商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生前的商業(yè)交往方式探析

商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生前的商業(yè)交往方式探析

該商標(biāo)最初是一個標(biāo)記。在該標(biāo)記中，所有權(quán)是如何產(chǎn)生的。這是一個應(yīng)在跟蹤商標(biāo)起源時調(diào)查的問題。關(guān)于財產(chǎn)的起源,馬克思曾經(jīng)有過精辟的論述:“私有財產(chǎn)是生產(chǎn)力發(fā)展一定階段上必然的交往形式,每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式……法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式。”一、陶工姓名標(biāo)記人類在產(chǎn)品或物上使用標(biāo)記的歷史久已有之。據(jù)記載,在公元前3500年前的古埃及曾有將陶工姓名標(biāo)示在陶器上的要求;在英國,面包房和銀匠有義務(wù)在自己的制品上標(biāo)出記號;西班牙游牧部落時期,人們曾經(jīng)使用烙印在自己的牲畜上作標(biāo)記;中國西漢宣帝五鳳年間留下的陶器有以“五鳳”為標(biāo)志的例子,戰(zhàn)國時期的銅器上可見到“工”、“冶師”等不同制作者的身份與名稱(一)小商品經(jīng)濟的存早期社會人們在產(chǎn)品上使用標(biāo)記,有的是出于個人喜好的自發(fā)行為,如在政府未作要求的情況下在產(chǎn)品上標(biāo)示制作年份或制作者姓名的行為;有的則是出于履行政府強制性義務(wù)的非自發(fā)行為,如1266年英國頒布《面包師強制標(biāo)記法》,要求面包師將自己的標(biāo)記適當(dāng)標(biāo)示于制作和出售的面包上,以保證面包的質(zhì)量和分量在奴隸社會和封建社會,社會經(jīng)濟的主流形態(tài)是自然經(jīng)濟,商品經(jīng)濟只是在自然經(jīng)濟的夾縫中存在。為了將這一階段的商品經(jīng)濟與資本主義時期占主流經(jīng)濟形態(tài)的商品經(jīng)濟相區(qū)別,人們將其稱之為“小商品經(jīng)濟”。產(chǎn)品標(biāo)記作為初期商業(yè)社會的一種交往方式,在這種交往方式中,我們可以看到政府對經(jīng)濟的影響:一些國家已經(jīng)將在產(chǎn)品上使用標(biāo)記作為經(jīng)營者的強制性義務(wù)進行規(guī)定,這真實地反映了產(chǎn)品標(biāo)記在當(dāng)時就具有的競爭政策屬性,在較早的歷史時期它就進入了管理者的視野,成為實施社會控制,即對市場中流通的產(chǎn)品進行質(zhì)量監(jiān)管的工具存在并發(fā)揮作用。最開始政府通過標(biāo)記所要實施的競爭政策目標(biāo)是監(jiān)督商品質(zhì)量,謹防以次充好,擾亂市場,這是最早期的競爭政策的內(nèi)容。(二)商標(biāo)識別功能的演化關(guān)于商標(biāo)產(chǎn)生的理解應(yīng)基于這樣一種認識,即識別功能的形成是商標(biāo)產(chǎn)生的標(biāo)志。實際上,早期的產(chǎn)品標(biāo)記有的已經(jīng)具備了一定的標(biāo)識商品來源的功能。當(dāng)時人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn),用商標(biāo)來指代特定經(jīng)營者提供的特定產(chǎn)品,就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣,極大地節(jié)約了交流成本,也節(jié)約了消費者的搜索成本,提高了市場效率在很大程度上,現(xiàn)代商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)法是適應(yīng)大規(guī)模工業(yè)生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,物流業(yè)的繁榮,商品的遠距離流通成為常態(tài),在商品提供者沒有機會與消費者直接溝通的情況下,憑借商標(biāo)來傳遞信息就成為一種主要交往方式。如上文所述,早期產(chǎn)品標(biāo)記更多是作為政府對產(chǎn)品質(zhì)量的一種監(jiān)管手段而存在并發(fā)揮作用的,標(biāo)識功能還不是其主要功能,更不是唯一功能。