非法律信息與法律的非法律化也許正在發(fā)生中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽

非法律信息與法律的非法律化也許正在發(fā)生中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽

一、法學(xué)學(xué)術(shù)影響的弱化《美國法律研究雜志》第2000年第二版是針對美國法律的專項(xiàng)資金。其中有一篇題為“非法律信息與法律的非法律化”的論文。該論文研究了美國最高法院、新澤西州最高法院以及其他一些法院之判決中引證的法律材料和非法律材料。研究發(fā)現(xiàn),自50年代以來,不僅司法判決中引證的非法律材料的總量增加了,而且相對于這些判決中所引證的法律材料的百分比也增加了。1看上去與這一點(diǎn)無關(guān),但仔細(xì)琢磨起來有關(guān)的是,自1960年代以來,美國的法學(xué)界內(nèi),以“法律與XX”為題的學(xué)科以及這些學(xué)科的研究成果急劇增加。例如法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與社會(huì)、法律與文學(xué)、法律與政治(批判法學(xué))、法律與婦女(女權(quán)主義法學(xué))、法律與種族(批判種族理論)等。其他學(xué)科如統(tǒng)計(jì)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)生物學(xué)的知識也大步侵入傳統(tǒng)的法學(xué)領(lǐng)域。法學(xué)已經(jīng)發(fā)生了一場革命性的變化。如今,美國最有影響的法學(xué)家,如果從引證率來看,幾乎全是一些“混血兒”,而不是傳統(tǒng)的法條主義法學(xué)家。2在著名的法律評論雜志上,法條主義的研究已經(jīng)相對少見,其學(xué)術(shù)影響已經(jīng)大大弱化。一個(gè)重要的證據(jù)是在1996和1997年兩個(gè)各自獨(dú)立的研究表明,在法學(xué)雜志中引證最多的文章居然是一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家(科斯)的文章。3這種影響也同時(shí)波及到了法學(xué)教育領(lǐng)域。不僅法學(xué)院內(nèi)的“法律與XX”的課程急劇增加(這意味著對于相關(guān)事實(shí)的關(guān)注在增加),而且教學(xué)方法上也開始變化。如今,在任何一所美國法學(xué)院中,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)都是學(xué)生必修的課程,至少一些主要的法學(xué)院都開設(shè)了法律與文學(xué)、批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)等課程。在教學(xué)方法上,50-60年代,美國法學(xué)院的教學(xué)方法占主導(dǎo)地位的是哈佛大學(xué)法學(xué)院首創(chuàng)的蘇格拉底式的案例教學(xué)法,只有耶魯大學(xué)法學(xué)院是例外。而如今,越來越多的學(xué)校,有越來越多的課程采用了講授、分析、論證的方法,數(shù)學(xué)公式普遍侵入了教室,案例教學(xué)法在法學(xué)教育中的普遍適用性不僅受到質(zhì)疑,它在法學(xué)院的地位實(shí)際上也逐漸受到壓縮和部分替代。4教學(xué)方法的變化并不僅僅是知識傳授方法的變革,它其實(shí)更是法律知識的變革、研究方法的變革、法學(xué)思維方式的變革。這種種現(xiàn)象說明,雖然法學(xué)至今是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,但是法學(xué)確實(shí)已經(jīng)不是一個(gè)自給自足的學(xué)科。一些法學(xué)家已經(jīng)對法學(xué)多年來所聲稱的自主性(autonomy)提出了懷疑。在他的法理學(xué)三部曲中,波斯納在第一部中首先懷疑是否有一種與一般的實(shí)踐理性不同的法律的實(shí)踐理性;5在第二部著作中,他提出要“超越法律”;6而他干脆把自己的第三部著作界定為法律社會(huì)學(xué)著作。