論網(wǎng)絡(luò)出版的法律規(guī)制

論網(wǎng)絡(luò)出版的法律規(guī)制

自中國出版編纂法以來，“出版”一詞的定義發(fā)生了多次變化。1991年的《著作權(quán)法》共34處使用“出版”概念,但整個法律并未對“出版”進(jìn)行界定。2001年和2010年的《著作權(quán)法》規(guī)定很明確:本法第2條所稱的出版,指作品的復(fù)制、發(fā)行。2016年公布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù),是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物。顯然,該規(guī)定是承認(rèn)了“網(wǎng)絡(luò)出版”。正因如此,我們極容易產(chǎn)生混淆,認(rèn)為我國著作權(quán)法上也存在“網(wǎng)絡(luò)出版”。筆者以“網(wǎng)絡(luò)出版”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)搜索發(fā)現(xiàn),有大量的論文都是基于著作權(quán)法角度討論的。下文先詳細(xì)回答我國著作權(quán)法中為什么不存在“網(wǎng)絡(luò)出版”這一說法,然后,再討論行政法上為什么需要使用“網(wǎng)絡(luò)出版”,以期對兩者作出必要的區(qū)分,避免學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐中的混用。一、“已出版作品”的含義《伯爾尼公約》是我國《著作權(quán)法》制定的主要依據(jù)?！恫疇柲峁s》并未對“出版”直接下定義,而是定義了“已出版作品”?！恫疇柲峁s》的斯德哥爾摩文本對“已出版作品”下的定義是:得到作者同意后出版的作品,而不論其復(fù)制件的制作方式如何,只要從這部作品的性質(zhì)來看,復(fù)制件的發(fā)行方式能滿足公眾的合理需要。戲劇、音樂戲劇或電影作品的表演,音樂作品的演奏,文學(xué)作品的公開朗誦,文學(xué)或藝術(shù)作品的有線傳播或廣播,美術(shù)作品的展出和建筑作品的建造不構(gòu)成出版。1.傳播作品以復(fù)制件為主復(fù)制件的發(fā)行包含兩層意思:第一層意思是復(fù)制件的制作是為了發(fā)行。如果一個人對作品實(shí)施了復(fù)制行為,但并不是為了發(fā)行,而是為了私藏這些作品的復(fù)制件,那這個人復(fù)制并私藏的行為并不能被稱為“出版”;復(fù)制件的制作多數(shù)情況下是為了發(fā)行,沒有發(fā)行,復(fù)制件的制作也不可能為從事復(fù)制行為的人帶來經(jīng)濟(jì)利益。第二層意思是發(fā)行的對象是作品的復(fù)制件。所謂的復(fù)制件是指固定了作品的有形物質(zhì)載體。2.復(fù)制件的提供方式是否符合公眾的合理需求上述定義不考慮復(fù)制件的制作方式,只要形成了固定作品的有形物質(zhì)載體,就滿足了“已出版”一個條件。《伯爾尼公約》使用的制作(manufacture)一詞給人一種感覺重在強(qiáng)調(diào)工業(yè)化的制作過程,而不是一種個體化的制作過程。但《伯爾尼公約》法文本使用的卻是“fabrication”,因而,就復(fù)制件制作方式而言公約是中性的。對于復(fù)制件的發(fā)行方式能否滿足公眾的合理需求要注意兩點(diǎn):一是《伯爾尼公約》英文文本中“發(fā)行”用的是availability,而不是distribution或issue,該單詞準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是“提供”,使用這一詞語并沒有強(qiáng)調(diào)復(fù)制件的所有權(quán)或占有權(quán)的轉(zhuǎn)移。二是復(fù)制件的提供方式能否滿足公眾的合理需求。公約之所以要寫進(jìn)這一內(nèi)容,是回應(yīng)當(dāng)時文本修訂過程中各方代表對復(fù)制件提供數(shù)量的爭議,最終各方妥協(xié)形成的方案:提供復(fù)制件的數(shù)量難以確定,只能依據(jù)作品的性質(zhì),來衡量作品的提供是否有利于滿足公眾的合理需求。例如,用戶把數(shù)字化作品上傳到公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的硬盤中,只要登錄網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的其他網(wǎng)民就有可能利用作品的復(fù)制件來滿足自己的需求,這種作品復(fù)制件的提供數(shù)量可能就是一份,也不要求用戶實(shí)際獲取該復(fù)制件,只要它提供的狀態(tài)有利于公眾獲取作品就算滿足自己的合理需求。在這種情況下,即使是提供一件復(fù)制品,也是“已出版”。值得注意的是,《伯爾尼公約》最后修訂本是在1971年,在當(dāng)時肯定不會涉及“網(wǎng)絡(luò)出版”,上述結(jié)論只是筆者解讀推導(dǎo)出的。