論建筑物區(qū)分所有權(quán)的小區(qū)化模式開發(fā)

論建筑物區(qū)分所有權(quán)的小區(qū)化模式開發(fā)

新思維的優(yōu)點是，我們不希望教理反思的未來，而是希望在批判舊世界的同時找到新世界?！R克思既有研究的邏輯,也有兩個重新認(rèn)識我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定:“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！边@是我國法律第一次對建筑物區(qū)分所有權(quán)概念的明文規(guī)定。該條規(guī)定了業(yè)主的三項權(quán)利,即專有權(quán)、共有權(quán)與共同管理權(quán)。根據(jù)學(xué)者的解說,認(rèn)為這里的共同管理權(quán),包含在成員權(quán)內(nèi),并以此認(rèn)定《物權(quán)法》仍然采取了“三元論說”———專有權(quán)、共有權(quán)與成員權(quán)三元說。而且,即便暫且遵循現(xiàn)行“三元論說”的解說邏輯,我們也會提出這樣的疑問:共同管理權(quán)基于什么產(chǎn)生?再追問下去就是:成員權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么?我們知道,專有權(quán)與共有權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是建筑物的專有與共有部分,而共同管理權(quán)或成員權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)目前還不明確。陳華彬教授認(rèn)為,業(yè)主共同體關(guān)系的維護需要結(jié)成業(yè)主團體組織,在這個團體組織中區(qū)分所有人享有的權(quán)利義務(wù),就是成員權(quán)。所以,帶著這些問題與疑惑,遵循學(xué)者已有研究的邏輯與路徑,本文開啟了一個重新找尋并認(rèn)識業(yè)主成員權(quán)的學(xué)術(shù)之旅。本文即為這一學(xué)術(shù)之旅的開篇。一、從團體法的角度對于區(qū)分不動產(chǎn)的理論應(yīng)否適用《物權(quán)法》第70條在所有權(quán)體系中,建筑物區(qū)分所有權(quán)可以用兩個“最”來概括,涉及的法律關(guān)系最為復(fù)雜,所有權(quán)形態(tài)最為高級。此二“最”是相通的,因為最高級,所以最復(fù)雜;因為最復(fù)雜,所以最高級。因此,關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的爭議由來已久,也最為扣人心弦,言之為法學(xué)上的“哥德巴赫猜想”亦不為過。按照國內(nèi)代表性學(xué)者觀點的界定然而,對此界定,國內(nèi)學(xué)界不無爭議,主要焦點在于“成員權(quán)”是否屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)的組成部分。林旭霞教授早在1998年就指出,“而成員權(quán)實質(zhì)上乃是區(qū)分所有人為更好地行使專用權(quán)利和共用權(quán),管理區(qū)分所有的建筑物,在區(qū)分所有人團體中所享有的權(quán)利。該權(quán)利之享有是以區(qū)分所有人享有建筑物區(qū)分所有權(quán)為前提的,自然不能作為建筑物區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成要素?！惫P者認(rèn)為,即便遵照傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)但不可否認(rèn),在建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系中,肯定存在成員權(quán)的內(nèi)容,問題是到目前為止,筆者還沒有發(fā)現(xiàn)富有說服力的解說觀點出現(xiàn),使得物權(quán)學(xué)法界一直有人對這個權(quán)利抱有懷疑態(tài)度。上文提及的溫世揚、廖煥國教授就明確否定成員權(quán)的獨立存在。如果從單棟區(qū)分建筑物來看,筆者認(rèn)為,專有權(quán)與共有權(quán)“二元論”更為科學(xué)合理,基于共有權(quán)中派生共同管理權(quán),獨立的成員權(quán)確實無從產(chǎn)生。