【受賄罪實行行為的司法認(rèn)定13000字（論文）】

受賄罪實行行為的司法認(rèn)定目錄TOC\o"1-2"\h\u303摘要 116321一、引言 25761二、受賄罪概述 217037（一）受賄罪的概念 213936（二）受賄罪的法益 26114三、受賄罪實行行為司法認(rèn)定中的難點 43247（一）“為他人謀取利益”的界定 412684（二）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的解讀 63353（三）獲取財物的性質(zhì)認(rèn)定 824632四、受賄罪實行行為司法認(rèn)定建議 1110489（一）弱化關(guān)于“為他人謀取利益”的要素要求 1128171（二）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定 1220416（三）獲取財物的認(rèn)定 1211026五、結(jié)語 127743致謝 15摘要受賄罪形成的權(quán)錢交易，不僅阻礙了國家機(jī)關(guān)職能的正常運行，對社會的經(jīng)濟(jì)秩序也是嚴(yán)重的破壞。因此，對受賄罪的懲處，歷來是我國刑法工作的重點之一。從刑法的角度看，受賄罪是職務(wù)犯罪中最普遍的犯罪，也是司法實踐中認(rèn)定的難點。我國圍繞受賄罪的立法不斷完善，通過刑事手段打擊受賄罪的力度也不斷加大。因此進(jìn)一步界定受賄罪的實行行為成為必要，基于當(dāng)下受賄罪法益的不同學(xué)說，受賄罪的既未遂判定標(biāo)準(zhǔn)不同，受賄罪的實行行為也存在較大的意見分歧。本文將通過文獻(xiàn)分析法來討論“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”、“為他人謀取利益”是否作為受賄罪的實行行為，以及區(qū)分收受財物型賄賂和索取型受賄實行行為的判定標(biāo)準(zhǔn)，在厘清相立法規(guī)定之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，遵循一定的方法論要求，對以上進(jìn)一步深入的探討和思考。關(guān)鍵詞：受賄罪；實行行為；利用職務(wù)便利；為他人謀取利益；收受財物 一、引言受賄罪包含收受型賄賂、索取型賄賂、斡旋受賄等多種形式，然而在我國現(xiàn)行的歷法中僅存在受賄罪這一個罪名，卻要容納各種類型。在這樣的受賄罪立法模式之下，“受賄罪的構(gòu)成要件，實行行為便不可避免地具有一定的雜糅性，判斷構(gòu)成要件或既遂標(biāo)準(zhǔn)也就變得復(fù)雜起來。針對于受賄罪自然也存在各色各樣的分歧與爭議。當(dāng)下刑法理論中針對于受賄罪的實行行為出現(xiàn)的理論分歧主要在于：(1)職務(wù)關(guān)聯(lián)性的解讀以及是否可以被認(rèn)定為實行行為的內(nèi)容。（2）“為他人謀取利益”作為實行行為的存廢，其次應(yīng)當(dāng)隸屬于主觀還是客觀構(gòu)成要素，亦或是應(yīng)當(dāng)采用主客觀統(tǒng)一學(xué)說。（3）財物的獲取是否是作為判定既遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)分類進(jìn)行判斷。二、受賄罪概述圍繞受賄罪實行行為的意見分歧，本文將進(jìn)一步對以上幾點進(jìn)行深入研究，結(jié)合受賄罪的法益如何界定及我國現(xiàn)行的立法語境進(jìn)行闡述。（一）受賄罪的概念受賄罪在中華人民共和國刑法中被規(guī)定在第385條和第388條之中，蘊(yùn)含了四種受賄罪的行為模式，其中包括兩種普通的，即是收受型受賄和索取型受賄，還有刑法第385條第二款規(guī)定的商業(yè)受賄，以及第388條指向的斡旋受賄。按照過去的通說，受賄罪指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物謀取利益的行為。但是受賄罪具有不同的行為類型，單純依照一個法律條文就做出定義，過分狹窄。簡單的就條文分析受賄罪的實行行為是“為他人謀取利益”，利用職務(wù)便利和獲取財務(wù)的行為。如果對其進(jìn)行深入討論的話，當(dāng)下刑法學(xué)界學(xué)說林立、觀點各異。本文中筆者將會對于以上是否能夠作為受賄罪的實行行為需要重新界定，接下來會進(jìn)一步解析。（二）受賄罪的法益近年來我國刑法學(xué)界關(guān)于受賄罪的法益探討聚訟盈庭、學(xué)說林立，各種學(xué)說褒貶不一，簡要梳理有以下觀點：其一“廉潔性說”，該說認(rèn)為受賄罪侵犯的是國家機(jī)關(guān)工作人員的廉潔性。近代以來“廉潔性說”受到刑法學(xué)界廣泛的認(rèn)可，并逐步成為通說。79刑法頒布以來，“廉潔性說”是我國理論界和實務(wù)界長期運用的認(rèn)知選擇，但是廉潔性說”不能準(zhǔn)確反映受賄罪的本質(zhì)特征，并未對受賄罪與其他瀆職犯罪類型進(jìn)行詳盡的區(qū)分，無法發(fā)揮法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋和類型化的機(jī)能。