大數據對個人信息權的威脅

大數據對個人信息權的威脅

大數據技術已經成為提高國家治理能力的重要工具。中國非常重視大數據技術在治理中的應用。一、大數據的搜索（一）偵查活動的主動化大數據偵查是利用大數據技術開展的新型偵查活動，“與傳統數據相比，大數據具有‘4V’特征，即數據的規(guī)模（Volume）大、處理速度（Velocity）快、類型（Variety）多、價值（Value）高等”不難看出，大數據技術的存在使得被動的偵查活動逐漸走向主動和高效，使犯罪分子更難逃脫法網。然而，這種新型模式也隱隱凸顯了傳統刑事訴訟制度在大數據時代的滯后性。由于偵查活動的最終目的是及時發(fā)現或預防犯罪行為，而大數據偵查這種針對全體公民的偵查手段，必然會增加傳統偵查手段對公民合法權利的侵犯。相對于一般意義上的商用大數據技術和傳統的偵查手段，大數據偵查具備相應的獨特性，我們不妨據此探究大數據偵查可能產生的負效應。（二）大數據偵查的應用是一種技術上的應用。大數據偵查在司法相較于傳統偵查手段，大數據偵查得益于大數據技術的介入，其優(yōu)點在于它更具備隱秘性和專業(yè)性，獲得信息的方式更為便捷，內容也更加全面。從一些地方法院的判決中可以看出，大數據偵查往往起到了十分重要的輔助作用，尤其是在經濟犯罪和財產犯罪中以上問題說明，在目前的司法實踐中，大數據偵查雖然被普遍應用，但仍難以作為一種正式的證據收集手段為司法機關所接受。大數據技術的相關刑事訴訟程序也遠不如傳統偵查手段完善，而制度的不完善無疑增加了這種偵查手段對公民權利產生威脅的可能風險。（三）算法的樹立大數據技術存在的風險主要有以下兩個方面：一是存在算法偏見、算法漏洞等程序問題，導致算法所得出的結論出現偏差；二是過度收集、過度使用和過度分享用戶信息可能造成泄露。在一般的大數據商業(yè)活動中，用戶對大數據技術持有的態(tài)度較為復雜：一方面，用戶能感受到大數據技術給他們帶來了諸多便利，用戶在使用產品時往往能顯著體驗到效率的提升；但另一方面，用戶往往喪失了對個人信息的控制權，而商家則通過算法肆無忌憚地利用用戶信息獲取利益，并強迫用戶接受算法的結果（即便這種結果并非用戶所喜歡的，但算法會將結果標記為“用戶可能喜歡的”而強制推送）。此外，基于大數據的信息分享存在令人擔心的個人信息泄露風險而在大數據偵查的過程中，個人信息面臨的風險更為嚴重，原因主要有三：首先，相較于一般的商業(yè)活動，偵查活動更具有隱秘性，公民更難察覺自己的權利受損，而無法察覺則救濟無從談起；其次，在大數據偵查中，大數據技術的使用者是國家機關而非商業(yè)公司，在個人信息遭受侵犯時，維權往往更為困難；最后，不同于一般大數據活動中數據錯誤導致推送出錯或給用戶造成經濟損失和人格權損害，大數據偵查中出現錯誤一般會直接指向“錯抓”甚至“錯判”，給公民造成的損害更為直接，也更難彌補。因此，相較于一般的大數據活動，大數據偵查的出錯成本更高，也更難被察覺，且救濟難度也更大。（四）公民個人信息權的價值民法人格權中規(guī)定的隱私權和個人信息權是對公民相關民事權利的開創(chuàng)性保護，但在傳統刑事訴訟領域中，一般主要關注的是公民的“訴權”目前對個人信息權與隱私權的關聯和區(qū)別有許多說法，較為合理的說法是個人信息權與隱私權是兩種有交集的權利：個人信息權中有常規(guī)的個人信息和隱私性質的私密信息，隱私權中也有個人信息形式的隱私權和其他形式的隱私權大數據技術給偵查活動帶來的改變是深刻的，因為公民個人信息作為大數據偵查中的重要標的，必然是偵查機關在大數據偵查活動中所努力追求的內容。