實際上現(xiàn)行《物權(quán)法》第70條的規(guī)定即是采取這一立法取向的。實質(zhì)上,關(guān)于成員權(quán)定位的問題,從傳統(tǒng)的以單棟區(qū)分建筑物為考察對象的區(qū)分所有權(quán)理論中是無法推導(dǎo)出來的。不論是從專有權(quán),還是共有權(quán),抑或是基于共同關(guān)系形成的管理團體,都不可能真正揭示出成員權(quán)本質(zhì)(下文有詳述)。只有跳出這個既定理論樊籬,才可能重新找到理論內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。直言之,只有跳出個體法的視閾(傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是奠基于個體法之上的),從團體法的角度切入,才能真正揭示理論的真諦。因為作為社員權(quán)一種的成員權(quán),是屬于團體法上的權(quán)利,在個體法圈圈里打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)注定找不到方向與出路。由此視之,傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,不得不面臨重大改造。結(jié)合我國近年來區(qū)分建筑物發(fā)展實際,業(yè)主小區(qū)的開發(fā)模式已經(jīng)成為商品房開發(fā)的主流,視野再僅僅局限于單棟區(qū)分建筑物顯然已經(jīng)明顯不合時代發(fā)展。遺憾的是,無論是理論研究,還是物權(quán)相關(guān)立法及其司法解釋,切入點都還是建立在單棟區(qū)分建筑物本身,而且也僅僅從傳統(tǒng)的個體法視角看待分析問題,更為要命的是,對此還渾然不知。關(guān)于業(yè)主小區(qū)(“社區(qū)”)的法律規(guī)制,大陸法系的日本與我國臺灣地區(qū)立法已經(jīng)意識到這個問題。日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》第2章專門規(guī)定“社區(qū)”,我國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》第53條規(guī)定:“多數(shù)各自獨立使用之建筑物、公寓大廈,其共同設(shè)施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區(qū)者,其管理及組織準(zhǔn)用本條例之規(guī)定?！钡且捕贾皇菧?zhǔn)用單棟區(qū)分建筑物的規(guī)定,還沒有把視野真正放在整個業(yè)主小區(qū)的一體規(guī)范上。相較于大陸法系立法例采取的準(zhǔn)用條款,作為英美法系代表的美國的做法則更為務(wù)實合理,分別制定了《統(tǒng)一共同所有不動產(chǎn)法》(UniformCondominiumAct—UCA)與《統(tǒng)一計劃型整體社區(qū)法》(UniformPlannedCommu-nityAct—UPCA)。在學(xué)理研究中,從筆者目前掌握的資料來看,無論是歐陸法學(xué)界,還是日本法學(xué)界,包括我國臺灣、港澳與大陸法學(xué)界,都是基于單棟建筑物區(qū)分所有權(quán)進行討論,如上做法,究其實質(zhì),一是理論本身缺乏創(chuàng)新,一是脫離漠視實踐的發(fā)展,后者可能是更為主要的原因。在這個問題上,立法者倒是走在前列,至少意識到這個問題的存在,雖然只是做了準(zhǔn)用規(guī)定。學(xué)理研究在于進路出現(xiàn)了偏差,還沒有真正跟上區(qū)分建筑物發(fā)展的實踐,但又不得不面對實踐中出現(xiàn)的各類新型問題,故只能疲于理論應(yīng)付,各種各樣的觀點層出不窮。所以,筆者的研究視野是奠基于整個業(yè)主小區(qū)的,在此基礎(chǔ)上,區(qū)分所有權(quán)的對象已經(jīng)不僅僅限于區(qū)分建筑物本身,還擴及于小區(qū)范圍的基地、配套設(shè)施、附屬設(shè)施以及全體業(yè)主為了小區(qū)共同體關(guān)系的維系而交付的財物(例如維修基金)等。所以,客觀而論,筆者認(rèn)為,“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的名稱已經(jīng)不能準(zhǔn)確全面涵蓋其指稱對象,但為尊重使用習(xí)慣,仍然沿用之。