而且加之本身語意不明，充滿模糊性，也使得近年來在學(xué)界遭受到了一定性質(zhì)的批判?！傲疂嵭哉f”對部分法條文的解釋存在一定的局限性。以斡旋受賄為例，國家工作人員的近親屬或者是與國家工作人員有親密關(guān)系的人是受賄罪的犯罪主體，國家工作人員不再是唯一的犯罪主體要求。這種特殊情況的實現(xiàn)使得“廉潔性說”中公職人員的職務(wù)行為顯然并不能全然囊括所有的情況，其中的紕漏和缺陷在接下來的“不可謀私利說”中會得到彌補(bǔ)。其二“不可收買性說”，該說認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪與財物具有不可交換性，該說意圖通過消極義務(wù)的角度來解讀受賄罪的法益。不可收買性”一般包括兩個方面：一是職務(wù)行為本身的不可收買性；二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。與上述的廉潔性說存在相似的問題，受賄犯罪條文的解釋力不足，特別是在斡旋受賄中凸顯。根據(jù)我國刑法第388條之一可以看出該種受賄方式中存在一種三角關(guān)系，即受賄罪的犯罪主體雖然是國家工作人員，實則其他國家工作人員才是實施行為的真實主體，就會導(dǎo)致實施行為的人與請托人之間并沒有這樣權(quán)力與金錢的買賣關(guān)系。還有在利用影響力受賄中我們也可以看到類似的情況，該種受賄罪類型中則是存在一種四角關(guān)系，國家工作人員與請托人之間也很難再次嫁接這樣的關(guān)系。在這樣兩種法條文明確規(guī)定的情況下，是沒有對國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性造成破壞的，由此可見“不可收買性說”也存在無法全然囊括受賄罪各種類型的缺陷。另外，張明楷、孫國詳為代表的學(xué)者也曾提出受賄罪的保護(hù)法益是“不可交易性”。此說認(rèn)為不可收買性是以行賄為角度，僅就受賄罪談?wù)?，職?wù)行為的出賣行為比購買更為重要。其三“信賴說”，此項學(xué)說是德日刑法理論的主流觀點，指的是受賄行為會導(dǎo)致國民基于賄賂行為而產(chǎn)生對公職人員的不信賴感，進(jìn)而損傷國家權(quán)威。當(dāng)下我國正在朝著中國特色社會主義法治國家邁進(jìn)，為了國家的長治久安，社會民眾對國家工作人員的職務(wù)行為公正性的信賴有必要加以保護(hù)。但是社會信賴指向的責(zé)任主體其實并不是很明確。且從一個社會的發(fā)展規(guī)律來看，有權(quán)力必定有腐敗，權(quán)力務(wù)必在陽光下運行，因此對公權(quán)力必須加以監(jiān)督。由此，一旦公職人員的職務(wù)行為不正確，但不具有刑事可罰性時，公眾的信任可能已經(jīng)受到損害。將這種學(xué)說極端化后，顯而易見，假如作為賄賂犯罪保護(hù)的首要法益是公眾對公職人員廉潔性的信賴，那么賄賂犯罪的范圍可能會無限擴(kuò)展。其四“職務(wù)行為公正性說”，該說認(rèn)為受賄罪的不法程度與行為人違背職責(zé)的程度有關(guān)，只有公職人員將職務(wù)行為置于財物的影響下產(chǎn)生瀆職危險的情況下成立受賄罪，由此該罪的法益應(yīng)是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。此說的益處在于能夠正確解釋斡旋受賄與利用影響力受賄，但是認(rèn)定此說也會使受賄犯罪的立法規(guī)定與瀆職犯罪的部分立法有所出入，受賄罪在刑法規(guī)定中的體系性遭到一定的破壞。其五“公共職位的不可謀私利性”，該項學(xué)說是我國學(xué)者勞東燕等最新提出的，此項學(xué)說是針對于“廉潔性說”的進(jìn)一步改造。按照此說，受賄罪的法益是公共職位的不可謀私利性，相較于以上幾種學(xué)說對法條文解釋不足的情況，此項學(xué)說能夠更好的解釋斡旋受賄等特殊行為類型。綜上筆者認(rèn)為，公共職位的不可謀私利說在眾多學(xué)說脫穎而出，成為能夠適當(dāng)解決當(dāng)下受賄罪爭議的新型學(xué)說。該說針對“廉潔性說”所形成的漏洞進(jìn)行了有效避免，在部分條文解釋力不足的現(xiàn)狀得到了一定的改善。所以我們當(dāng)然認(rèn)定受賄罪的法益為公共職位不可謀私利性更為合宜。接下來筆者對受賄罪實行行為的認(rèn)定，同樣是立足于該項學(xué)說認(rèn)可的受賄罪法益。三、受賄罪實行行為司法認(rèn)定中的難點本文筆者歸納出當(dāng)下受賄罪實行行為的爭議焦點，主要存在于以下三種方面：（1）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的解讀以及是否可以被認(rèn)定為實行行為。（2）“為他人謀取利益”作為受賄罪的實行行為是否有必要，如果有必要的話進(jìn)而應(yīng)當(dāng)歸屬為主觀還是客觀構(gòu)成要素，亦或是需要依照主客觀統(tǒng)一的學(xué)說。（3）收受財物型賄賂和索取型受賄中，財物的獲取是否是作為判定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。