7波斯納的30多部著作,數(shù)百篇論文,只要看看其書名或題目就足以證明這種特點(diǎn):《老齡化與老人》、《性與理性》、《法律與文學(xué)》、《法律與道德理論的疑問》、《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》等。而在一個(gè)判決中,他甚至直接寫入了數(shù)學(xué)公式。8這種現(xiàn)象并不限于波斯納個(gè)人。例如,耶魯法學(xué)院教授愛里克森在對美國加州地區(qū)的土地問題進(jìn)行了深入細(xì)致的研究之后,對政府的法律規(guī)制提出了強(qiáng)烈的批評,指出了社會(huì)中存在著《沒有法律的秩序》之可能和現(xiàn)實(shí)。9正是在這樣的背景下,本文開始時(shí)提及的那篇論文作者才預(yù)測法律的未來,是“法律的非法律化”(delegalizationoflaw)。其實(shí),追溯起來,早在一百多年前,霍姆斯就敏銳地察覺了當(dāng)時(shí)剛剛開始的這一變化。在著名的《法律的道路》中,他就曾預(yù)言:“理性地研究法律,當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者,但未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者?！?0而另一位著名法律家布蘭代茲則稱:“一個(gè)沒有研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的法律人極有可能成為人民公敵?！?1當(dāng)然這還只是美國的情況或趨勢,歐洲的情況如何呢?我對歐洲的情況并不很了解。但也了解到,其他學(xué)科的知識已經(jīng)或正在向法學(xué)全面滲透。精神病學(xué)、精神分析學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)工作、哲學(xué)也在對法律產(chǎn)生重大的影響。12法學(xué)這個(gè)古老的學(xué)科正在失去其純粹性。就在最強(qiáng)調(diào)法律自身內(nèi)在邏輯的德國,就有一些重要的學(xué)者對韋伯的法律的形式理性化提出了質(zhì)疑,主張形式化法律的實(shí)質(zhì)化。13這些變化究竟在多大程度上影響了歐洲大陸的司法實(shí)踐,我并不清楚。但是,司法歷來是“保守”的,而且由于法律制度要求穩(wěn)定,也應(yīng)當(dāng)有些“保守”。因此我們可以等待。二、法條主義和概念法學(xué)的實(shí)踐追求在這個(gè)背景下,考察中國法學(xué)過去20多年的發(fā)展歷史是有益的,會(huì)給人一些盡管還不那么確定的啟示。由于各種原因,中國當(dāng)代的法學(xué)發(fā)展所呈現(xiàn)的狀態(tài)與國外的法學(xué)是很不同的。如果一定要?jiǎng)澐蛛A段,20多年來,在我看來,大致可以分為三個(gè)階段。一是1978年到整個(gè)80年代,但在某種程度上直到今天還在延續(xù)著。這一時(shí)期的主要任務(wù)可以說是撥亂反正,確立法學(xué)的自主地位,批判左傾錯(cuò)誤。在此前,法律一直從屬于政治,因此要確立法律作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)職業(yè)以及法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科地位,勢必要從政治上論證這種合法性和正當(dāng)性,這種法學(xué)話語批判了極左的政治話語,討論了法律和法治的一些核心概念,但是在我看來,它又基本上是一種政治話語和傳統(tǒng)的非實(shí)證的人文話語。其思想理論資源基本上是廣義的法學(xué)(包括政治學(xué)),其中包括從孟德斯鳩、洛克、盧梭、馬克思、美國聯(lián)邦黨人等,甚至包括后來的韋伯的理論、現(xiàn)代化理論等。但是嚴(yán)格說來,這些思想資源并不是近代意義上的、強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)性的法律思想。我暫且稱這一派為“政法法學(xué)”。政法話語推翻了極左政治話語,從政治上構(gòu)建了法律話語的正當(dāng)性,但如果沒有法律本身的發(fā)展,法律還是找不著自身的話語和問題,找不到自己的“經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)”,就不得不討論與其他學(xué)科共享的問題,法律就無法作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科得以真正形成和確立。