保障責任的體系重構

保障責任的體系重構

一、．其他歸責要件作為一項與錯誤責任一起驅動的責任，從一開始就強調雙重責任制度的危險責任。然而，在奧地利與德國的損害賠償法上，存在基本相似的規(guī)定，其雖規(guī)范一項賠償義務，但顯然缺少充分的歸責因素，可以滿足一條在損害賠償法上受到肯定的責任路徑的構成要件，抑或是經仔細檢索不存在這些歸責因素。其他法秩序亦同。即便顧及那些自身無法導致的責任，而僅能與其他原因協(xié)同作用的歸責原因，尤其譬如經濟上的承受力、盈利取得（Gewinnerzielung）或可投保性（Versicherbarkeit），情況亦是如此。雖然，通常會詳細檢索是否事實上亦已充分滿足過錯責任、危險責任或其他責任的構成要件，但這些不依賴于任何受肯定責任原因的“游離規(guī)定”，至今幾乎無礙于任何人，抑或僅引起了持續(xù)的關注而已。對于某些情形，甚至不關心也不談及要件，只表明一項結果責任。深入探究，則至少其中若干規(guī)定似是援引了某種共通的、至今卻仍未塑造出的基本思想。相應地，立法者對這些規(guī)范亦未作出過一貫的細致構造。這些規(guī)范有時甚至會越俎代庖。下文將試圖呈現相關規(guī)則及其共性，并開創(chuàng)性地初步嘗試塑造一個圓融體系的基本特點。二、當前立法的基礎（一）．領域控制與可推定過錯的思想在《奧地利普通民法典》（以下簡稱“奧民”，ABGB）中，第1318條特別提供了引人注目的例子，該條借鑒羅馬法依蔡勒（Zeiller）之觀點“于其住宅內，即便沒有適當警告，亦不會作出此類行為；若發(fā)現此類行為，應予制止或阻礙；其不應準許蓄意或十分魯莽之人逗留。由于住宅所有人通常因此在損害的注意方面多少負有過錯，故在極少數情況下其雖全無過錯，亦至少令其查找過錯方（相較于受害人更容易）并主張追償，于此范圍內承擔賠償的不利。”蔡勒所說的領域控制與可推定過錯的思想，早在羅馬法上已起作用。然而，奧民第1318條規(guī)定的住宅所有人責任，置于現今的責任體系中仍有矛盾：如上所述，領域控制思想目前雖仍具決定性作用，但僅限于成立危險責任。故領域控制本身不能為責任提供正當化事由，而只能就特別危險源的持有人為何應對由此造成的損害負責，指出其中的一項原因。由于高度會導致拋出物墜落時具有特別的力量，在住宅的情形中尋找此種危險性，是顯而易見的。但萊紹爾（Reischauer)奧民第1318條強調“以危險方式懸掛或放置物”，是因為該條恰恰依賴于危險性，但這無助于擺脫上述質疑：此處涉及的不是房屋的一般抽象危險性，而是在具體情形中因錯誤而造成了危險性的提高，亦即所謂的具體瑕疵—危險性。具體瑕疵造成的危險性提高雖可為責任加重提供正當化事由蔡勒指出，在一定程度上可推定住宅所有人的過錯，這亦無真正助益。一方面，會立即產生疑問：出于何種原因，應對住宅所有人設置此種推定；另一方面，此種推定或僅能為舉證責任倒置提供正當化事由，而非一項不存在免責可能性的、絕對的無過錯責任。據此，上述考量的結果可作如下總結：若依蔡勒與奧地利最高法院（OGH）之觀點，對住宅所有人規(guī)定完全責任的決定性動機在于受害人的舉證困難因此，能起解釋作用的法效果特別重要：就住宅所有人而言，依奧民第1313條指示其向過錯方追償。然而，即使受害人對加害人不享有賠償請求權，住宅所有人亦承擔責任（二）攜帶之物的丟失、損壞與損害依《德國民法典》（以下簡稱為“德民”，BGB）第701條，經營性地接待他人留宿的旅店主人，在從事這一營業(yè)的過程中，對接待的旅客所攜帶之物的丟失、損毀與損壞，應賠償所產生的損害。僅當旅客、旅客同伴或旅客自己接待之人造成損害，或損害源于物之品質、不可抗力之時，方不產生該賠償義務。奧民第970條最后一種情況亟需解釋。就此而言，將旅店主人責任定性為“意外責任”或“法定債之關系上的結果責任”，事實上不可行。將旅店主人的責任———只要其超越了一般責任原則———定性為保障責任的另一實例，或可作更好的解釋，其依據同樣源于羅馬法（三）《產品責任指令》與第3條第2款的規(guī)定然而，牽涉其中的不只是那些歷史悠久的規(guī)則。在《產品責任指令》（以下簡稱《指令》）第3條第2款與第3款中，至少可以找到關于“保障責任”相當時新的例子1．效果意義上的責任《指令》第3條第2款為：“且不論生產者的責任，任何人在其業(yè)務活動范圍內，以出售、租賃、分期付款或其他銷售方式為目的，將產品進口到歐洲經濟共同體，在本指令意義上，視作該產品的生產者，承擔與生產者相同的責任?！比舫袚鷵p害賠償法上責任的生產者不在歐洲經濟區(qū)內，且因此很難對其提出控告，則由進口商負責。