筆者接下來對其逐一解讀和分析。（一）“為他人謀取利益”的界定中華人民共和國刑法第385條中的“為他人謀取利益”，實則包括承諾、實施行為、實際取得利益結(jié)果三個階段的情況。通過對法條文的分析，觀察兩種不同的受賄方式，即收受型賄賂和索取型賄賂的構(gòu)成要件。收受型受賄罪構(gòu)成要素不僅包括要有“利用職務(wù)便利”收受他人財物的行為，還要“為他人謀取利益”。按照通說收受型受賄對于“為他人謀取利益”一般是作為成立要件，索取型受賄則沒必要。因此“為他人謀取利益”是否有繼續(xù)作為受賄罪實行行為的必要，筆者在稍后會有所詮釋。而且對于“為他人謀取利益”究竟是作為受賄罪構(gòu)成要件的主觀亦或是客觀構(gòu)成要素，甚至于還是要結(jié)合主客觀統(tǒng)一學(xué)說，學(xué)界都存在不同的理論分歧。筆者通過不同學(xué)說進(jìn)行逐一分析而后獨立作出自己的建議。1.“為他人謀取利益”存在的必要性當(dāng)下刑法學(xué)界對于“為他人謀取利益”要件的存廢展開了激烈的爭斗，大多數(shù)學(xué)者主張“取消說”，他們提出的理由是：公務(wù)行為或制度的廉潔性和公正性作為受賄罪的主要法益。那么只要達(dá)成權(quán)錢交易，通過職權(quán)換取利益，不需要“為他人謀取利益”就可以成立受賄罪。謀利與否和法益侵害之間沒有直接關(guān)聯(lián)，保留該要件欠缺法理層面的實在根據(jù)。所以這一部分學(xué)者認(rèn)為該項要件可以在司法實踐中作為量刑的依據(jù)。在世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)的國家都不以“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件，一般作為一種量刑情節(jié)，法定刑重于沒有該要件的受賄行為。但是筆者認(rèn)為：“為他人謀取利益”不可否認(rèn)存在舉證困難，可能導(dǎo)致本來構(gòu)罪的行為做無罪處理的風(fēng)險等一系列問題。兩害相較取其輕，“為他人謀取利益”仍然具有不得不存在的理由，理由如下：其一，“為他人謀取利益”與“利用職務(wù)便利”并不等同。舉例日、韓刑法，只要公職人員利用職務(wù)便利收取賄賂，便構(gòu)成受賄罪;如果在職務(wù)要件之外，有為他人謀利的行為，就會受到更嚴(yán)重的處罰。這表明二者之間是不相同的。盡管兩者密切相關(guān)，有時難以區(qū)分，但在很多時候，兩者在不同時間發(fā)生，有時間隔較長。因此，我國刑法對收受賄罪在職務(wù)要件之外又規(guī)定了謀利要件，以突出其“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，即能明顯看出公職人員收受的財物與其公職行為之間的交換關(guān)系以及受賄行為的危害性達(dá)到嚴(yán)重程度時，才成立受賄罪如果不考慮這種權(quán)錢交換關(guān)系，僅從字面理解“為他人謀取利益”，可能會不當(dāng)擴(kuò)大或縮小該罪的打擊范圍。其二，結(jié)合我國獨有的司法環(huán)境，“為他人謀取利益”要件的存在符合國情。在中國，如果不區(qū)分接受適當(dāng)?shù)亩Y物和接受賄賂，將擴(kuò)大受賄罪的打擊范圍。中國傳統(tǒng)習(xí)俗，親朋好友之間的禮節(jié)交流非常頻繁，公職人員也需要與親朋好友之間交換禮品。區(qū)別于西方國家明確規(guī)定的收受禮品罪，但如果一概而論，均以受賄罪定罪處罰，明顯不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。且我國國家工作人員十分廣泛，法律素質(zhì)、專業(yè)素養(yǎng)有一定的匱乏，不能明確的區(qū)分出賄賂和普通禮品。因此，受賄罪的構(gòu)成要件、行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)苛，這是符合中國當(dāng)前實際的規(guī)定。其三，“為他人謀取利益”不是造成受賄罪在司法實踐中出現(xiàn)刑事適用難題的主要原因。我們可以這樣理解，該要件的存在意味著必須要證明收受財物行為必須要形成對應(yīng)關(guān)系。典型的“感情投資”型賄賂中，謀利與受財完全錯開的情況下，由此形成的關(guān)聯(lián)性裂痕才是使得對價關(guān)系難以證明的重要原因。綜上筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保留”為他人謀取利益”要件。2.“為他人謀取利益”的性質(zhì)認(rèn)定為他人謀取利益的性質(zhì)認(rèn)定，刑法學(xué)界存在不同的觀點。就當(dāng)下爭議頗多的具有主觀要件說、客觀要件說、主客觀統(tǒng)一說。近年來反腐敗斗爭日漸深入，之前的客觀要件說出現(xiàn)了一些不能夠解釋的地方，于是就出現(xiàn)對客觀要件說的進(jìn)一步細(xì)化，分為舊客觀要件說和新客觀要件說。舊說認(rèn)為“為他人謀取利益”的涵義是公職人員依照行賄者的需求實施相應(yīng)的公職行為，過分的固化導(dǎo)致舊說會出現(xiàn)縱容犯罪的后果。