大致從80年代中期開始,一直貫穿了整個(gè)90年代,法學(xué)開始了自己相對獨(dú)立的發(fā)展。它在脫離流行政治話語的過程中不斷創(chuàng)造自我的專業(yè)技術(shù)性話語。通過大量吸收外國,包括中國臺灣地區(qū)的法學(xué)研究成果,中國法學(xué)開始了一個(gè)繁榮發(fā)展的時(shí)期。也是在這一時(shí)期,也許稍后,中國的法律職業(yè)也開始形成。法律職業(yè)的形成為這一法學(xué)流派的繁榮創(chuàng)造了決定性的先決條件,為這一法學(xué)學(xué)派產(chǎn)品的消費(fèi)創(chuàng)造了極好、極廣闊的市場。此后的10多年內(nèi)可以說是一個(gè)法條主義或概念法學(xué)的時(shí)期。但是由于法條主義或概念法學(xué)在當(dāng)下的中國法學(xué)界中有某種道德的或?qū)W術(shù)的貶義,因此我暫且稱第二派為“詮釋法學(xué)”。這一學(xué)派的特點(diǎn)是高度關(guān)注具體的法律制度和技術(shù)問題,注意研究現(xiàn)實(shí)生活中具體的法律問題。在中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和形成中,在中國律師業(yè)發(fā)展的推動(dòng)下,詮釋法學(xué)真正凸現(xiàn)了并實(shí)現(xiàn)了法律作為一種專門化的技術(shù)和知識的可能性,使得法律不再是一種政治理論話語,甚至也不再是政治話語的附庸,而是使它進(jìn)入了社會(huì)實(shí)踐,成為一種實(shí)踐的話語。在這個(gè)意義上,我認(rèn)為,它既是對政法法學(xué)的一種延續(xù)(在反對極左政治和空頭政治的意義上),更是一種反撥(從意識形態(tài)走向技術(shù))。這一派的主要理論資源是,《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》以及相關(guān)的理論學(xué)術(shù)著作,包括中國臺灣諸如王澤鑒這樣的學(xué)者的著作。14注意,我在此所列舉的主要是民法。但這一法學(xué)傾向的影響面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法;它包括了諸如刑法、各種訴訟法、行政法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法、房地產(chǎn)法等強(qiáng)調(diào)律師實(shí)務(wù)的部門法領(lǐng)域。大約從90年代中期開始,中國法學(xué)界又出現(xiàn)了一點(diǎn)新的氣象。有一部分法學(xué)家,出于種種原因,不滿足于對法條、概念的解釋,試圖探討支撐法條背后的社會(huì)歷史根據(jù),探討制定法在中國社會(huì)中實(shí)際運(yùn)作的狀況以及其構(gòu)成這些狀況的諸多社會(huì)條件。這一派可以暫且稱之為社科學(xué)派,盡管我將在后面論及,其中的一些人實(shí)際更側(cè)重人文,一些人更側(cè)重社會(huì)科學(xué),還有一部分人的研究甚至很容易與詮釋法學(xué)派相混淆。這一派中有相當(dāng)一部分來自前面的政法法學(xué),在這個(gè)意義上,他們同上面提到的詮釋法學(xué)學(xué)者一樣,既是對政法法學(xué)的延伸和發(fā)展,同時(shí)在一定程度上也是一種反撥。他們不滿足于僅僅用政治話語批判極左政治,希望對法律制度的發(fā)展變化有更深刻的了解。另一方面,或者是由于對于思想、理論或“學(xué)術(shù)性”的偏好,而努力尋求18、19甚至20世紀(jì)西方的人文(主要是政治哲學(xué)和道德哲學(xué))的資源;15或者由于當(dāng)年學(xué)習(xí)專業(yè)(理論法學(xué)或歷史法學(xué))的限制,也沒有足夠的意愿甚或能力進(jìn)入詮釋法學(xué),因此進(jìn)入法律理論、歷史研究的領(lǐng)域——突出表現(xiàn)為廣義的法律文化的研究。16面臨著同樣的或類似的問題,但還有一部分人更多走近了或走進(jìn)了社會(huì)科學(xué),包括經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、社會(huì)理論、話語理論、文學(xué)批評理論等;相對說來,這些學(xué)者更注重當(dāng)代社會(huì)科學(xué)的實(shí)證研究傳統(tǒng)。