二、“網(wǎng)絡(luò)出版”指“已通過網(wǎng)絡(luò)出版”不能因為《伯爾尼公約》中的“已出版”可以被解讀為“已通過網(wǎng)絡(luò)出版”,也不能因為《送審稿》第31條把“出版”解釋為“復(fù)制并發(fā)行”,那就可以把“網(wǎng)絡(luò)出版”解釋為“網(wǎng)絡(luò)復(fù)制并網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”,這種解釋是有問題的。1.“電子復(fù)制”是合理使用的行為前文已述,著作權(quán)法上的復(fù)制行為,必須在有形物質(zhì)載體之上“固定”作品,形成作品的復(fù)制件。權(quán)威著作《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》也認(rèn)為表演等行為在再現(xiàn)作品的時候都是轉(zhuǎn)瞬即逝的,意味著作品的再現(xiàn)并不是固定于有形的物質(zhì)載體之上,形成相對穩(wěn)定的復(fù)制件。(1)網(wǎng)絡(luò)永久復(fù)制和傳統(tǒng)復(fù)制一樣受到復(fù)制權(quán)控制?！吨鳈?quán)法》第10條第1款第5項并未強(qiáng)調(diào)電子復(fù)制,我們不免疑問:通過計算機(jī)把作品固定于硬盤上的這種行為是不是復(fù)制呢?按照我們上述討論的復(fù)制行為,這也完全符合復(fù)制行為的構(gòu)成要件。固定于有形物質(zhì)載體如硬盤上,形成了多個作品的復(fù)制件。網(wǎng)友的上傳和下載行為就是典型的復(fù)制行為。除非網(wǎng)絡(luò)用戶自己刪除或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除,不然這樣的復(fù)制件會永遠(yuǎn)存在于網(wǎng)絡(luò)的硬盤中。對于這樣的永久復(fù)制,因為和傳統(tǒng)的復(fù)制行為一樣,沒有更多的討論余地。我們所說的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制也是指這種在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤中形成的永久復(fù)制件行為。(2)網(wǎng)絡(luò)臨時復(fù)制是一種合理使用行為。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了方便用戶閱讀,經(jīng)常在提供鏈接等服務(wù)的時候,把WEB網(wǎng)頁轉(zhuǎn)換成WAP網(wǎng)頁。在轉(zhuǎn)碼技術(shù)發(fā)生過程中,有時不可避免要發(fā)生臨時復(fù)制。當(dāng)用戶點(diǎn)擊閱讀網(wǎng)頁時,對來源網(wǎng)頁進(jìn)行轉(zhuǎn)碼后臨時復(fù)制到硬盤上形成緩存并提供給用戶閱讀,當(dāng)用戶離開閱讀頁面時自動刪除該緩存。2.我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的兩種具有專有權(quán)屬性《著作權(quán)法》規(guī)定發(fā)行的兩種方式,無論是出售還是贈與,都說明提供作品需要轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體的所有權(quán)或占有權(quán)。無論提供的是原件還是復(fù)制件,都是固定作品的有形物質(zhì)載體。發(fā)行行為與表演、廣播和展覽等向公眾傳播行為的區(qū)別就在于此。我們經(jīng)常把通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為等同于發(fā)行行為,或者簡單稱之為“網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”。(1)發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是兩個獨(dú)立的專有權(quán)利。發(fā)行權(quán)控制的是以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)印件的行為。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的行為。兩種專有權(quán)控制的兩種行為互不交叉,如果發(fā)行權(quán)控制的行為落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi),那著作權(quán)法設(shè)定發(fā)行權(quán)就完全沒有必要,也會導(dǎo)致法官在適用權(quán)項的時候無所適從。在北京風(fēng)行公司與浙江東陽中廣影視公司著作權(quán)糾紛案中,法官在解釋“永久網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)”的時候認(rèn)為,“《槍》劇的永久網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)”系指東陽中廣公司永久地?fù)碛性搫⊥暾男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)定時播放權(quán)。(2)發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是兩種不同行為。