據此，這一規(guī)定旨在“確保真正地強制實現依《德國產品責任法》成立之請求權”然而，仍有待考慮的是，若生產者因清算而不復存在，抑或因生產者破產而不能強制實現對他的求償請求權，由于缺乏求償的可能性，進口商可能承擔最終的責任：進口商承擔的責任便與生產者相同。進口商最終負擔了自生產者處獲得損害賠償的風險，而消費者得以避險；僅當生產者和進口商皆支付不能時，消費者方承擔破產風險，其地位因此獲得顯著提升。但若涉及的是本國制造商，風險本就完全應當由客戶自己承擔，所以似乎很難為進口商承擔風險找到正當理由。規(guī)定進口商的責任誠然并非基于不當行為，而是基于風險的提高，但須注意，風險提高僅指向在國外主張請求權，并不涉及破產風險。然而，轉嫁一項缺乏因果關系的風險，其正當理由可能在于，規(guī)定進口商的責任也有助于使進口商“作為原產國的安全標準與市場國的（合理）安全期待間的鉸鏈”發(fā)揮作用：借此敦促其確認進口商品切實符合國內安全規(guī)范的標準。2．損害承擔責任《指令》第3條第3款為：“若不能確定產品的生產者，則任一供應商將被當作產品生產者對待，除非供應商在合理期間內向受害人指明生產者或為其供貨之人。若于進口產品之情形，即使已告知生產者的名稱，仍不能確定第2款意義上的進口商，則前段也適用于進口產品?！卑凑者@一規(guī)定，如果供應商不能指明生產者或國外產品的進口商，導致顧客只能異常艱難地主張賠償請求權，則供應商將被當作生產者對待。不同于進口商，出賣人只要指明制造商或向其供貨之人，就能免責。故此處僅涉及因終端買家強制實現損害賠償請求權存在障礙而承擔的責任，而供應商本可自始避免該障礙，或者供應商至少比終端買家更容易消除該障礙。然而，就因產品瑕疵而導致的損害承擔責任而言，依損害賠償法之原則，該觀點必不能為其提供正當化事由。僅當供應商在出售前已明知貨物的瑕疵時，方有所不同。然而，規(guī)范制定者規(guī)定了供應商指明生產者或進口商的不真正義務若供應商未履行其所負之不真正義務，則其必須強制實現對生產者或進口商的求償請求權，實現損害賠償請求權的全部風險便由此轉嫁給他。因此，供應商負保障責任。在保障責任范圍內，供應商承擔與生產者相同的責任，這可能意味著：若為指明設定的一個月期間經過后，供應商證實了生產者已破產或受清算，亦即，供應商主張，即便其按規(guī)定指明了生產者，受害的顧客本也無法強制實現其賠償請求權，顧客本就應當承擔全部的風險，供應商也不能據此免除其自身的責任。然而，在損害賠償法上，由于缺乏損害的因果關系，該抗辯或可導致免責，據此提出合理質疑：此種僅建立在違反不真正義務之上的、顯著超越損害賠償法所規(guī)定責任的廣泛保障責任，事實上能否被正當化。作為經營者，供應商或許有能力通過定價向所有顧客轉嫁此種責任經濟上的風險，只是此理由絕不能成立損害賠償法上的責任，大概也難以為更廣泛的保障責任提供正當化事由。就此應立即展開更詳細的探討。3．生產者的責任就生產者的無過錯責任本身是否亦可歸因于保障責任的基本思想，仍應進行考量。若如此，則鑒于充斥在嚴格的生產者責任中無可反駁的解釋困難支持存在保障責任的理由是：若不論過錯，也不考慮是否滿足危險責任的構成要件然而，這和至今所討論的保障責任乍看就有顯著區(qū)別：生產者的責任并非旨在保障受害顧客對另一最終責任人的損害賠償債權，相反，生產者是法秩序最終而非僅形式上歸責損害之人，故亦未賦予其針對其他實質有責加害人的求償請求權。尤其是因售價最終必須在經濟上承擔損害的顧客，對損害并無責任，故亦未罹受受害人之賠償請求權。經營者將損害承擔轉嫁給顧客僅是一種經濟上的可能性，其不基于法秩序規(guī)定的求償權，也并不總是真實發(fā)生。生產者責任無法歸因于保障責任的一般思想，另一原因是：所有經營者多少總有經濟上的轉嫁可能性，但絕不能對其施加普遍的、或許應定性為保障責任的嚴格責任。4．．常身份證一：采用“進口商”的瑕疵說明義務在奧地利的資本市場法中（《奧地利資本市場法》第11條第2款）也存在與產品責任相應的規(guī)則：針對有價證券之情形，或在對國外有價證券發(fā)行人進行估價時，國內負有公開說明義務并提供報價之人，同樣承擔招股說明書責任。因此，與貨物進口商相同，招股說明書的“進口商”對招股說明書的瑕疵負責。以上關于進口商責任的論述，也適用于此處。德國沒有平行規(guī)定，但借助有價證券報價人對招股說明書的簽署義務，可推導出其與發(fā)行人并行的責任（《德國有價證券招股說明書法》第2條、第5條及第21條）。（四）．不可確定損害的歸責情形歐盟已計劃“分離鐵路公司的鐵路基礎設施經營與運輸服務提供”。