新說依然是站定客觀要件的基礎(chǔ)上，只說對“為他人謀取利益”的理解“只是一種許諾”，該項學(xué)說明確采用了承諾說，與認(rèn)定它為主管構(gòu)成要件極為接近了。以下將對各項學(xué)說逐一進(jìn)行判別。根據(jù)“客觀要件說”，認(rèn)為“為他人謀取利益”是受賄罪客觀構(gòu)成要件，受賄人一旦著手實施或者已經(jīng)取得利益，就構(gòu)成“為他人謀取利益”。在我國司法實踐中，認(rèn)定“為他人謀取利益”要件通常采納的都是客觀要件說，主觀要件說較為罕有。針對于新興的新客觀要件說。該說對“為他人謀取利益”的含義進(jìn)行了重新解讀。暫且拋開方式不談，他們認(rèn)為完全的“為他人謀取利益”要件至少要有許諾為他人謀取利益的行為。因為即使是虛假許諾行為也會使公職行為和賄賂形成對價，性質(zhì)上等同于真實許諾。根據(jù)主觀要件說，依從受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，為他人謀取利益僅僅是行賄人與受賄人之間權(quán)力與貨幣交易的默契，也就是說謀利只是行為人的一種心理態(tài)度。當(dāng)下中國的司法環(huán)境下法官過度的主觀心證，會導(dǎo)致司法不公的案件愈加增多，司法的公信力也會進(jìn)一步遭受挑戰(zhàn)，所以證據(jù)在法官審理案件是作為反應(yīng)控辯雙方立場最為公正的方式。由于刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)是客觀存在的，所以在我國司法實踐中，多數(shù)的司法判決中可以看出，受到客觀要件的裁判較于主觀要件認(rèn)定的裁判更多。完全按照主觀判案，不僅會造成主觀歸罪的惡性循壞，近年來悉心矯正的冤案率也會隨之升高。相較于客觀要件說，在追求司法安定的情況下，客觀要件說顯然要更為合理。根據(jù)折中說即主客觀要件統(tǒng)一說，該說認(rèn)為將主客觀結(jié)合起來，與罪刑法定的原則更為服帖，也是法條合理性更好的佐證。這種學(xué)說把利用職務(wù)之便為他人謀取利益分為兩個方面，主觀上講，“為他人謀取利益”必須是一種真實的意思表示；客觀上看，“為他人謀取利益”是對行賄人的利益要求的昭示，以此來體現(xiàn)受賄人對于職權(quán)的利用。由此得出，“為他人謀取利益”是實施利益交換的必要條件。筆者以為針對于中國當(dāng)下獨有的司法環(huán)境，完全照搬國際上其他國家的做法是不可行的。于是，我以為，對于該項要件應(yīng)當(dāng)保留但是可以適當(dāng)弱化，接下來對此作出進(jìn)一步闡述原由。（二）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的解讀1.職務(wù)關(guān)聯(lián)性要件的體系性解讀何為職務(wù)關(guān)聯(lián)性的體系性解讀，即是受賄罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性在整個刑法條文中的地位，聯(lián)合刑法第385條和刑法第388條，闡明其含義的解讀方式。我們從體系上解讀職務(wù)關(guān)聯(lián)性，第一步必然是率先弄清楚我國受賄罪相關(guān)法律條文的關(guān)系，即是刑法第385條兩款規(guī)定與第388條之間的內(nèi)在關(guān)系。法條中一共包含了受賄罪的四種行為類型，刑法第385第一款規(guī)定受賄罪兩種最為普通的受賄行為方式，刑法第385款的第二款規(guī)定的是第一款規(guī)定的擬制性條款，其并不需要滿足普通收受型受賄中“為他人謀取利益”的要件，刑法第388條規(guī)定的是斡旋受賄，要求滿足“為他人謀取不正當(dāng)利益”的要件，并且針對于行為結(jié)構(gòu)要求利用其他國家工作人員的職務(wù)行為。仍然通過法條文的分析，可以發(fā)現(xiàn)，刑法第385和第388條中的概念存在一定的差異，刑法第385條中所講的利用職務(wù)便利是指國家工作人員利用職務(wù)范圍內(nèi)的便利，而刑法第388條中描述的利用職務(wù)便利所形成的條件是指公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)權(quán)力、地位形成的便利條件。在條文基本的語言環(huán)境下，“利用職務(wù)之便”體現(xiàn)出了一定的職務(wù)關(guān)聯(lián)性，但是與職務(wù)關(guān)聯(lián)性的概念絕不等同。我們立足于前述受賄罪的法益是公職不可謀私利性的觀點，特定的職務(wù)行為或活動與職務(wù)關(guān)聯(lián)性沒有較為縝密的邏輯關(guān)系，職務(wù)關(guān)聯(lián)性所作的正確解讀應(yīng)當(dāng)是與公共職位相關(guān)就可以了。不同的受賄的行為類型其行為構(gòu)造也有所區(qū)別。對我國刑法第385條中第一款的規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”，更為恰當(dāng)?shù)睦斫饩褪侵苯永帽救寺毼坏挠绊懥?