與一般的互聯網公司類似，偵查機關會對個人信息進行數據收集、數據分析、數據共享等處理：數據收集包括通過互聯網大數據搜索和cookie技術結合大數據技術的特征和目前大數據偵查的實踐經驗，在大數據偵查的過程中侵犯個人信息的情況主要有三種：第一，個人信息的使用未經過權利人同意；第二，算法出現錯誤導致權利人被不必要的偵查甚至被提起訴訟二、計算和處理個人信息的企業(yè)或第三方對個人信息的保護大數據偵查是個人信息在政府治理過程中具有利用價值的典型表現。在這個過程中，相關方一般是指公民和國家偵查機關，有時會涉及到存儲和處理個人信息的公司、企業(yè)，而在這三方中，公民往往處于不利地位，其權利更容易受到侵害，這種不利地位也給維權帶來困難。因此，有必要尋找權利與權力共同的價值追求以及各方價值沖突的解決辦法，研究大數據偵查和個人信息權利保護的現狀，為大數據偵查中個人信息保護的完善提供方向。（一）．個人信息權的“侵入性”與傳統私權在大數據偵查的背景下，偵查權和個人信息權的價值目標存在根本差異。作為公權力的典型代表，偵查權具有與生俱來的“侵入性”，加之偵查活動在大數據技術的加持下能夠化被動為主動，使得這種“侵入性”較之傳統偵查活動有過之而無不及。個人信息權作為大數據時代特有的私權，其內容較之以隱私權為代表的傳統私權范圍更廣，保護難度更大，救濟難度更高。在偵查權和個人信息權存在明顯價值沖突的前提下，應當訴諸刑事訴訟法和民法的基本理論，找到它們價值之間的平衡點。1.個人信息權如前所述，在犯罪預防、犯罪偵破、警力調配等問題上，通過大數據技術獲得高效性是當前偵查機關所追求的。個人信息權不同于絕對私密的隱私權，是否完全屬于人格權也存在一定爭議，但其具有人格權的屬性是不容置疑的。個人信息權本身包含著人格尊嚴、人格自由等最本源的基本權利內容，這使得個人信息權與傳統人格權一樣不容侵犯，其不可侵犯性從《刑法修正案十一》將公民個人信息納入到刑法的保護客體中也可見一斑。歐美等國在隱私權和個人信息權的保障方面一直走在前列，這與其互聯網發(fā)展走在世界前列不無關系。1970年，德國就頒布了《黑森州數據法》這一專門保護個人信息權的法律文件。此后，以幾次重大的個人信息事件為契機，歐美各國通過頒布法律文件、總統令和相關權利法案，加強了隱私信息的保護力度，加大了偵查過程的公開程度，制定了完整的個人信息搜查許可制度相較于歐美等國的公民，我國公民對于隱私權和個人信息權的敏感程度要低，呈現出“重分享，輕維權”的趨勢，這降低了公共治理領域的治理成本，使得政府在遇上重大問題時能夠更好地統籌大局2.大數據偵查的必要性“證據是一種稀缺的資源,證據短缺是人類司法的永恒規(guī)律”作為大數據時代的一種高效偵查手段，大數據偵查的作用決定了其重要性，但更為關鍵的是，日益猖獗的大數據犯罪決定了大數據偵查的必要性。可以說，脫離了大數據偵查，一些新型犯罪幾乎無法偵破，因此，一味地強調個人信息保護而禁止大數據偵查是不合理的。正如前文提到的，個人信息權不同于傳統的隱私權，其兼具財產權、使用權、公共物品等性質，不應當也不可能將個人信息完全從大數據偵查活動中抽離。因此，盡管個人信息權具有不可侵犯性，但其只能有限地對抗偵查權，并且，這種對抗的權利從性質上看應當屬于相對權和請求權，而非絕對權和支配權。3.偵查的公民性與個人信息權的透明度：一個需要關注的概念出于打擊犯罪和預防犯罪的目的，維持犯罪分子和偵查機關之間的“信息不對稱”是必要的，偵查手段和偵查過程總是需要嚴格保密。大數據偵查同樣如此，一方面，大數據偵查的范圍和方式一旦泄露，犯罪分子就能相應地想到規(guī)避偵查機關的反偵查措施，破壞偵查活動的開展；另一方面，大數據收集的個人信息絕大多數都是普通公民的個人信息，一旦泄露，有可能產生新的犯罪活動。因此，大數據偵查活動的保密性也是不容置疑的。與之相對應的是，個人信息權的保護往往意味著公開透明的管理措施。