被塑造的商標論公眾使用及商標利益歸屬

被塑造的商標論公眾使用及商標利益歸屬

“白色小葉片”商標的顯著性—引論根據全球知識產權法，作者提供了一個例子。申請人gbd生產了一種紫色片劑，注冊商標為“功夫”。本文將注意力放在了與原告GBD文字商標“Fordox”有關的“l(fā)ittlepurplepills”這幾個字上面。為敘述方便,下文將“l(fā)ittlepurplepills”稱之為“紫色小藥片”。實際上,“紫色小藥片”這幾個字并非GBD自己所使用的商標或宣傳語,僅僅是消費者根據在當地頗為成功的Fordox藥品的外觀特征所起的一種指代用語,GBD并沒有將其作為商標使用或者注冊,亦未在產品包裝上進行任何標注。當消費者到藥店說要購買“紫色小藥片”時,店主會毫無疑義地確定消費者是在尋找Fordox藥品。被告Ellebee也生產同樣品種的藥品,銷售市場也與GBD相同,但在藥品包裝上卻突出地使用了“紫色小藥片”這些字眼。假如將本案的事實進一步假設,設定“紫色小藥片”符合商標注冊的任何條件,那么“紫色小藥片”商標是否應當屬于GBD所有呢?實際上,這一假設并非空穴來風,國內的案例也直接與此問題相關。例如“索尼愛立信”與“索愛”案,“Viagra”與“偉哥”案以及“LandRover”與“陸虎”案。在我國消費者的認知中,“索愛”、“偉哥”以及“陸虎”與“索尼愛立信”、“Viagra”和“LandRover”等國外商標一一對應,當消費者提及“索愛”、“偉哥”以及“陸虎”時,其心目中即指“索尼愛立信”、“Viagra”以及“LandRover”。上述案例的共性在于,“紫色小藥片”、“索愛”、“偉哥”以及“陸虎”等商標的顯著性均非源自商品生產者或經營者的市場努力,而是來自于消費者或者一般公眾以及新聞媒體的事實認知。對于這種情形,有學者將之稱為商標的被動使用,以區(qū)別于經營者對商標的主動使用行為。一、兩種反決意見對于公眾使用所產生的顯著性的歸屬,上述案例的不同判決結果呈現出兩種截然相反的主張。行為主義者注重權利人的實際行為對商標權益歸屬的影響,而結果主義者則從消費者認知這一結果因素出發(fā),來判定商標權益的歸屬。(一)未將“索愛”作為包裝的使用“索愛”案二審判決和“偉哥”案,可劃歸“行為主義”行列。兩案審理法院認為,被搶注的商標應當由被搶注人自己在商業(yè)活動之中予以使用,社會公眾或媒體對商標的使用以及建立起的唯一對應關系,不是來源于經營者對商標顯著性的市場努力,因此經營者對此爭議商標不能享有利益。在“索愛”案中,北京市高級人民法院認為“被搶注的商標應當由被搶注人自己在商業(yè)活動中予以使用”,“這些報道、評論均非索尼愛立信(中國)公司所為。索尼愛立信(中國)公司未進行任何有關‘索愛’產品的生產、銷售及宣傳等商業(yè)活動”,“索尼愛立信(中國)公司并不認同‘索愛’是其公司簡稱或者是其手機及電子產品的簡稱”。因此,索尼愛立信未將“索愛”作為商標進行商業(yè)性的使用,一審判決將相關公眾和媒體對“索愛”的使用,等同于索尼愛立信的使用,缺乏法律依據。三年后,在“偉哥”案中,北京市高級人民法院堅持了一致的觀點,認為“媒體的報道中雖然多將‘偉哥’與‘Viagra’相對應,但因上述報道均系媒體所為而并非輝瑞公司等所為,并非輝瑞公司等對自己商標的宣傳。輝瑞制藥公司也明確聲明‘萬艾可’為其正式商品名,并承認其在中國內地未使用過‘偉哥’商標,說明輝瑞公司自身排除了將“偉哥”作為商標使用的主觀意圖。故媒體在宣傳中將‘Viagra’稱為‘偉哥’,亦不能確定為反映了輝瑞公司等當時將‘偉哥’作為商標的真實意思。故所提供的證據不足以證明‘偉哥’為其未注冊商標”。同樣,依照行為主義的思維進路,牛津大學模擬法庭的案例中“紫色小藥片”的處理結果也不能歸屬于原告GBD。