瑞士雖然也順應歐盟規(guī)則，分離了鐵路基建公司與鐵路運輸公司，但只針對會計和組織?；ü镜拇朔N責任可理解為保障責任：準確地說，對于不能確定損害應歸責于多家運輸公司中何者之情形，亦即，若基建公司的領域對確定實質責任人造成困難，從而因為舉證困難妨礙到賠償請求權的強制實現，則由基建公司向受害人負責，這與其依損害賠償法的一般原則對事故是否有責無關。此外，當基建公司基于合同規(guī)定可向有責的運輸公司求償時，涉及的便只是一項“形式上的”責任，亦即為了保障針對最終賠償義務人的請求權。但這一解決方案仍有弊端。僅當已證實不能確定有責的運輸公司時，受害人方可向基建公司進行主張，故其負擔了顯著的訴訟程序風險。（五）《主管的責任和職能》1．履行輔助人的救濟義務依奧民第1313a條與德民第278條，若債務人為履行而任用的輔助人通過不當行為對債權人造成傷害，則債務人承擔無關其自身過錯的責任。然而，倘使涉及對給付義務的不履行，債務人及事務主人為其履行輔助人承擔的責任就不是保障責任：一方面，針對事務主人自身在損害賠償法上的責任，存在充分的理由；另一方面，由于輔助人并不總對債權人負有責任，事務主人的責任涉及的不是保障受害債權人對輔助人的賠償請求權。最后，事務主人對輔助人也并不總享有完全的求償請求權，而往往只有顯著減少的求償權，甚至完全沒有。作為事務主人，債務人對自己任用的履行輔助人造成的損害負有保證義務，成立該義務基于以下考量另應質疑的是，若債務人只為自己的過錯（例如選任或監(jiān)督過錯）承擔責任，則債權人的地位或因任用輔助人而顯著惡化。經謹慎選擇與充分監(jiān)督的輔助人也可能陷于疏忽，而后，受害的債權人最多可能只針對通常支付能力較弱的輔助人享有賠償請求權，而非針對事務主人。忽略此困難，源于待履行債務關系的義務僅針對債務人，而非同時針對執(zhí)行的輔助人，尤其是出于這一原因，輔助人相對于債權人的行為，原則上并未違反契約，履行輔助人對債權人往往完全無責任，債權人的地位因此大為削弱。僅當輔助人違反其本人對所有人負擔的義務時，其行為可能具有違法性并因此具有過錯。因此，對于債務人為自己利益可將債務執(zhí)行轉予他人的同時，應拓寬其為輔助人承擔的責任，否則債務人可通過任用輔助人，顯著提高自己的地位，對債權人造成不利。然而，下述情形則有所不同：輔助人傷害事務主人的合同相對人，構成侵權，其本人對此負責，然而，事務主人因違反其對受害人所負之保護與注意義務，應同時對損害負責。2為輔助人負責德國法（德民第831條）對非契約領域內的輔助人責任作了體系性的規(guī)范：若事務主人證明其在選任與給付中已盡到必要的注意，則可免予為輔助人的不當行為負責；因此，事務主人負擔了因舉證責任倒置而加重的過錯責任。波蘭法然而，因為依“在上者回應”（respondeatsuperior）這一———亦受羅馬法啟發(fā)的《歐洲侵權法原則》（PETL）順應該趨勢，第6:102條名為“為輔助人負責”，內容如下：“(1）若輔助人違反所要求的行為標準，主人對輔助人在職責范圍內進行活動所造成的損害負責。（2）獨立的受托人不視作本條意義上的輔助人?！蹦滋眨∕oréteau)特別是在參照該比較法上的認知時，奧地利也呼吁必須改革奧民第1315條，同時適應國外的模式。因此，就此種對事務主人責任的顯著擴張，筆者早已持保留意見，并作如下論證相反，格林（M.Green)但由于事務主人須承擔破產風險，其責任并不那么輕，故存有疑慮。然而，其正當化事由或許在于：事務主人總是自己選擇輔助人，同時也總接受輔助人在傷害他人時因欠缺支付能力而不能給付賠償的風險。但僅此似仍不足以令責任普遍正當化，除非事務主人是經營者：此時輔助人成為經營者領域內確定的一部分，經營者可以盡可能地操控其行為，據此調控風險。此外，對于經營者，其旨在獲得盈利，故適用經營盈虧應歸于同一人的原則；企業(yè)內的輔助人進行加害，也與經營活動及其風險密切相關，故企業(yè)內部的不當行為原則上恰屬經營者的風險范圍。其次，仍應強調，經營活動的受害者不了解組織與輔助人的活動，故其識別加害人有困難；出于此種證明困難，受害人向事務主人提出訴訟似乎是合理，事務主人更易找到進行加害的輔助人。此外，經營者可將該費用計入價格，借此轉嫁給顧客。3《智利職務責任法》第20條在為他人行為負責之領域，相關的還有《奧地利職務責任法》第1條第3款：“某機關在功能上為某一權利主體從事活動，按照功能理論，該權利主體依《奧地利職務責任法》負有賠償義務，在職位分離時，負責的還有組織上的權利主體?！彪m然，此處涉及為實屬他人之債所負的責任，這已獲認可（六）．