在遭遇了“棱鏡門”事件后，美國國家情報局發(fā)布的《2019國家情報戰(zhàn)略》明確將隱私和公民自由納入情報管理，其中最為重要的原則就是公開透明。個人信息保護之所以要求公開透明，是因為公民對個人信息權最為重要的權利在于是否同意被收集、處理、分享，而不透明的個人信息管理意味著公民的“同意環(huán)節(jié)”被跳過。這顯然是不符合個人信息權設立的初衷的。綜上，大數據偵查是一種應當秘密進行的、旨在提高偵查效率、解決證據稀缺問題的新型偵查手段，這些特性與個人信息權的寶貴性、不可侵犯性和保護透明化存在一定的沖突。但正如前文所述，個人信息權與隱私權的不同之處在于個人信息權的宿命是被利用而非被掩蓋，此問題的癥結在于如何合理利用。在個人信息權不受侵犯的前提下，公民當然樂意看到偵查機關利用大數據技術高效地打擊犯罪。大數據偵查中最大的矛盾在于偵查機關從原本的公民隱私權利的保護者變?yōu)榱斯駛€人信息權利的受益者，因此，如何合理遏制偵查機關非法利用公民個人信息獲益，則成為立法機關亟待解決的問題。三、大數據偵查中個人信息保護的基本遵循作為一種新型的偵查工具，大數據技術對偵查的改變是多方面的，如偵查的方式、偵查的對象等。但大數據偵查也有與傳統偵查相同的一面，例如偵查的主體、目的。因此，一方面，要立足于傳統的刑訴法中的比例原則、合法性原則等基本原則，確定大數據偵查中個人信息保護的基本遵循；另一方面，也要看到大數據技術對偵查產生的深刻改變，以個人信息保護為視角重構大數據偵查制度。（一）偵查應當遵循的原則大數據偵查目前總體尚處于“無法可依”的狀態(tài)，現有法律并未對大數據偵查作出明確的界定，同樣也未具體規(guī)定大數據技術在偵查過程中應當遵循的基本原則和具體規(guī)則。當下，為保護公民在大數據偵查中的個人信息權，應規(guī)范大數據偵查的相關概念，明確大數據偵查的主體，建立涉案信息審查機制。1.．法律規(guī)定的救濟目前刑事訴訟立法沒有對大數據偵查做出具體規(guī)定的原因可能在于，大數據技術具有多樣性和復雜性，人們缺乏對大數據偵查系統的全面研究，目前只能比照既有的法律規(guī)定和原則進行規(guī)制。例如，大數據技術的取證目前主要適用于《刑事訴訟法》中關于技術偵查的規(guī)定和《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》等法律文件。實務中是否使用大數據偵查手段也主要依靠偵查人員自行判斷是否符合比例原則、合法性原則等。但上述手段顯然不是長久之計，應當加快界定大數據偵查的法律性質，以及大數據偵查結果的證據屬性等問題，這有助于大數據偵查相關法律法規(guī)的制定和完善。2.作為國家機關的檢察機關對個人信息的處理作出具體規(guī)定目前立法并未明確大數據偵查中的主體。但從《個人信息保護法（草案）》中可以看出，還未頒發(fā)的《個人信息法》將對個人信息的處理機關作出具體規(guī)定，并且在第二章第三節(jié)對國家機關處理個人信息作出了特別規(guī)定，作為國家機關的檢察機關當然需要在大數據偵查活動中遵守這些規(guī)定。需要指出的是，由于大數據偵查屬于刑事偵查手段，因此在《個人信息法》生效后，刑事訴訟法應當及時跟進，從個人信息保護的角度對偵查機關開展大數據偵查活動作出相應規(guī)制，與《個人信息法》對接。3.．偵查機關對個人信息是否被公開在大多數情況下，大數據偵查中的個人信息往往作為法庭上公訴人的起訴意見的一部分，都會在庭審過程中被呈現。由于大數據偵查對個人信息收集的廣泛性，其中難免會有與案件無關的內容被披露，在這些內容中，屬于公民較為私密的個人信息的部分如果被公開呈現、舉證質證，不但對刑事案件的偵查沒有益處，而且會損害到公民的個人信息權。