隨著商品流通渠道日益多元化,流通地域越來越廣,產(chǎn)品標(biāo)記中所包含的識別功能變得越來越突出,并且不可替代,其他功能被逐漸淡化,直到最后成為今天的商標(biāo),其識別功能已經(jīng)完全取代其他功能成為人們關(guān)于商標(biāo)的約定俗成的一種特有的功能。為什么在具有多元文化內(nèi)涵的符號表達———產(chǎn)品標(biāo)記中逐漸衍生出具有單一文化內(nèi)涵的特有符號表達———商標(biāo),這是一個有趣的問題。在產(chǎn)品標(biāo)記的早期使用中,雖然人們可以從多重含義上使用標(biāo)記,但諸如美化產(chǎn)品、作為所有權(quán)標(biāo)志等使用形式多為使用者自發(fā)的個性化表達,政府并未作為強制性義務(wù)來要求,所以人們在這些意義上使用標(biāo)記具有一定的偶然性,可能在心血來潮的時候使用,也有可能在另一時間棄而不用。當(dāng)政府將產(chǎn)品標(biāo)記作為監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量的一種手段時則不同,這是對制作者的一種強制性要求,使用者在這一意義上使用產(chǎn)品標(biāo)記具有必然性、連續(xù)性、長期性。偶然使用的標(biāo)記無法在他人心中留下強烈的印象,而在一段時間內(nèi)從不間斷,不懈使用的標(biāo)記在流通環(huán)節(jié)中給消費者及相關(guān)公眾留下的印象卻是深刻的,長此以往這一類標(biāo)記便產(chǎn)生了識別性,而那些偶然使用的標(biāo)記則不可能成為商標(biāo),只可能成為商品裝潢、產(chǎn)地名稱或生產(chǎn)時間等標(biāo)記。因此,可以說,商標(biāo)最開始是政府對商品質(zhì)量監(jiān)管的一種手段,商標(biāo)的識別功能是由此而演化形成的產(chǎn)品標(biāo)記的另一含義。商標(biāo)發(fā)展至今一直保有確定責(zé)任的意義。一方面,“商標(biāo)便于消費者在遇到銷售商的錯誤,或者商品質(zhì)量差時找到其來源,從而刺激生產(chǎn)者保持質(zhì)量和聲譽”在西方,關(guān)于商標(biāo)使用的較早記載出現(xiàn)在德國。15世紀(jì),約翰內(nèi)斯·古登堡在西方社會首次采用活字印刷術(shù)。此后,各種質(zhì)量良莠不齊的活字印刷書籍充斥于市。一些出版商為了將自己印制的質(zhì)量好的印刷品與他人的質(zhì)量較差的印刷品區(qū)分開來,開始在其印刷品上使用標(biāo)記。1518年,由AldusofVenice出版的書上印有的“海豚與鐵錨”裝飾被他人假冒,曾引起早期西方的商標(biāo)糾紛從競爭政策意義上說,最開始的產(chǎn)品標(biāo)記的競爭內(nèi)涵主要體現(xiàn)為政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理,對粗制濫造、以次充好的不良商販進行打擊,整肅市場。在產(chǎn)品標(biāo)記上所體現(xiàn)的是國家通過公法對市場的管制。作為一種強制性義務(wù)要求制作者使用的標(biāo)記向具有標(biāo)識功能的商標(biāo)的轉(zhuǎn)變,實際上是標(biāo)記在充當(dāng)經(jīng)營者與社會公眾溝通工具時的內(nèi)涵發(fā)生了過程性漸變———不得不使用的標(biāo)記在使用日久后,標(biāo)記與商品之間的固定聯(lián)系便在消費者及相關(guān)公眾心中留下了揮之不去的印象,這便衍生了標(biāo)記的識別功能。換言之,這時的產(chǎn)品標(biāo)記有了一種標(biāo)識商品來源,防止混淆的新的訴求,這是隨著標(biāo)記在流通中不斷使用而自然形成的語義變遷,它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段后產(chǎn)品標(biāo)記被賦予了新的含義的交往方式。二、以商標(biāo)私法為標(biāo)志：建立自律的商業(yè)交易方式(一)商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生—商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生前以商標(biāo)為核心的商業(yè)社會交往的自發(fā)性使得公權(quán)力介入成為必要產(chǎn)品標(biāo)記首先是作為政府對產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管的手段之一而存在的,這是商標(biāo)的早期形式。