共同實施一項作為保障責任的構成要件保障責任的思想或亦可解釋共同行為人的責任。與其作相同處理的教唆人、輔助人亦同。基于故意的共同行為盡管如此，瓦格納所持的結論并無不當，共同所有人不得通過證明欠缺因果關系而免責。筆者認為，結合此處討論的保障責任，或可令人信服地論證該結論：任何人通過參與一項共同侵權行為協(xié)助引起無法說明的風險，因此給受害人強制實現損害賠償請求權帶來困難，其無論如何都負有責任并承擔內部追償的風險。這絕非完全忽視通過潛在因果關系成立共同行為人的責任：對確定實質責任以及保障責任人相應的追償可能性而言，其仍屬必要。由于至少對所有造成舉證困難之人確立了一項形式責任，保障責任僅起到補充作用。這些人給保障責任人造成了被受害人被當作實質責任人控告的風險，并使其遭受特別的訴訟風險。若最后由訴訟程序得知，保障責任人并無物理上或事實上的因果關系，而受害人對實質責任人的請求權在此期間內可能已過時效，則訴錯人與承擔訴訟費用的風險，不應由受害人承擔。因為受害人不能確鑿無疑地回答因果關系的問題，參與一項共同行為通常將對受害人造成顯著的證明困難，若這是成立保障責任的主要理由，則其對保障責任的適用范圍或具有決定性的意義。由此可見，保障責任可能與取得關于造成損害的一致意見無關，亦即，與加害故意無關；當事人無加害意圖而共同實施一項違法行為，這或許不是保障責任的構成要件；相反，共同實施一項因輕率而無意間造成傷害的獲準行為，或已足以引發(fā)保障責任。然而，將責任系于參加一項由不應歸入其領域之多人實施的獲準行為，未免矯枉過正。參加一項多人違法行為，仍為必要，但不以意識到違法性為要件。這也符合奧民第1302條：對于不能確定加害比例之情形，連帶責任的前提是至少滿足其他所有的歸責構成要件，特別是違法行為與過錯行為。德民第830條第1款第2句指向同一思路。（七）．判決結果序上的理由替代因果關系的情形也亟待關注。對此，雖然可以確定，不是行為人甲就是行為人乙造成了損害，但無法證明的是，兩者間何人以可歸責的方式種下肇因。不同法秩序上的解決方案搖擺在否定兩位潛在行為人各自的責任、兩位行為人的按份責任與兩位行為人的連帶責任之間。這在筆者看來是不正確的，原因如下：若因欠缺因果關系而否定兩位行為人各自的損害賠償義務，則因受害人并不享有需保障的賠償請求權，自然缺少保障責任之基礎。而按份責任被視作合理的原因恰是在于，若真正的行為人無支付能力，受害人本應承擔全部的破產風險，故對于不能確定肇事者之情形，不應免除受害人全部的風險。通過保障責任規(guī)避此種評價，會產生尖銳的矛盾。三、未來可能的應用領域（一）給主義務人之損害賠償請求權一般認為，負交往安全義務之人，亦可將確保交往安全之事務單獨委托給其他適格的、經過充分指導的人，由此履行其義務。如同為事務輔助人負責之情形，此處也有重大理由支持主交往安全義務人的寬泛責任，其無涉是否存在成立一項損害賠償義務的充分原因，而系于應將難以強制實現對賠償義務人之損害賠償請求權的風險，施加給主義務人。將交往安全義務轉移給其他人，顯然經常導致受害人無法或很難確定可能承擔責任的加害人。義務移轉造成了強制實現的困難顯著加劇，因此滿足了承認一項保障責任的一般構成要件。此外，類推《奧地利產品責任法》規(guī)則或可認為，若將履行交往安全義務委托給住所地位于歐洲經濟區(qū)之外的獨立經營者，主交往安全義務人仍負有責任并承受在國外強制實現求償請求權的辛勞。類推奧民第1318條，即便不當行為最終應由他人（即受托履行義務之人）承擔，始終堅持主交往安全義務人的責任或為正當，因此，主交往安全義務人必須承擔針對最終責任人的請求權強制實現風險。這可能還會導致以下合理的結果：主交往安全義務人應承擔支付不能的風險，受害人的地位不會因為委托支付能力較弱的獨立經營者而降低。（二）運輸公司和非基建公司承擔連帶責任上述二（四）節(jié)提及瑞士在鐵路基建公司脫離于鐵路運輸公司后施行的級聯(lián)責任。德國與奧地利的責任規(guī)則并沒有順應這一新形勢。這引發(fā)了諸多爭議，卻至今未得出令人信服的結論。存在兩家分離的公司，且在筆者看來，由鐵路運輸公司而非由基建公司承擔危險責任，這是出發(fā)點。由此給受害人造成了公司分離前未曾出現過的顯著困難：因為僅由運輸公司而非基建公司承擔有利于受害人的危險責任，姑且不提受害人因此惡化的地位，受害人還面臨必須查明兩家公司中誰對意外負責的問題。情況也可能是多家運輸公司作為責任人出現。故受害人會因訴錯公司而遭受敗訴的巨大風險。保障責任正是應當救助此處產生的問題。