，與之相對應(yīng)，就第388條中的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，則宜理解為間接利用本人職位的影響力。前者是對本人職位的影響力的直接利用，實則是利用支配關(guān)系中的優(yōu)勢地位，這種利用包括直接利用本人的職位或相應(yīng)的職務(wù)行為，還包括利用與本人的職位有隸屬關(guān)系或制約關(guān)系的他人的職務(wù)行為。后者即是一種對本人職位的影響力的間接利用，僅限于利用與本人的職位無任何隸屬或制約關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)行為的情形。行為人僅從自身的國家工作人員的身份展開斡旋，二者之間并不存在支配關(guān)系，行為人也未利用支配關(guān)系中所處的優(yōu)勢地位。行為人在利用其他國家工作人員的職務(wù)行為的特殊情況下，適當(dāng)應(yīng)用不同法條的關(guān)鍵在于，雙方之間是否存在實質(zhì)性的支配關(guān)系以及行為人是否利用了支配關(guān)系中的優(yōu)勢地位。2.職務(wù)關(guān)聯(lián)性要件的涵義解讀在完成對“利用職務(wù)上的便利”要件的體系性解讀之后，就有必要對其的內(nèi)容進(jìn)行一定的解讀。筆者除了從形式上對概念做出一定的闡述外，應(yīng)當(dāng)立足于其與法益的內(nèi)在關(guān)聯(lián)進(jìn)行實質(zhì)性的解釋。（1）形式解讀其一，“職務(wù)”的解讀。簡單按照普通民眾的理解為職位規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的工作，很明顯這一解釋無法涵蓋受賄罪所要求的職務(wù)要件。這種職務(wù)便利在孫國詳教授的論述中包含了三種形式，主管權(quán)、經(jīng)辦權(quán)和參與權(quán)。筆者認(rèn)為有關(guān)于“職務(wù)”的認(rèn)定，一般包含受賄人的法定職權(quán)和實際具有的實際職權(quán)。該罪的法益，應(yīng)當(dāng)囊括職權(quán)與職責(zé)兩個方面。所謂的職權(quán)一般通俗的理解是受賄人行使職權(quán)時，行賄人所追求的；然而相較于職權(quán)，職責(zé)在司法實踐中較為常見。這主要依賴于我國權(quán)責(zé)統(tǒng)一的思想。其二，“利用”的解讀?！白置嬉饬x上講，“利用”本身就有行為屬性，放在第385條中的立法語境中也不會改變它的詞性，由此利用職務(wù)便利暫時可以理解為是一種實行行為。前文中己經(jīng)論述過受賄罪的法益，所以筆者認(rèn)為受賄罪的本質(zhì)核心依然是權(quán)錢交易，而權(quán)錢交易應(yīng)當(dāng)是一種實行行為，權(quán)和錢沒有必要都具有實行行為的屬性。在受賄罪中，一般會出現(xiàn)兩種結(jié)果：一種是被收買人利用權(quán)力提供了幫助，另一種是收錢不辦事。立足于前述所說的學(xué)說，由于公共職位不可謀私利性說就是針對于“廉潔性說”的進(jìn)一步改造，所以通過法益的角度再來進(jìn)行辨析，我們會發(fā)現(xiàn)，即使受賄人沒有為行賄人提供任何幫助，但是受賄人基于自己的職務(wù)收取了他人所送的財物。那么受賄人的行為毫無意外仍然是一種權(quán)錢交易，變標(biāo)不變本，事實上受賄人之所以能夠得到行賄人的財物，也確實是由于自身的職務(wù)。（2）實質(zhì)解讀在司法實踐中，“職務(wù)”所爭論的焦點一般是基于受賄人的法定職權(quán)或者職務(wù)所派生的其他職權(quán)、職責(zé)，或者所產(chǎn)生的工作便利，能否被認(rèn)定為受賄罪中的“職務(wù)”要件。依照法條的理解，法律規(guī)定了國家工作人員的原始職務(wù)，那么這種法定職務(wù)所派生出來的職權(quán)或者職責(zé)也能夠被認(rèn)為是一種公權(quán)力；其次，職務(wù)如果有效，這種職務(wù)應(yīng)當(dāng)能夠?qū)π匈V人的行為有所束縛。因為只有能夠形成對行賄人的束縛，行賄人才會愿意作出行為，從而出現(xiàn)對公共職位不可謀私性的危害。所以說派生出來的職務(wù)，必須要具有職務(wù)淵源。以常說的工作之便為例，本質(zhì)上就可以理解為職務(wù)之便。它是由于法定職務(wù)的授權(quán)而產(chǎn)生，但是這與基于“職權(quán)形成的便利條件不同”，工作之便并未超出自身職務(wù)的范疇?，F(xiàn)下通行各種學(xué)說基本都是通過職權(quán)來界定職務(wù)的要件，這樣的解釋明顯受到了日本刑法理論的影響。為了避免縱容犯罪，時常對其作出擴(kuò)張性的解釋。首先，無論是法定職權(quán)還是實際職權(quán)都是利用職務(wù)便利，哪怕行為人僅僅擁有事實上的處理權(quán)限，同樣也會被認(rèn)為與職務(wù)行為相關(guān)。其次，即使是與職權(quán)密切關(guān)聯(lián)的行為，也被認(rèn)為符合職務(wù)要件的要求。