因為,原告GBD從未將“紫色小藥片”這一商標注冊或者實際使用,而是消費者自覺地將其產品昵稱為“紫色小藥片”,用以代指Fordox藥品。消費者的使用,不能視為原告GBD自己的商業(yè)努力,“紫色小藥片”顯著性的獲得與GBD無關。因此,GBD不能禁止被告在其產品上使用“紫色小藥片”商標,也不能禁止被告將其注冊。(二)“陸虎”商標在中國使用的可行性“索愛”商標案和“陸虎”商標案的一審判決,法院呈現出另一種不同的思維風格,都堅持從商標使用結果的角度出發(fā),將社會公眾對商標的使用視為經營者對商標的使用行為,將社會公眾對商標自發(fā)培養(yǎng)的顯著性賦予了相關企業(yè),并排除了其他企業(yè)將爭議商標注冊或使用的權利。在“索愛”案一審判決中,法院認為:“‘索愛’已被廣大消費者和媒體認可并使用,具有了區(qū)分不同商品來源、標示產品質量的作用,這些實際使用效果和影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信(中國)公司,其實質即等同于他們的使用。因此,盡管索尼愛立信(中國)公司認可其沒有將‘索愛’作為其未注冊商標進行宣傳,但消費者的認可和媒體的宣傳共同作用,已經達到了索尼愛立信(中國)公司自己使用‘索愛’商標的實際效果,故‘索愛’實質上已經成為該公司在中國使用的商標?！薄瓣懟ⅰ鄙虡税敢粚徟袥Q遵循了基本相同的思路:“‘陸虎’作為英文‘LANDROVER’的中文稱呼已經被中國相關公眾廣泛認同,與‘LANDROVER’當時的權利人寶馬公司形成了唯一的對應關系。中文‘陸虎’已被廣大消費者和媒體予以認可,具有了區(qū)分商品來源、標志產品質量的作用,實際上已經成為‘LANDROVER’在中國的使用標識?！弊裱鲜鲞壿嬎悸?對于“紫色小藥片”這一商標也會出現與行為主義完全相反的結論。由于當地消費者和藥店均已約定俗成地用“紫色小藥片”指代Fordox藥品,這一結果雖然沒有GBD自身的努力,但是消費者的觀念已經確定了“紫色小藥片”與Fordox的唯一聯系。因此,“紫色小藥片”這一商標及其權益應當由GBD享有,并且禁止被告在其同類藥品包裝上和廣告中使用。(三)形式正義還是實質正義上述兩種不同的思維進路導致了完全相反的結論。采取“行為主義”的“索愛”案終審判決和“偉哥”案更符合形式正義,而采取“結果主義”的“索愛”案和“陸虎”案一審判決則更符合實質正義。本文無意于對“商標被動使用”保護這一理論進行支持或批駁論證,欲從幾個宏觀角度對公眾使用而產生顯著性的商標利益歸屬以及此類情形的解決路徑提供簡要分析和建議。二、結果主義的處理方式對商標權私權屬性的關注行為主義和結果主義的爭論至少涉及以下幾個問題:首先涉及《商標法》的立法目的和價值取向;其次,結果主義的處理方式對商標權的私權屬性存在一定的忽視;再次,行為主義和結果主義共同關注了商標價值或顯著性產生的過程,但都對其他因素有所忽略。另外,從我國和美國的現有制度層面考察,亦可獲得有益啟示,避免行為主義和結果主義“非我即他”的機械對立。(一)理論分析1.《商標法》的立法目行為主義者更為關注商標權人的權利,因此強調權利人的經營行為對商標顯著性的影響。結果主義更為關注消費者利益的保護,強調消費者的認知。如果商標歸屬于搶注者,則會引起消費者的混淆或者存在混淆的可能性。因此,《商標法》的立法目的值得關注。如果《商標法》的立法目的是為了保護消費者的利益,則會面臨一個尷尬問題,也即為了防止消費者的混淆或者混淆的可能性,則提起禁止注冊申請或訴訟的權利應當賦予消費者?？赡艽嬖谝环N解釋認為,做出上述規(guī)定,是為了減少訴訟主體的個數,力圖使所有潛在的訴訟融合為一個訴訟,由權利人代為行使。這一解釋也同樣存在問題,它存在一個前提假設,即消費者和經營者的利益是一致的,在某些案件中此一假設是成立的,但并非符合所有情形。再來關注中國的立法實際。