發(fā)行行為提供的是固定作品的原件或復(fù)制件,而不是直接提供作品。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為直接提供作品。某個人把網(wǎng)絡(luò)小說置于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供他人下載,這一過程就是把置于本人計算機(jī)硬盤中的數(shù)字化小說,通過信息網(wǎng)絡(luò)把數(shù)字化小說傳播到開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的硬盤中存儲,本人硬盤中存儲的數(shù)字化小說和開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤中存儲的數(shù)字化小說,內(nèi)容是一樣的,存儲作品的硬盤(物質(zhì)載體)并不一樣,在傳播過程中并沒有發(fā)生物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移,通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的是數(shù)字化作品本身。這種行為只能受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制而不能受到發(fā)行權(quán)的控制。三、“網(wǎng)絡(luò)出版”在我國著作權(quán)法上的性質(zhì)如果“網(wǎng)絡(luò)出版”可以理解為“網(wǎng)絡(luò)復(fù)制并網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”的話,由于“網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”在我國著作權(quán)法中并不成立,那著作權(quán)法意義上的“網(wǎng)絡(luò)出版”也就不存在。1.專有出版權(quán)是《強(qiáng)化稿報》的權(quán)利除了在本文伊始和第二部分討論的,著作權(quán)法中的出版僅指圖書、報刊的出版。從《送審稿》對“專有出版權(quán)”規(guī)定也更加可以確定著作權(quán)法中的出版是“圖書、報刊的出版”。盡管很多人對我國著作權(quán)法中的專有出版權(quán)提出質(zhì)疑,多數(shù)認(rèn)為專有出版權(quán)是通過合同約定的權(quán)利,而不是著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)和鄰接權(quán),但該權(quán)利并沒有從《送審稿》刪除?！端蛯徃濉酚形逄幪峒啊皩Ｓ谐霭鏅?quán)”,但都明確權(quán)利的主體是圖書出版者和報刊社?！皩Ｓ谐霭妗币彩前诒痉ㄖ械摹俺霭妗?既然“專有出版”的主體不包含網(wǎng)絡(luò),考慮到著作權(quán)法體系解釋的統(tǒng)一,那“出版”也不應(yīng)該包含“網(wǎng)絡(luò)出版”。2.“網(wǎng)絡(luò)出版”在我國著作權(quán)法上的含義是“使用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”我國并不存在著作權(quán)法意義上的“網(wǎng)絡(luò)出版”,并不是要排斥和否定我國行政法上對“網(wǎng)絡(luò)出版”的使用。行政規(guī)章《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》,以及被該法取代的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》使用了“網(wǎng)絡(luò)出版”或“互聯(lián)網(wǎng)出版”(統(tǒng)一稱“網(wǎng)絡(luò)出版”)。無論是“網(wǎng)絡(luò)出版”還是“互聯(lián)網(wǎng)出版”,都是(下轉(zhuǎn)第16頁)在行政法意義上而不是在著作權(quán)法意義上使用的。實(shí)際上,行政規(guī)章中界定的“網(wǎng)絡(luò)出版”行為都在我國著作權(quán)法信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之內(nèi)?！巴ㄟ^信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供……”“登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端,供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載……”在著作權(quán)法中,著作權(quán)人只要使用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就可以控制這種行為。但是上述兩部行政規(guī)章要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)畢竟與我國著作權(quán)法要實(shí)現(xiàn)的平衡個人利益和公共利益