即便此類個人信息沒有被公開，偵查機關對個人信息的儲存本身也是一種隱患。如前所述，目前我國的大數據證據一般參照電子數據進行管理，而“在我國，司法解釋以及相關法律文件都沒有規(guī)定與案件無關以及訴訟不再需要的電子數據必須予以刪除或銷毀，這對保護犯罪嫌疑人以及相關人員的隱私權極為不利”因此，應當立法建立大數據偵查中個人信息的審核機制，審核的內容包括但不限于，該個人信息是否涉及公民的敏感信息，該個人信息是否有作為證據的價值，公開該個人信息是否符合比例原則，該個人信息涉及的公民是否知悉等。經過審核后，與案件無關的大數據證據應當被及時徹底刪除。（二）大數據偵查的制度完善與完善大數據偵查立法同樣重要的是，結合大數據偵查和個人信息權的特點，依托現有法律規(guī)范完善大數據偵查的相關制度，對既有偵查制度和個人信息保護制度進行完善。從補強刑事偵查制度的角度看，應當修改并完善現行個人信息制度、現有非法證據排除制度，以及偵查行為的合法性保障機制。1.強調公民對個人信息的拒絕從當前的立法來看，公民不僅對個人信息沒有處分權，且在絕大多數情況下也沒有被告知偵查機關已收集了其個人信息。當然，這主要與前述大數據偵查的秘密性有關，大數據偵查絕大多數時候沒有見證者和監(jiān)督者。在無法保證大數據偵查透明度的情況下，個人信息權的保護則必然相應受損。而要完善公民個人信息處分權，應當從兩個方面入手：一是增大大數據偵查中個人信息的透明度，二是賦予公民拒絕提供個人信息的權利。在“棱鏡門”事件以后，美國出臺了一系列總統令和國會法案，旨在限制從911事件以后過度擴張的政府監(jiān)管權力。這些措施的主要內容包括控制大數據的適用情形、限制大數據的監(jiān)聽對象、嚴格化數據收集和處理的方式、擴大監(jiān)控的透明度等那么，在透明管理的大數據偵查中，公民是否有權拒絕提供個人信息？答案是肯定的，因為即便是犯罪嫌疑人也有不被強迫自證其罪的權利，因此，一般公民有權拒絕提交公民個人信息同樣應當是大數據偵查中的應有之義。這種拒絕權應當包含三個層面。其一，檢察機關有告知義務。如前所述，無從得知則無從拒絕，且由于“第三方原則”在個人信息保護中不宜適用，這種告知義務在檢察機關向單位收集個人信息時也不應被免除。其二，公民有權聲明自己的個人信息不受檢察機關隨意搜查。確有辦案需要的，檢察機關應當在先出具搜查令等法律文件后再對個人信息進行強行收集、加工，并將公民的拒絕情況如實記錄，以備公民日后維護個人信息權，即所謂令狀原則2.．排除非法證據的范圍大數據證據作為一種新的證據形式，人們對其性質仍然存在諸多爭議，但應當肯定的是，大數據證據依然要遵循傳統證據制度的基本規(guī)則，而這其中，與個人信息保護最為密切的莫過于非法證據排除規(guī)則。盡管大數據證據存在諸多特殊性，但非法大數據證據與其他非法證據存在基本的共性，即“非法證據的非法性，主要體現取證過程和取證結果兩個方面，即取證過程不符合法律規(guī)定，取證結果嚴重侵犯被取證對象的人身權利、財產權利”關于非法證據排除規(guī)則，從法律規(guī)定層面來看，《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”。此外，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程》和《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》中也對非法證據排除的具體情形作出了規(guī)定。如前所述，大數據偵查的結果在性質上并不一定屬于證據，但當該結果作為證據出示時，應當強調其證據屬性，如果符合前述法律規(guī)定中應當排除的情形，則應當堅決排除。由于大數據證據的取證