但是,需說明的是,總有法律關(guān)系中,總有團體成員享有的使用收益之權(quán),理論上認(rèn)為是對所有權(quán)質(zhì)的分割,仍然屬于所有權(quán)。奠基于“新三元論”中總有權(quán)的業(yè)主團體法人的出現(xiàn),是業(yè)主享有成員權(quán)的前提,也只有在業(yè)主團體法人中,業(yè)主享有的成員權(quán)才名副其實。所以,只有奠基于業(yè)主團體法人之上,成員權(quán)的探索也才真正具備理論基礎(chǔ)與前提,也才能真正把成員權(quán)的研究推向深入。故而本文的副標(biāo)題就是———“以業(yè)主小區(qū)之業(yè)主團體法人為理論預(yù)設(shè)”。當(dāng)然,無論是舊三元論,還是新三元論,都必須首先面對如何看待業(yè)主成員權(quán)法律地位的問題,把業(yè)主成員權(quán)放于什么位置?但有一點可以肯定,只要承認(rèn)有這個業(yè)主成員權(quán)存在,那么僅從個體法上的物法或人法觀念出發(fā)的話,就永遠無法揭開業(yè)主成員權(quán)的真實面紗。二、從業(yè)主成員權(quán)的性質(zhì)看現(xiàn)有理論研究在業(yè)主成員權(quán)法律地位界定上犯了物法或人法兩個錯誤。具言之,有的學(xué)者把業(yè)主成員權(quán)解釋為建筑物區(qū)分所有權(quán)的組成部分,與專有權(quán)、共有權(quán)一起構(gòu)成建筑區(qū)分所有權(quán)的三大部分,把業(yè)主成員權(quán)完全納入到物法部分,犯了物法的錯誤。陳華彬教授推崇的三元論即是典型,而且他還明確主張,“并且,應(yīng)指出的是,不僅專有所有權(quán)(專有權(quán),筆者加)、共用部分持分權(quán)(共有權(quán),筆者加),而且該成員權(quán)自身也具有物權(quán)的效力?！绷碛袑W(xué)者雖然看到業(yè)主成員權(quán)的人法屬性,但僅從團體管理的角度看待業(yè)主成員權(quán),把業(yè)主成員權(quán)視為與專有權(quán)、共有權(quán)平行的權(quán)利,權(quán)利內(nèi)容局限于程序性權(quán)利,也有學(xué)者意識到業(yè)主成員權(quán)同時具有物法與人法屬性,根據(jù)其理論研究的需要,一會認(rèn)為業(yè)主成員權(quán)屬于社員權(quán),一會又認(rèn)為其屬于物權(quán),具有物權(quán)效力。陳華彬教授在介紹其推崇的三元論時,又明確注明業(yè)主成員權(quán)又稱社員權(quán)。筆者認(rèn)為,之所以犯物法或人法的錯誤,其根源就在于對區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系中業(yè)主團體組織的有意遮蔽。無論是學(xué)理研究,還是立法實踐,對于業(yè)主團體組織的態(tài)度都是曖昧的,基本上否定實體性業(yè)主團體組織的存在,完全從個體法立場看待區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系,《物權(quán)法》第6章更是連訴訟主體資格都沒有賦予業(yè)主大會與業(yè)主委員會,幾乎等于否定了業(yè)主團體的客觀存在。這既不符合實際,也不合情理,有待改變。所以,根據(jù)上文的闡述,結(jié)合后文的論證,筆者認(rèn)為,作為業(yè)主團體法人中業(yè)主成員享有的權(quán)利,業(yè)主成員權(quán)已超越個體法而成為團體法上的權(quán)利,構(gòu)成業(yè)主自治的權(quán)源基礎(chǔ)。業(yè)主團體法人本身構(gòu)建在個體法意義上的人法與物法基礎(chǔ)之上,由此在其內(nèi)部產(chǎn)生的業(yè)主成員權(quán)本身也是高于個體法的,無論從物權(quán)還是共同管理權(quán)角度都無法真正揭示出業(yè)主成員權(quán)的性質(zhì)與地位。業(yè)主成員權(quán)作為團體法上的權(quán)利,因為建立在個體法意義上的人法與物法基礎(chǔ)之上,所以既帶有物法因素,又帶有人法因素,還帶有程序法因素。為了進一步闡述業(yè)主成員權(quán)獨立的法律地位,有必要將之與物法和人法上的相關(guān)權(quán)利作一比較,澄清學(xué)界的誤解。三、業(yè)主權(quán)利與相關(guān)法律的比較(一)專有權(quán)的大小“建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有權(quán),是指權(quán)利人享有的以區(qū)分所有建筑物的獨立建筑空間為標(biāo)的物的專有所有權(quán)。”