此外，基建公司創(chuàng)造了條件，使多家公司得以開展高速運輸，令運輸具有危險性。最后仍可指出，若設備瑕疵是保障責任的必要條件，則基建公司亦因具體的瑕疵—危險性而承擔不利。這些思想可能已經影響到瑞士的“級聯(lián)責任”，可稱之為從屬性的保障責任。但瑞士的解決方案也有弊端。僅當不能確定負責的運輸公司時，受害人方可向基建公司提出訴求，故受害人負擔了顯著的程序風險。故德國與奧地利應為基建公司規(guī)定自始存在的保障責任，使受害人無論如何都享有控告該公司的穩(wěn)定途徑。四、作為一般制度的保障嘗試在現有基礎上推導出保障責任的一般制度，必然要求對構成要件、適用范圍以及法律效果進行更全面的思考。（一）保障責任人的要求保障責任致力于保障強制實現受害人對實質責任人的損害賠償請求權。所涉之人，其本人或其領域，為難以強制實現請求權的原因，特別是通過以下方式：實質責任人難以確定，或存在其他舉證困難，或因必須在國外主張請求權而造成強制實現困難。依目前的法律狀態(tài)，法律效果誠然是多樣的。在最溫和的構造中，指明實質責任人即可免除責任。在多數情形下，保障責任人應滿足受害人，但對實質責任人享有求償請求權；強制實現的風險由此向保障責任人轉移，因此，現在其通常也承擔破產風險。有時雖然不能證明確實存在一位實質上的責任人，但保障責任人仍須滿足受害人，從而最后涉及的并非保障既存的賠償請求權，而是保障：在存疑時，賠償請求權已成立。如其所示，這根本不是在損害賠償法上對所引起的不利的歸責，而是對受害人進行保障，使其雖面臨舉證困難，仍能就所受損害獲得賠償。由于主要不是涉及對損害的歸責，而是對受害人———可能———享有的賠償請求權進行保障，故不能將保障責任視作損害賠償法固有意義上的一部分；其毋寧說是損害賠償法的附屬領域，亦受其他規(guī)則調整。在連帶責任中，由若干債務人向債權人負責，因此容易主張請求權，且連帶債務人應共同承擔破產風險，故債權人也受到保障。于是乍看之下，似覺所有的連帶之債都指向保障責任。但事實并非如此：當且僅當損害可歸責于每位行為人時，若干有責的行為人負有連帶責任，并且，其通常只享有按份的求償。因此，連帶責任并不只涉及符合保障責任基本思想的保障，即由一位依損害賠償法規(guī)則實質上無責之人保障損害賠償請求權的強制實現。（二）確保責任的構成要素1．保障責任的可歸責性當然，并不是所有較受害人更易確認有責加害人身份或更可能強制實現賠償請求權之人，皆會被法秩序賦予保障責任。更關鍵的是：寬容地說，保障責任人了解發(fā)生加害事件的領域，并至少能在抽象意義上對該領域施加影響，故而為該領域負擔一定程度的責任。但另一方面應當強調，盡管所施加的負擔相對沉重，且有時導致完全的賠償義務，但賦予該責任并未考慮到過錯行為與特別危險源的存在，亦即，無關損害賠償法上受認可的歸責規(guī)則。因此，為形式責任人之利益實施行為，抑或是保障責任人持有或控制某物或設備，兩者始終是保障責任的構成要件，它們也給潛在受害人確定實質負有損害賠償義務者、證明賠償義務的構成要件或強制實現賠償義務造成顯著困難。另外，潛在損害賠償請求權的強制實現困難，在客觀上可識別地與保障責任義務人追求自身利益（例如銷售國外貨物）或與某種有意的行為方式（共同行為人）相結合，可能也是必要的。相反，損害或部分損害可依過錯責任或危險責任之規(guī)則歸責于保障責任義務人，卻非必要。但是，加害風險提升的可歸責性（旅店主人；鐵路基建公司）以及因此存在的損害賠償法相關標準，在整體衡量中，或為支持承認保障責任及其法效果的因素。故應再次強調，關注點主要不在于損害的可歸責性，而在于因賠償請求權的強制實現風險被保障責任人提高或至少存在于其領域內，且其最能控制該風險，故相較于受害人，風險更可歸責于保障責任人。若審視法秩序中既存的保障責任事例，則可確定，所謂與保障責任相關的標準，其存在于不同構造中，具有不同的作用。對于住宅所有人之情形，就受害人而言，因房屋的不可透視性引起的舉證困難起到了決定性作用。就住宅所有人而言，起決定作用的是：領域的可控制性，更容易確認事發(fā)過程并據此確定責任人，因此更有可能強制實現對責任人的請求權。此外，就發(fā)生不當行為存在某種推定。同樣是出于旅客的證明困境，引入旅店主人為第三人侵害旅客承擔的責任。就店主而言，考慮其最能控制“開放式房屋的危險”；相較于旅客，其也總是能更容易地找到加害人，從而更有機會強制實現對加害人的請求權。對于進口商責任之情形，就受害的買受人而言，涉及的是向國外生產者主張請求權給買受人造成的顯著困難。另一方面，進口商至少也是為了自己的經濟利益，通過出賣國外貨物而引起了這一特別風險，這也起到作用。