我國《商標法》第一條明確規(guī)定:“為了加強商標管理,保護商標專用權,促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽,以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發(fā)展,特制定本法?！边@一規(guī)定不僅闡明了《商標法》的立法宗旨,同時也確立了《商標法》的最基本原則。2.如果不能認定本條款可能存在另一私法上的隱患,則則認為,假設本案存在著可能的潛在隱患《知識產權協(xié)定》在其序言中宣示“知識產權為私權”,以私權名義強調了知識財產私有的法律形式。從另一方反觀,如果假設此案發(fā)生在中國,如果采取形式主義的觀點,駁回了GBD的抗辯,使得被告Ellebee注冊“紫色小藥片”則可能存在另一私法上的隱患。實際上,被告Ellebee搭便車的主觀心態(tài)十分明顯,有違私法上被封為“帝王原則”的誠實信用原則。3.注社會公眾對商標的實際認知商標價值來源于商業(yè)中的實際使用。這一價值產生的過程需要經營者和社會公眾的共同參與。行為主義者強調經營者在商業(yè)行為中對商標的實際使用的市場努力;結果主義者關注社會公眾對商標的實際認知。實際上,經營者的努力和消費者的認知對商標顯著性的影響同樣重要。經營者的努力是獲得商標權益的前提,如果沒有經營者的市場努力,則經營者取得商標利益不具有正當性基礎;另一方面,商標是否顯著,最終的評判者是社會公眾,評判的標準是商標是否在社會公眾的認知里形成顯著印象,足以使其辨別商品或服務的提供者,不會發(fā)生混淆或者存在混淆的可能性。如果消費者沒有形成此認知,那么經營者再多的市場努力也是枉然。因此,消費者的認知構成經營者享有商標權益的必要條件。(二)對制度的研究1.是否要求“商標的使用”我國《商標法》第48條規(guī)定了何為商標的使用。商標的使用應當是權利人或者被許可人主動在我國使用,且應當是具有商業(yè)性質的使用。從此條文的規(guī)定可以看出,我國《商標法》對商標法意義上的“使用”存在明確的界定,將所謂的“商標被動使用”排除在外。有論者認為,我國《商標法實施條例》第3條對“商標的使用”的規(guī)定,僅僅列舉了商標使用的部分情形,未概括商標使用的內涵,也未劃清商標使用的外延,至少不應將該條解釋為商標使用僅限于商標權人的主動使用行為;《商標法》第14條規(guī)定的認定馳名商標應當考慮的因素中,“該商標使用的持續(xù)時間”中的“商標使用”,既包括了商標權人自己使用,也囊括了商標被動使用情形;《商標法》第31條規(guī)定中的“他人已經使用”應當作擴大性解釋,以包括商標被動使用情形。對于法律條文的解釋應當遵循文義解釋優(yōu)先的原則,在存在多種文義解釋之時,則目的解釋具有優(yōu)位性。本文認為,上述論者對法律條文的解釋從文意出發(fā)已顯牽強,依據其解釋的結果來看,也不符合我國《商標法》的上述條文的立法目的。商標法更為注重經營者誠實經營的行為,鼓勵以此創(chuàng)造商標價值,并不鼓勵“不勞而獲”。鑒于此,本文認為,我國法律目前并不存在商標被動使用保護的可能和法律基礎。2.美國勞動法美國商標法規(guī)定了兩種商標注冊的情形。三、全球知識產權法的原則行為主義和結果主義從不同的角度提供了兩種規(guī)制進路,但從以上的分析可以看出,無論支持行為主義抑或結果主義任何一方的主張,均存在理論上的困惑。結果主義論者更是創(chuàng)造性地提出了“商標被動使用保護論”,但這一創(chuàng)造性成果的說理論證并不具有很強的說服力。在全球享有較高威望的AdelphiCharter針對知識產權領域的制度創(chuàng)新指出,必須堅持以下原則:對于創(chuàng)設任何新興知識產權保護機制(如延展知識產權保護領