這樣的行為一般情況下分為兩類：一是習(xí)慣上負(fù)責(zé)的事務(wù)，或是由自己的職務(wù)權(quán)限所派生出來的職務(wù)；其二，利用自己職務(wù)權(quán)限所形成的事實上的影響力。最后，職權(quán)包括利用現(xiàn)在的職權(quán)，也包括利用過去的職權(quán)與將來的職權(quán)。從職位作為作為落腳點來往下闡述，受賄犯罪不法的本質(zhì)是對公共職位的私用。于是我國刑法第385條中“利用職務(wù)上的便利”中的職務(wù)，就是指職務(wù)地位，而不是特別地指向職權(quán)。因為職權(quán)是由職務(wù)地位所衍生的，而職務(wù)地位所包含的權(quán)力，不限于職權(quán)本身。立法者在第385條第1款中采用的是“利用職務(wù)上的便利”的表述，而第388條中則采用“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的概念。由此我們可以理解成，立法者在立法時刻意將二者區(qū)分開來，兩者的指涉當(dāng)然存在相應(yīng)的差異，否則為什么不使用相同的概念。顯而易見，這就是職務(wù)區(qū)別于職權(quán)的事實。因由上可得出“利用職務(wù)上的便利”指的是利用“職務(wù)地位”本身所形成的支配性影響。（三）獲取財物的性質(zhì)認(rèn)定從受賄罪的本質(zhì)來看，其所要禁止的不法行為，是獲取與職位或職務(wù)相關(guān)的財物。立足于公職不可謀私利性的法益設(shè)定，受賄罪的成立而言，財物與職務(wù)行為之間存在對價關(guān)系并不是必要條件，利用公共職位而為自己或指定的第三人謀取私人利益才是。1.受賄罪的既未遂判定標(biāo)準(zhǔn)第一種觀點是收受財物說，該說認(rèn)為受賄罪的既遂之成立應(yīng)當(dāng)以實施受賄行為的行為人實際取得財物作為本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該說，學(xué)者們認(rèn)為無論是索取財物的受賄罪還是收受財物的受賄罪，都以是否取得他人財物作為受賄罪的未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。支持該說的學(xué)者闡釋了具體的兩個理由：其一，本罪所侵犯的是雙重客體，既包括國家機(jī)關(guān)的正?；顒?，也包括公司財產(chǎn)的所有權(quán)。因此，既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)是依照財產(chǎn)權(quán)是否受到侵害。其二，非法獲得財產(chǎn)被作為行為人實施受賄行為的目的，所以說收受他人財物表明行為人的犯罪目的已經(jīng)實現(xiàn)，結(jié)果已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生，成立犯罪既遂。第二種觀點是謀利行為說，該說與收受財物說形成天然的對立面，他們認(rèn)為受賄人只要為他人謀取了利益就構(gòu)成既遂，就不用考慮行為人是否現(xiàn)實的取得財物。因為只要為他人謀取了利益，受賄罪的法益就已經(jīng)受到現(xiàn)實的侵害，也即是已經(jīng)侵害了國家機(jī)關(guān)的正?；顒又刃?。該說的缺陷恰好就在于，“為他人謀取利益”不屬于受賄罪完成的標(biāo)志，如果按照其作為判斷既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中認(rèn)定的難度會升高，很難明確區(qū)分出來。而且“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件僅存在于收受型受賄。由此該說明顯出現(xiàn)了悖論，該說難以運用在司法實踐中。第三種觀點是承諾行為說。該說以受賄人承諾之時為既遂標(biāo)準(zhǔn)。我們可以理解為，只要行為人作出承諾，承諾為他人謀利而后收受財物，就宣告構(gòu)成受賄罪的既遂。第四種觀點是階段行為說，筆者在此處主張這種學(xué)說。該說主張根據(jù)受賄行為的不同類型來考慮受賄行為的既遂和未遂。刑法中規(guī)定的四種受賄類型不同，也就是說存在不同判斷受賄罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，即是根據(jù)受賄行為模式的不同做差異化的分析。例如在索取型受賄中，無論是明示還是暗示，構(gòu)成受賄罪的既遂往往只要行為人實施索賄行為即可，無須考慮是否索取到財物等。一旦行為已經(jīng)使一般民眾產(chǎn)生了國家職務(wù)權(quán)力已經(jīng)被金錢所購買的心理，公共職位不可謀私利性的法益就被侵犯，無論是否受到了賄賂，受賄罪已經(jīng)成立。而在收受型受賄中，犯罪行為既遂的成立是要求同時滿足實際獲得財物并且承諾或?qū)嶋H為他人謀取利益兩個條件。綜上，筆者認(rèn)為，階段行為說更為合理，下面的論述筆者也將會通過階段行為說進(jìn)行展開。2.受賄罪實行行為的重新界定筆者基于階段行為說，根據(jù)受賄罪不同的行為類型，界定受賄罪的實行行為。