另外，作為經營者，他比消費者更容易完成請求權主張，且本就可以在與制造商的業(yè)務關系中就簡化主張請求權采取預防措施。由于進口商作為生產者承擔責任，其于此所應給付的賠償便與實質義務人（亦即生產者）所應提供的賠償重疊，故而成立求償請求權。若供應商未指明生產者或進口商，則受害的買受人不能或僅在艱難調查后方能主張其請求權。若出賣人未向買受人告知請求權相對人，則其違反不真正義務。若謹慎行事，履行不真正義務不會給出賣人造成特別的麻煩。對國內的招股說明書發(fā)布者，適用與進口商相同的規(guī)則。支持身為經營者的事務主人承擔保障責任的理由如下：經營活動的受害人不了解組織機構與輔助人的工作，故在識別加害人時遭遇困難；此外，輔助人在經濟上通常無法補償伴隨經營活動的損害。身為經營者的事務主人承擔保障責任具有可期待性，其理由首先在于：輔助人已成為經營者領域內的一部分，經營者可以盡可能地操控輔助人的行為，從而調控風險。其次，企業(yè)旨在獲得盈利，故適用經營盈虧歸于同一方的原則。此外，經營者的輔助人進行加害的頻率和程度與經營活動及其風險密切相關，故企業(yè)內部的不當行為原則上亦在經營者的風險范圍內。另應強調，事務主人至少更容易找到進行加害的輔助人。最后，經營者可將責任成本計入價格并轉嫁給顧客，或對風險進行更有效的投保。職務責任范圍內的例子涉及外界無法看透的組織，使得受害人遭受向實質上無責之人進行主張的高度危險。對于共同行為人之情形，參加一項共同的侵權行為協(xié)助引起了說明不能的風險，并因此給受害人強制實現損害賠償請求權造成了困難，這也是決定性的。2．損害是否為潛在因果關系歸責的根本構成要件（即“造成損害”此外應指出，損害賠償法上的一般規(guī)則認為，賠償義務人親自創(chuàng)造了原因，并非歸責的構成要件。維爾伯格然而，對于共同行為人之情形，正是當某一團隊成員與所造成的損害并無因果關系時，方適用保障責任。這至少說明，不同于損害賠償責任，就成立保障責任而言，損害發(fā)生的因果關系，更確切地說是潛在因果關系，并非必要的構成要件。另外，對于所有保障責任之情形，責任人或其領域與損害之間的因果關系皆非決定性的歸責構成要件：保障責任的意義與目的并不在于賠償損害，而在于保障強制實現受害人對事實上為損害負責之人的賠償請求權；相應地，其也不取決于與已發(fā)生損害之間的因果關系，而取決于與難以強制實現受害人對加害人享有的賠償請求權間的因果關系。唯有強制實現的困難必須是可歸責的。3．住宅所有人的追償請求權然而，人們可能認為，若保障責任義務人證明無人對受害人遭受之損害負責，故受害人根本不享有須保障的賠償請求權，則應免除其責任。然而，在蔡勒的思想中可以找到維護沃爾夫觀點的決定性依據：其出發(fā)點是，通常應以某種方式指責住宅所有人的過失；此外，“雖然在極少數情況下，其可能根本沒有過錯”，但其畢竟“比受害人更容易”調查有過錯之人，故對其施加調查的負擔以及取得追償的風險。因此，住宅所有人不只是需要提前支付，其責任必然顯著超越對第三人（有責的加害人）履行損害賠償義務進行保障。但仔細琢磨，這完全是正當的：假設僅當存在有責的加害人且———以存在有責加害人為前提———住宅所有人對第三人享有追償請求權時，住宅所有人———忽略自身的不當行為———方承擔責任，則在受害人向住宅所有人主張賠償請求權時，將牽涉對第三人責任的說明，而受害人恰應受此保護。為避免兩項請求權間類似的牽連，《奧地利產品責任法》第1條亦規(guī)定，進口商以及不能確定生產者或進口商時的代理商，承擔與生產者相同的責任，故而必須存在產品缺陷以及因此產生的賠償請求權。因此，更合理的可能是：若保障責任人能以即時證據（即迅速而明確）證明4經濟上轉嫁損害的認定由于生產者能夠在經濟上將責任費用轉嫁給顧客，在論述生產者的責任是否亦應理解為保障責任時，該問題最終被否決。否決理由是：法秩序將生產者視為實質上的責任人，生產者責任不涉及保障強制實現對第三人的賠償請求權，故也未賦予生產者求償權，其只有經濟上的轉嫁可能性。應與此區(qū)分的問題是：若涉及保障責任，則保障風險（Sicherstellungsrisiko）在經濟上的轉嫁可能性是否為除對實質責任人的求償權之外的一項標準，可決定保障責任的承擔或范圍。筆者的回答是肯定的：經營者享有將費用轉嫁給顧客的可能性，這對在一定程度上加重經營者之責任起到決定性的作用。5投保可能性類似經營者將風險承擔在經濟上轉嫁給顧客的可能性，對強制實現求償之債的失敗風險或求償請求權瑕疵———正如危險責任之情形———較好的投?？赡苄?，亦可起到決定性作用。