當(dāng)然,二者也具有密切的內(nèi)在聯(lián)系。一般情形下,具有專有權(quán)就享有成員權(quán),享有成員權(quán)也就具有專有權(quán)。正是這種同時性表象關(guān)系的存在,有學(xué)者就認(rèn)為業(yè)主成員權(quán)直接派生于專有權(quán),沒有獨立存在的必要。這種認(rèn)識當(dāng)然是錯誤的,否認(rèn)了業(yè)主成員權(quán)的自身獨立性。一定情形下,專有權(quán)的大小,可以決定業(yè)主成員權(quán)的“量”,但不可能決定業(yè)主成員權(quán)的“質(zhì)”。例如,專有權(quán)的大小可以決定業(yè)主成員權(quán)中財產(chǎn)權(quán)益及表決權(quán)的大小。對于業(yè)主在小區(qū)中的人身權(quán)益,不能從專有權(quán)大小的數(shù)量來衡量,否則就是典型的“物文主義”表現(xiàn),也與現(xiàn)代法律的基本原則與精神相違背。專有權(quán)與業(yè)主成員權(quán)的一體性本身也不是絕對的,非業(yè)主的使用權(quán)人也可以享有行使業(yè)主成員權(quán),(二)占有、使用和收益權(quán)“所謂共有權(quán),指業(yè)主依照法律或管理規(guī)約的規(guī)定或業(yè)主大會的決定,對區(qū)分所有建筑物內(nèi)的住房或經(jīng)營性用房的專有部分以外的共用部分所享有的占有、使用和收益的權(quán)利?！迸c個人所有權(quán)不同,共有權(quán),作為多人享有所有權(quán),共有權(quán)的行使受到共有人共同意志的約束,內(nèi)部存在如何管理共有物的問題,共同管理權(quán)也就應(yīng)運而生。所以,這種共同管理權(quán)可以認(rèn)為派生于共有權(quán),而且也是直接歸屬于共有人個人且共同行使。所以,共有人集體(三)團體法或成員人格的獨立并不成立共同管理權(quán),“指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于在一棟建筑物的構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的不可分離的共同關(guān)系而產(chǎn)生的作為建筑物的一個團體組織的成員所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)。”而且,筆者認(rèn)為,如果單從人法層面討論管理人團體,那么這種管理團體不要說能否取得法人資格,就連作為一組織體本身都很成問題。我國《物權(quán)法》第6章就沒有提及管理人團體,甚至對其代表機關(guān)的業(yè)主大會與業(yè)主委員會連訴訟資格都沒有賦予,業(yè)主大會與業(yè)主委員會名存實亡,已經(jīng)被虛化了,更甭論這一制度構(gòu)架的實踐效果了?！段餀?quán)法》第6章已經(jīng)把區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系的團體性抹殺殆盡,完全是從個體法意義上的共有權(quán)出發(fā)看待共同管理權(quán)的,否定了從管理人團體角度看待共同管理權(quán)。這個意義上的共同管理權(quán)又怎能與團體法上的業(yè)主成員權(quán)相提并論呢?所以,無論是從個體法上的共有權(quán)派生的共同管理權(quán),還是從管理人團體派生的共同管理權(quán),都不能牽強附會、理所當(dāng)然地把之與業(yè)主成員權(quán)混同起來。實際上,這個問題產(chǎn)生的根源,筆者認(rèn)為,也與學(xué)界對于團體法的認(rèn)識存在偏頗有關(guān)。雖然很多學(xué)者已經(jīng)注意到建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系的團體性,例如前文提及的伊藤榮壽教授、古振暉博士等,但對團體法及團體性的理解是大為不同的。伊藤榮壽教授還是從管理人團體角度看待團體拘束,而古振暉博士則是從共同所有權(quán)出發(fā)看待其團體性。我國大陸公司法學(xué)界在討論一人公司是否具有社團屬性,發(fā)生過激烈爭議。主流學(xué)者肯定一人公司仍然具有社團屬性,屬于社團法人,但沒有真正解說清楚背后的原因。實際上,無論是團體性還是社團性,不