收受型賄賂行賄人在沒有行為人主動索取之下積極主動的將財物給予行為人，而行為人接受該財物的行為。即收受型賄賂包含了三個過程，行賄人自主動給予受賄人財物，受賄人為行賄人或請托人謀取利益，受賄人接受三個部分。如果行為人只是收到財物，但內(nèi)心上并未接受賄賂，而將收到的財物交給了有關(guān)部門，此時對于收受型賄賂來說，其實行行為并未完成。在收受型賄賂中，無論該“許諾”行為是明示還是默示，這種“許諾”行為和收取賄賂的行為，是構(gòu)成受賄罪的必備條件，同時是受賄罪中實行行為的基礎(chǔ)構(gòu)成。索取型受賄在索賄賂取型受賄行為行為中，存在的較有爭議的問題是在索取型受賄既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其中一種觀點認(rèn)為，索賄行為一經(jīng)實施即告既遂；另一種是傳統(tǒng)的收取賄賂，即只有取得財物才告受賄罪既遂。以我國學(xué)者張明楷教授為代表的學(xué)者所支持的是第一種觀點，筆者也是較為認(rèn)同該項觀點。我們認(rèn)為在索取賄賂的情況下，無論行為人是否獲得賄賂，只要行為人所實施了索要行為就已經(jīng)對受賄罪的法益造成侵害。首先，索賄行為是國家公職人員主動對不正當(dāng)?shù)呢泿排c權(quán)力交易進(jìn)行索取的行為，相較于收受型受賄的被動接受，行為性質(zhì)更為惡劣，使得其對法益的侵害相較于其他受賄罪的犯罪類型更高。因此完全不需要收受賄賂即可告受賄罪的既遂，完全是根據(jù)其社會危害性、行使可罰性的綜合考量；其次，索取型受賄中索取行為雖然是單方面的意思，但是對方仍然存在提供財物的意思自由。受賄罪的法益在索取賄賂的意思表示作出之時就已經(jīng)遭到破壞，即受賄罪既遂。索取型受賄所反映的行為人主觀惡性大，在行為人作出索賄的意思表示時，其主觀上就存在可以利用自己職務(wù)上的便利以為他人謀取利益為籌碼，從而取得相應(yīng)的對價物。所以行為人一旦實施索賄行為，就已經(jīng)破壞了受賄罪的客體即職務(wù)或職務(wù)行為的不可交易性。但是該種觀點存在一定問題，如果我們贊同以上的論述認(rèn)為索賄行為行為一經(jīng)實施受賄罪既遂，我們就變相承認(rèn)索取型受賄是一種行為犯，也就否定了該罪中犯罪未遂和中止的存在。針對于索取型賄賂犯罪中是否存在未遂問題，也存在否定說和肯定說之分。否定說觀點認(rèn)為索取型賄賂是行為犯，索賄行為一經(jīng)作出受賄罪即告既遂，且并不存在犯罪未遂、中止等未完成形態(tài)，如果按照此說當(dāng)然就不會出現(xiàn)以上相違背的觀點。本文筆者支持肯定說則認(rèn)為索取型賄賂犯罪同收受型賄賂犯罪一樣，屬于結(jié)果犯，應(yīng)當(dāng)以最終取得財物為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，如果因意志以外的原因而并未取得財物的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪未遂認(rèn)定。我們認(rèn)為索取型受賄存在犯罪的未完成形態(tài)。一方面，索取賄賂的目的是在于取得財物，只有在取得財物時“錢權(quán)交易”才算完成，此時受賄罪的客體國家工作人員的職務(wù)或職務(wù)行為才受到破壞；另一方面，若認(rèn)為索取型賄賂犯罪屬于行為犯即不存在犯罪未完成形態(tài)，那么對于未索取到財物的索取型賄賂犯罪，既沒有確定的犯罪數(shù)額作為量刑的基準(zhǔn)，也不適宜直接用受賄罪的最低一檔來認(rèn)定。此時若是將索取賄賂行為認(rèn)定為是結(jié)果犯，即存在犯罪的未完成形態(tài)，對于此種行為可以以受賄罪未遂認(rèn)定。綜上所述，無論是索取型賄賂還是收受型賄賂犯罪都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為結(jié)果犯，其既遂的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以是否取得財物為標(biāo)準(zhǔn)。（3）商業(yè)賄賂在商業(yè)賄賂中，行為人的行為方式一般表現(xiàn)為，行為人作為單位的代表與其他單位或個人從事經(jīng)濟(jì)往來，并在該過程中，收受或索取回扣、手續(xù)費。在這個過程中，行為人代表單位從事經(jīng)濟(jì)活動的行為就已經(jīng)包括了“利用職務(wù)上的便利”，其實質(zhì)上還是符合受賄罪“錢權(quán)交易”的本質(zhì)。商業(yè)賄賂行為模式中，既遂的判斷是以行為人接受或索取到回扣、手續(xù)費時，此時“錢權(quán)交易”完成，受賄罪即告既遂。斡旋受賄斡旋受賄中受賄的行為方式在刑法學(xué)界也分設(shè)為不同理論，其中包括實際受賄論、承諾請托論、實際受賄論與承諾請托論相結(jié)合、以及實際受賄為原則與謀取利益為補(bǔ)充論。