6責任正當化的可能路徑在細究導致承擔重大風險的保障責任時，尤其可以確定：保障責任人有時完全沒有歸責事由，有時卻居然存在一定的損害歸責事由。但要在實質上成立類似保障責任人應予保障的賠償義務，這些事由本身往往明顯還不夠充分。然而，對保障責任人是否尚未施以實質上的加重責任，有時似乎是一個邊界問題。例如類推奧民第1319條的建筑物責任，鐵路基建公司責任加重，亦即結合舉證責任倒置，為客觀的疏忽大意負責；然而，依我們當今法秩序中的評價，如鐵路運輸公司的責任那般嚴格的危險責任，仍無法獲得正當化。若保障責任人負擔求償請求權強制實現的風險，尤其是破產風險，甚至是求償請求權存在的風險，則于所有風險實現之情形，結果上施加的是一項嚴格的無過錯責任。因此，若保障責任附有高度風險，則應要求，必須存在能將一項嚴格的實質責任近乎正當化的歸責事由。這也完全符合以下原則：歸責事由的力度必須與待施加的法效果程度維持恰當的比例。當是否存在支持完全責任的充分理由存疑時，一項減輕的責任可能是恰當的，正如未成年人以及精神障礙者的責任所示：若不能進行完全的主觀歸責，但至少存在客觀違反注意的行為，則可衡量加害人與受害人的地位，或不責令賠償，或責令部分或全部賠償（奧民第1310條）。就此處討論之領域，同樣可作如下闡述：當既存的歸責事由是否足以成立嚴格的完全責任存疑時，若受害人沒有其他獲得賠償的可能性，則保障責任人無論如何應當承擔全部的風險。（三）．實質賠償義務人的求償在奧地利法上存在若干規(guī)定，可考慮作為保障責任人針對實質賠償義務人的求償請求權基礎：由于保障責任人與實質賠償義務人負連帶責任，求償可依據奧民第1302條抑或奧民第1313條；另外可考慮奧民第896條的一般規(guī)則。因責任旨在保障，故顯然還能援引奧民第1358條。在德國法上，或可依據德民第840條求償，該條不僅適用侵權行為，也適用于危險責任。（四）．“受害人不因承擔保障責任”這一情形而主張的“合理性”保障責任的典型法律后果在于———大致描述———就受害人強制實現對他人享有的賠償請求權負有保障義務，一般是通過賠償應由第三人負責的損害。保障責任義務人原則上可向實質責任人進行追償；但依現在的構造，其于此承擔強制實現的全部風險，若其不能確定何人為行為人，不能抓獲行為人，不能向加害人提供存在求償請求權的必要證明或行為人無支付能力，則須自己最終承擔損害。當然，法秩序中也存在其他的保障責任構造，其施加的負擔較小。若可歸責于保障責任人的強制實現困難僅在于不可得知或難以識別事實行為人，則其通過指明行為人便可免責。但若其不能指明，則無限承擔完全責任的嚴酷與全部的強制實現風險。另一方面，即便事實上不存在實質責任人，對住宅所有人也適用保障責任，據此顯然已加重責任。其理由在于，若受害人不清楚到底是否存在有責的加害人，此處即已存在應對受害人加以保護的困難。若將該情形作為責任的例外，便會———如上所述———將受害人的此種舉證困難牽扯到與保障責任人的關系中，從而令受害人失去幫助。保障責任成立的構成要件顯著少于損害賠償責任，若對此心存疑慮，則現行法秩序中規(guī)定的某些加重法效果由此看來似乎也是過猶不及，且因此不甚合理。這主要是因為忽視了被引起的強制實現困難與法效果之間的關系，保障責任人應對該困難負責。以最“時新”的保障責任（進口商責任）為例，可以非常清晰地呈現該問題域：對于產品瑕疵之情形，可以確定，存在一位實質上的負責人，但對該人是誰可能有疑問；此外，若必須在國外強制實現請求權，將對顧客造成困難。若規(guī)定進口商承擔保障責任的原因在于應當減輕顧客確定生產者或在國外強制實現的困難，則在該保護目的與（尤其是）承擔破產風險之間，缺少相關性。假設生產者在國內，則顧客無論如何本就應當承擔生產者的破產的風險，也沒有任何依據表明，國外生產者相較于國內生產者通常更容易陷入破產，以至于必須就國外生產者支付不能的風險對顧客進行一般性的保護。在參加一項違法行為的情形中，僅提供保障責任之人，通過證明所有實質負責的共同行為人已破產，也應當被賦予免責可能性。鑒于很難確定每位參與者的因果關系，保障責任之目的僅在于克服該困難，而不在于保護受害人免受破產風險。如上所述，對于住宅所有人之情形，保障責任也應致力于消除舉證困難的后果。因此，規(guī)定該責任無須檢驗究竟是否存在實質的責任人，此人是否有支付能力。其理由是：否則會將受害人的舉證困難牽扯到與保障責任人的關系中，舉證困難的存在將導致受害人無法獲得實質幫助。但依保護目的，若住宅所有人能迅速而明確地證明無人負有實質責任，或證明負責人已破產，則準許住宅所有人———如同擔保人———免除責任。