由此可見,商標(biāo)從源頭上便留下了政府管理市場的烙印。作為一種質(zhì)量監(jiān)管標(biāo)記發(fā)展至今,商標(biāo)仍然是政府對市場進行管理以實現(xiàn)其公共政策的手段,只是管理的方式不再是強加于經(jīng)營者以使用標(biāo)記的義務(wù),而是賦予經(jīng)營者對商標(biāo)以獨占權(quán)。如前所述,商標(biāo)的形成是一種以通過產(chǎn)品標(biāo)記傳遞信息、獲得信息以及交換信息為內(nèi)容的商業(yè)社會交往方式演進的結(jié)果。在標(biāo)記形成識別功能后,商標(biāo)產(chǎn)生了,圍繞著商標(biāo),一種被賦予了更新含義的商業(yè)交往方式隨之展開。在商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前,這種商業(yè)交往方式呈現(xiàn)自發(fā)性、無序性、利益驅(qū)動性等特點,并按照以下邏輯秩序展開:商標(biāo)通過其影響力吸引著消費者,消費者在購買商品后通過對商品質(zhì)量的鑒別對商標(biāo)作出了自己的評價,其評價結(jié)果將直接影響消費者的下次購買行為。隨著越來越多的消費者作出了再次購買的決定,商標(biāo)的信譽與日俱增。在商標(biāo)知名度不斷提高的同時,競爭者的搭便車行為亦趨之若鶩,但在缺乏商標(biāo)權(quán)保護的情況下,商標(biāo)經(jīng)營者對于假冒行為無可奈何。沒有違法成本,獲利后的假冒者就會變本加厲,一時間假冒商品充斥市場,使得對知名商品趨之若鶩的消費者可能更多買到的是冒牌的商品。在感覺商品質(zhì)量徒有虛名后,為冒牌商品買了單的消費者在不知情的情況下,會將這筆賬記在商標(biāo)商品經(jīng)營者身上,決定下次不再購買。這樣一種商業(yè)社會交往方式所形成的結(jié)果是,知名商品最終被假冒商品驅(qū)逐出市場,消費者深受其害。任由這樣一種商業(yè)交往方式占主導(dǎo)地位來支配與商標(biāo)有關(guān)的利益主體的行為,將導(dǎo)致誠信經(jīng)營者落敗,機會主義者爭雄,市場主體商業(yè)倫理渙散,機會主義盛行,市場陷入極端混亂的無序狀態(tài),這顯然有悖一國競爭政策指向,也不是政府所期待的?！叭绻荒苁斋@,他就不會播種。”(二)先行競爭利益的制度設(shè)計商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前,在商標(biāo)上體現(xiàn)的經(jīng)營者所享有的先行競爭利益已然形成,這種先行競爭利益的存在,使得對商標(biāo)的保護及其有關(guān)的制度設(shè)計具有強烈的現(xiàn)實意義?！皩ω敭a(chǎn)權(quán)的法律保護具備創(chuàng)造有效使用資源的誘因的經(jīng)濟功能”,因此,正視這種先行競爭利益的存在,并使其成為確立符合競爭政策目標(biāo)的商業(yè)交往新秩序的制度內(nèi)核是統(tǒng)治者思考的方向。此時,一種自律型商業(yè)交往方式的形成成為公權(quán)力干預(yù)以商標(biāo)為核心的商業(yè)交往關(guān)系的結(jié)果,這種干預(yù)先后以封建特權(quán)和賦予財產(chǎn)權(quán)的方式出現(xiàn)。1.封建特權(quán)是確立商標(biāo)權(quán)的有效工具封建特權(quán)的賦予是商標(biāo)權(quán)形成的第一步。在公權(quán)力介入調(diào)整因商標(biāo)而產(chǎn)生的一系列社會關(guān)系之前,首先要明確的一個問題是,圍繞著商標(biāo),什么樣的商業(yè)交往關(guān)系是公權(quán)力所要追求的。這是一個與競爭政策和商業(yè)倫理密切相關(guān)的問題。在市場充斥假冒商品,消費者怨聲載道時,立法者首先想到的是整頓市場秩序。至于通過什么樣的手段整頓則是一個技術(shù)問題。因此,對商標(biāo)進行保護的法理在于競爭,對商標(biāo)權(quán)的保護開始于制止不正當(dāng)競爭。制止不正當(dāng)競爭首先保護了消費者,使其免受假冒商品侵擾,盡量無阻礙地實現(xiàn)其選購商品的基本目的;其次,保護了商品經(jīng)營者,使其減少被仿冒的后顧之憂,確立良好的經(jīng)營預(yù)期———通過誠實經(jīng)營創(chuàng)下的知名品牌將為其帶來令人滿意的商業(yè)利益。