面積,養(yǎng)活占世界22%的人口。堅持土地集體所有,是為了防止土地私有化可能引發(fā)的土地兼并和農(nóng)村兩極分化的問題,維護農(nóng)民利益和社會穩(wěn)定。四、農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的所有權屬性(一)“債權論”和“產(chǎn)權論”土地承包經(jīng)營權的定性也是法學界爭論已久的問題,關于其性質主要有“債權說”和“物權說”兩種觀點。1.土地承包經(jīng)營權屬債權其主要理由是:(1)土地承包經(jīng)營權內容的任意性與物權法定原則不符。物權的類型、內容及創(chuàng)設方式應由法律直接規(guī)定,但在《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定的土地承包經(jīng)營權內容不完善,只能由承包經(jīng)營合同更多地規(guī)定,其任意性在所難免。土地承包經(jīng)營權基于承包合同取得,不具有對抗第三人的效力,屬于債權。(2)發(fā)包人對土地承包經(jīng)營權的限制使其更像債權?！掇r(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權“采取轉讓方式流轉的,應當經(jīng)發(fā)包方同意;采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的,應當報發(fā)包方備案”。可見,這完全是普通債權的流轉方式。(3)土地承包經(jīng)營權具有債權性。其內容以約定為主、變動上無須履行登記程序、效力上只具有請求力而無支配力,債權性十分明顯。(4)將土地承包經(jīng)營權設立為債權有利于承包土地的調整。在政策變化的情況下,改變承包合同的內容、甚至土地的用途時,必須使承包關系具有一定的靈活性;相反,如果將承包關系變成物權關系,就會使土地承包經(jīng)營權的法律制度過于僵硬。2.土地承包經(jīng)營權的物權化其主要理由是:(1)土地承包經(jīng)營權被規(guī)定在民法的物權制度中。從立法體例看,它是《民法通則》第五章“民事權利”第一節(jié)“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”所規(guī)定的權利,該節(jié)是學界公認的立法對物權制度所做的規(guī)定。(2)土地承包經(jīng)營權具有物權的特征。土地承包經(jīng)營權人對其所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內的占有、使用、收益的權利,是對土地的直接管理和支配權,而不是對發(fā)包人集體的請求權;發(fā)包人對承包人的協(xié)助對承包經(jīng)營權的存在和實現(xiàn)不具有決定性影響,而且發(fā)包人的協(xié)助沒有民法上請求關系的對應性。因此,土地承包經(jīng)營權具有物權的一切特征。(3)將土地承包經(jīng)營權確認為物權對農(nóng)民更為有利。從法理上說,物權具有直接支配性、保護之絕對性,其保護力度要強于債權。將土地承包經(jīng)營權確認為物權,能使其具有對抗第三人的效力,比采用債權的方法更有利于保護承包人的利益。同時,在確認土地承包經(jīng)營權是物權以后,允許農(nóng)民依自己的意志進行流轉,也有利于提高土地利用的效益。學者們對土地承包經(jīng)營權法律屬性之爭,目的在于使農(nóng)民擁有的這種土地權利長期化并得到法律的保障。在多數(shù)學者看來,物權是更容易受到法律直接調節(jié)的權利,與債權相比物權能得到更多的法律保障。因此,他們比較傾向于土地承包經(jīng)營權的“物權說”。3.土地承包經(jīng)營權合同筆者贊成把土地承包經(jīng)營權定位為物權,除上述理由外,還有以下兩點分析。(1)土地承包合同雙方權利義務本質上是法定的。雖然土地承包經(jīng)營權的設立以承包合同為基礎,但合同只是權利取得的一種手段,并非通過合同設立的任何權利都是債權。而且,與一般合同相異,法律針對土地承包經(jīng)營權合同做出了許多強制性規(guī)定,如《農(nóng)村土地承包法》第二章第一節(jié)規(guī)定了發(fā)包方和承包方的權利義務,第五節(jié)規(guī)定了土地承包經(jīng)營權流轉的原則、是法定而不是約定的,這符合物權法定原則。(2)將土地承包經(jīng)營權定位為物權比定位為債權更合理。定位為債權在實踐中容易產(chǎn)生諸多弊端,如發(fā)包方可以通過合同約定對承包方不利的條款,限制承包方的權利;發(fā)包方以準行政權力為后盾,隨意修改合同,收回、占用、調整承包地,提高承包費,縮短土地承包期等。將土地承包經(jīng)營權定位為物權的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在:根據(jù)物權法定原則,運用法律規(guī)范土地承包經(jīng)營權,避免完全依靠當事人意思導致的隨意性;借助物權地位,土地承包經(jīng)營權具備了對抗發(fā)包人的權利,即對抗所有不正當干預的權利;承包人對土地承包經(jīng)營權的處分有較強的自主性,一般情況下無須他人意思或行為的介入,有利于土地承包經(jīng)營權的順暢流轉。(二)土地承包法是一種特殊的使用權1.土地承包經(jīng)營權土地承包經(jīng)營權的標的是國家或者集體所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地,承包經(jīng)營后土地所有權性質不變,承包人在承包期內對承包的土地有占有、使用、收益權。因此,從大陸法的角度來看,土地承包經(jīng)營權實質上屬于用益物權。對此,我國《物權法》也已明確規(guī)定。2.土地承包經(jīng)營權不是私權。土地主要表現(xiàn)在:(1)它具有“成員權”的內在含義。在多數(shù)情況下,凡是社區(qū)集體成員都可憑其身份獲得承包土地,擁有社員權是取得集體土地承包經(jīng)營權的必要條件。(2)它所面對的是制度意義上的所有權。我國實行土地公有制度,土地承包經(jīng)營人所享有的權利只能是所有權以外的權利,土地承包經(jīng)營權實質上是那些本應該以所有者的身份行使權利的人所行使的一種物權,他所面對的不是一個獨立的私人所有權。土地承包經(jīng)營權只是集中的土地得以分散使用的一種必要手段和管理方法,不是所有人牟取利益的途徑。(3)它是實現(xiàn)土地權利流通的手段。我國的土地所有權是不可交易的,土地權利的流通只能通過其它產(chǎn)權形式來實現(xiàn)。在我國,土地承包經(jīng)營制度兼有土地的利用與土地權利流通的功能。這一點不同于一般的用益物權,因為一般的用益物權的基礎———所有權本身是可以交易的,以此為基礎設計的用益物權制度,主要在于