然而，由于為嘗試強制實現保障責任而付出的無益費用恰可歸因于舉證困難，故賦予該免責事由的同時，必須附承擔該費用的義務。旅店主人的責任問題或許是相同的。除此種保護目的—考量外，以下考量———正如總應密切關注的———也發(fā)揮了作用：就保障責任人而言，不存在充分的理由，使其依過錯責任、危險責任或其他責任（例如侵害責任）的原則，對受害人所受之不利負擔賠償義務。故就保障責任，應當普遍注意：對于可即時證明不存在求償義務人與實質責任人之情形，由于從未滿足損害賠償法上之歸責標準，相應地，仔細琢磨也不存在減免受害人所受不利的充分理由，故認可保障責任人負擔超越損害賠償法的責任，終究是矯枉過正。此外應當懷疑，保障責任是為舉證困難的情形提供幫助，而非填補責任體系的實質漏洞；故應盡可能避免創(chuàng)造一項特別嚴格的實質責任，并盡量嘗試在證明領域內消除困境。故如上所述，恰當的責任構造或許且應當如下：若保障責任人能以即時證據確鑿地證明，實質上不能讓任何人對損害負責，則其無須給付賠償。據此，一方面，承擔造成受害人舉證困難之不利的保障責任人，將負擔舉證困難的不利；另一方面，由于以即時證明為前提，亦可阻斷拖延的、耗費時間與金錢的證明程序。故“僅”當保障責任人因其領域內產生的證明困難而不能迅速而明確地解釋責任問題時，其可能必須承擔損害。這符合保障責任的基本思想，涉及的仍然是因責任人之領域給受害人造成舉證困難的后果。五、．舉證責任的承擔結論如下：但凡保障責任義務人或其領域造成或加劇了受害人的困難，使其難以強制實現對實質責任人的請求權，就應當通過保障責任減少此種困難。構造該責任時應特別注意保護目的，原則上旨在補償由保障責任義務人所造成的困難，而并不旨在降低其他本應由受害人自己承擔的風險。此外，在確定責任后果時，應當注意在支持責任的標準與規(guī)定的法效果間協(xié)調出恰當的比例，就此而言，針對實質責任人的求償權起著決定性作用。通過對現狀的批判性審視可知，在嘗試為保障責任設計恰當的完整體系時，首先應當加強對保護目的的依賴，另一方面應按照既有歸責因素的重要程度，以合適的比例對各項法效果分級。就保護目的而言，可為其設定不同的等級：若確定存在實質上的責任義務人，例如瑕疵貨物的生產者，則僅涉及降低受害人確定責任人身份的困難，原因在于，貨物的供應商只須負擔該困難帶來的不利。但在與生產者負相同責任的進口商情形中，還應降低受害的終端買家在國外強制實現請求權的困難。然而，沒有明確的、令人信服的理由支持降低受害人的其他風險，例如生產者的支付不能。通過住宅所有人、旅店主人及共同行為人的責任，應當減輕受害人艱難查明究竟誰是實質責任人的辛勞，這一過程涉及的人數通常較多。相反，關于保障責任人依現有規(guī)則承擔強制實現其求償權的所有風險，于是也承擔潛在實質責任人破產的后果，此處亦無法為其提供正當事由：相較于完全說明案件事實時受害人可能所處的地位，出于何種原因應使其獲得更優(yōu)越的地位？可得而知的保護目的對此未提供依據。然而，住宅所有權人、旅店主人及共同行為人的責任顯然也遵循以下目標：在極少數情況下，事實上可能根本不存在有責的加害人，損害是由無過錯的事件造成的，對受害人應減輕該風險。背后存在合理的關切：陷于舉證困難的受害人不應被牽扯到對其而言幾乎不能證明的、關乎有責加害人存在的問題域中，否則會因此妨礙對舉證困難的消除。但這會導致，若保障責任義務人于某些情形不享有針對實質責任人的求償請求權，雖然在損害賠償法上欠缺負擔不利的充分因素，但其必須為損害承擔最終的責任。這意味著，在結果上，相較于作為損害賠償法構成要件的原因，作為保障責任人有責性基礎的原因較弱，但相較于損害賠償法規(guī)定的責任，其遭受的責任更嚴格。因此，如上所述，若保障責任人能以即時證據證明不存在責任人，即損害源于應由受害人承擔的意外事件，則應免除其自身責任。就責任構成要件與責任后果的協(xié)調而言，至今仍未構造出圓融的完整體系，仍需大幅協(xié)調。若供應商未履行指明生產者的不真正義務，則其承擔強制實現的全部風險，乍看之下這似乎沒問題。其可通過指明免除后果，原則上，這對其而言也完全是可期待的，因為其更容易在采購貨物時提前預防；若其不作為，則須對違反不真正義務的后果負責。然而，以下情形不無疑慮：供應商未按期指明，承擔了全部的責任，但在期間經過后卻確認生產者已破產或受清算。盡管于按期指明生產者之情形，顧客本就應當承擔風險，也應提出質疑：若供應商———無過錯地甚至是有過錯地———未按期完成對生產者的指明，是否存在風險轉嫁的充分原因。作為解決方案，可規(guī)定在合理的期間經過后方應向受害人進行支付，保障責任人因此就實質責任人破產或不