政府介入的目的是試圖通過一定的制度框架和強制手段確立一種預(yù)設(shè)的商業(yè)交往模式,人們可根據(jù)自己在這一制度框架中的預(yù)期利益和風(fēng)險來確立自己的商業(yè)交往行為。統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn),確立這種商業(yè)交往模式的有效途徑是賦予經(jīng)營者以商標(biāo)權(quán)。最早的商標(biāo)權(quán)以政府特許令或禁令的形式出現(xiàn)。在中國,最早禁止假冒他人商品標(biāo)識的官方禁令出現(xiàn)在1736年。當(dāng)年,蘇州府長州縣布商黃友龍,冒用他人布匹的版譜,地方政府把冒用的禁令刻在石頭上,以昭示公眾。而在歐洲,商標(biāo)保護起源于行會的控制,這種行會控制又被君主或其代表作為一種特權(quán)加以確認。商標(biāo)的使用權(quán)和禁用權(quán)構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的兩個方面。在封建特權(quán)頒布之前,商標(biāo)使用者只有對商標(biāo)的使用權(quán),而沒有對抗他人使用的權(quán)利,實際上是有商標(biāo)而無商標(biāo)權(quán)。政府的禁令或特許令使被授權(quán)的經(jīng)營者擁有了對商標(biāo)的獨占性使用權(quán)。通過封建特權(quán)形式授予商標(biāo)權(quán)初步確立了符合競爭政策要求的商業(yè)交往模式,但在競爭秩序的確立方面,封建特權(quán)的作用又是有限的。主要原因在于:(1)封建特權(quán)的恩賜性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有與生俱來的不平等性,不符合公平競爭秩序的要求;(2)封建授權(quán)的選擇性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有或然性,不符合競爭社會的規(guī)律;(3)封建授權(quán)的狹隘性無法完全形成競爭社會所需的具有普適性的正向激勵。2.商標(biāo)權(quán)利是私權(quán)意義上的財產(chǎn)權(quán)封建特權(quán)形成了一個根據(jù)特許令擁有商標(biāo)獨占權(quán)的特權(quán)階層,但他們所享有的商標(biāo)權(quán)利顯然還不同于私權(quán)意義上的財產(chǎn)權(quán)。隨著封建王朝的衰落與市民階級私有觀念的進化,商標(biāo)權(quán)逐漸擺脫了封建時期公法中特許之權(quán)的束縛,成為一種私法上的法定之權(quán),即私法上具有一定國家強制力的有限制的獨占權(quán)利三、商標(biāo)權(quán)法律保護的確立商標(biāo)的價值源于使用,是使用產(chǎn)生了最初的商標(biāo)權(quán),在長時間里商標(biāo)保護主要通過判例進行。商標(biāo)權(quán)是具有公共產(chǎn)品性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán),其成本收益無法完全歸商標(biāo)所有者,事實上的搭便車行為總是客觀存在的。商標(biāo)權(quán)人及其利益相關(guān)者無法完全通過市場協(xié)調(diào)的自愿的雙邊交往作出資源運用上的決策,而有待公權(quán)力介入對財產(chǎn)邊界作出界定,并對資源配置作出安排。公權(quán)力對商標(biāo)這樣一種資源配置安排的介入以成文法的出現(xiàn)為標(biāo)志。成文法的頒布使商標(biāo)法律制度進入新的發(fā)展時期。在第一部商標(biāo)法于法國出臺之前,已經(jīng)有一些成文法對商標(biāo)的保護進行了規(guī)定。1804年《拿破侖民法典》第一次肯定了商標(biāo)權(quán)應(yīng)與其他財產(chǎn)權(quán)一樣受到保護,1803年法國的《關(guān)于工廠、制造場和作坊的法律》將假冒商標(biāo)行為以偽造文書罪論處,這些是最早的保護商標(biāo)權(quán)的成文法。1857年,法國頒布《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》,首次明確將商標(biāo)的使用作為一種專有權(quán)利予以保護。繼法國之后,英國于1862年頒布了《商品標(biāo)記法》,于1875年又頒布了《商標(biāo)注冊法》,