實際受賄論是指只要行為人實際接受賄賂，不管是否為請托人謀得私利，不管是否方式是被動接受亦或是是主動索賄，都認(rèn)定為受賄罪既遂；承諾請托論是指只要行為人為請托人謀得私利，受賄罪既遂；實際受賄論與承諾請托論結(jié)合認(rèn)為在實際受賄論的基礎(chǔ)上，以行為人是否承諾為請托人謀取不正當(dāng)利益為既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)；實際受賄為原則與謀取利益為補(bǔ)充論認(rèn)為，受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是以是否實際收取賄賂為依據(jù)，收取了即告既遂，反之，則為未遂。針對于特殊情況下，例如當(dāng)雖未收取賄賂卻通過本人職權(quán)或者地位的影響力把請托人的事項兌現(xiàn)，產(chǎn)生社會危害的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本行為既遂。就此項中筆者認(rèn)為斡旋受賄既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采納實際受賄論與承諾請托論結(jié)合的理論。這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)一方面考慮到了一般受賄罪中實際接收財物的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也考慮到了斡旋受賄的特殊性，承諾不但包括利用自己職務(wù)上地位上的影響還包含了通過第三人職務(wù)上的便利幫行賄人謀取私利。四、受賄罪實行行為司法認(rèn)定建議（一）弱化關(guān)于“為他人謀取利益”的要素要求首先，按最新的《貪污賄賂解釋》規(guī)定，行為人在承諾、實施、實現(xiàn)三個階段的行為都可認(rèn)定“為他人謀取利益”?！盀樗酥\取利益”要件的定性限制了司法實踐中財物與職務(wù)行為形成的對價關(guān)系，但是筆者認(rèn)為將“為他人謀取利益”認(rèn)定為主觀要件要素或是客觀要件要素對立法原意都有一定的不貼合之處。往往在司法實踐中，普遍的受賄案例都顯現(xiàn)出了一個共性，即是這兩種情形都存在于受賄罪的犯罪情形之中，而且互相交融，無法單獨的剝離開來。所以筆者認(rèn)為，現(xiàn)行立法的規(guī)定是對區(qū)分主觀要件和客觀要件的弱化，意圖通過立法來解決兩者膠著的狀態(tài)。其次，弱化“為他人謀取利益”要件，合乎立足于“公共職位不可謀私利性”的法益侵害角度，更符合邏輯。早年的通說廉潔性說會導(dǎo)致無限擴(kuò)張?zhí)幜P的范圍，但是該要件存在的合理性又可以被廉潔性說中認(rèn)定公職人員的廉潔性證明；而且保留并弱化“為他人謀取利益”的要件與國際公約并不是形成完全性質(zhì)的對立面，甚至說弱化該項要件，使得構(gòu)成要件的配置更加精細(xì)化。中國的司法環(huán)境相較于國外是難以復(fù)制的，沒有必要為了迎合國際潮流，刻意作出改變。（二）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定通過對于體系性和含義解讀，我們更為清楚的認(rèn)識了職務(wù)關(guān)聯(lián)性。其中利用職務(wù)便利和為他人謀取利益，二者的區(qū)別在于一個是直接利用職位的影響力，而第二個是間接利用職位的影響力，無非一個明確一個模糊罷了。立足于公職的不可謀私利說，“利用職務(wù)上的便利”的要件，僅僅意味著財物的獲得必須與所占據(jù)的公共職位相關(guān)。受賄罪的成立，確實要求財物的獲得與行為人的職務(wù)存在必要的關(guān)聯(lián)，但不能直接作為受賄罪實行行為的要求。所以這一點不宜視為受賄罪實行行為的組成部分。（三）獲取財物的認(rèn)定同樣還是立足于公職不可謀私利性的法益，獲取與職位或職務(wù)相關(guān)的財物是受賄罪的主要構(gòu)成要件。將公共職位本身當(dāng)作私有財產(chǎn)而予以謀利是受賄罪的本質(zhì)，受賄人違反的是不得利用公共職位謀取私利的禁令，獲取財物的行為指向的恰恰是謀取私利的部分。綜上，受賄罪的成立只需要利用公共職位而為自己或指定的第三人謀取私人利益，有無財物與職務(wù)行為的對價關(guān)系并不是十分必要。獲取財物是受賄罪的實行行為，也容易解決既未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題；但是根據(jù)當(dāng)下中國對于受賄罪的立法語境，“為他人謀取利益”仍然在構(gòu)成要件中需要占有一席之地，但在特殊情況下的特殊弱化也十分必要；職務(wù)關(guān)聯(lián)性作為語義上的限定，財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系早已經(jīng)不是認(rèn)定認(rèn)定受賄罪成立的充分必要條件。五、結(jié)語我國反腐敗斗爭自2013年來取得了突出的成效，經(jīng)過我黨和全體國家工作人員的肅清黨風(fēng)黨紀(jì)，現(xiàn)如今全中國上下都呈現(xiàn)良好的工作作風(fēng)。但是反腐敗斗爭是長期的并不能一蹴而就，也是艱巨的，不斷摸索的過程中也出現(xiàn)了各種爭議和分歧。從刑法的角度看，受賄罪是職務(wù)犯罪中最普遍的犯罪，也是司法實踐中認(rèn)定的難點。我國圍繞受賄罪的