17因此,盡管這一學(xué)派內(nèi)部也是紛繁復(fù)雜,但其最大的共同特點(diǎn)就是——自覺地或迫不得已地——不把法律話語作為一個(gè)自給自足的體系,而是試圖從法律話語與社會(huì)實(shí)踐聯(lián)系起來予以考察,考察其實(shí)踐效果。他們對法律的批評更側(cè)重于實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系,發(fā)現(xiàn)法律實(shí)踐的制度條件,而不限于一般的政治批判或道德批判。構(gòu)成這一學(xué)派的其實(shí)還有一部分部門法的學(xué)者,例如,以研究知識產(chǎn)權(quán)法為主的馮象,以研究民商法為主的方流芳,以及以或曾以研究程序法為主的顧培東、龍宗智、王亞新等人的研究,18都同時(shí)具備了法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)兩方面的優(yōu)勢。事實(shí)上,這種類型的研究已經(jīng)延伸到諸如網(wǎng)絡(luò)法,金融法,乃至公司法等許多部門法。在這些部門法的研究中都很難以法條為主導(dǎo)了,也不是以詮釋為主,而是必須高度關(guān)注現(xiàn)實(shí)的制度變遷。只要看一看民法、刑法的相對說來高度穩(wěn)定的體系和概念,19再看一看諸如金融、網(wǎng)絡(luò)之類“法律”著作在過去10年內(nèi)的急劇變化或突然興起,就可以看出這些部門法與民刑法之間的差別。盡管在這些部門法領(lǐng)域中,法條仍然是重要的,但法條僅僅是制約這些部門發(fā)展的重要制度條件之一,甚至未必是重要的制約,并且法條也要不斷變化。確實(shí),當(dāng)金融制度在不斷變化革新之際,在新的金融衍生工具不斷繁殖之際,當(dāng)金融市場不斷擴(kuò)展之際,金融交易的時(shí)空都在發(fā)生劇變之際,金融法的學(xué)者根本就無法僅僅關(guān)注一些法條、規(guī)則或原則,勢必而且已經(jīng)開始走出法條和概念,必須不斷關(guān)注規(guī)則、制度的實(shí)際變化,關(guān)注法律的實(shí)際運(yùn)作,關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)中金融理論的發(fā)展,關(guān)注新的金融法的理論和實(shí)踐。20近年來,橫空出世的網(wǎng)絡(luò)法也是如此,它不僅很難納入任何一個(gè)部門法,甚至很難依據(jù)現(xiàn)有的任何法律理論、原則、法條來有效處理;它必須具體地分析現(xiàn)實(shí)問題,提出某種具體的解決辦法,考慮到網(wǎng)絡(luò)帶來的社會(huì)重大變化,并在此基礎(chǔ)上作出某種其實(shí)有很大風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測和選擇。再比如,當(dāng)前比較普遍關(guān)心的關(guān)于司法制度和改革的研究,21也不可能僅僅關(guān)心法條、原則,而必須進(jìn)行各種類型的研究。因此,這一流派的形成,即使是側(cè)重社會(huì)科學(xué)理論的分支,也并不如同一些學(xué)者假定的那樣是由于一些外來理論的推動(dòng),真正推動(dòng)這一研究的是當(dāng)代中國的社會(huì)問題和法律實(shí)踐。例如,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中王海問題引出的消費(fèi)者定義的問題,表面看來討論的是消費(fèi)者這個(gè)概念的本質(zhì),是一個(gè)法條主義的問題,是一個(gè)法律解釋的問題,但實(shí)際是社會(huì)實(shí)踐的需求界定了這一概念。在這一過程中,人們實(shí)際上不得不運(yùn)用傳統(tǒng)上并不屬于法學(xué)的某些經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)理論,或者通過運(yùn)用個(gè)人智慧實(shí)際獲得了一些與這些非法學(xué)研究結(jié)果一致的結(jié)論。社會(huì)實(shí)踐促動(dòng)這一發(fā)展。這三個(gè)法學(xué)學(xué)派今天在不同程度上還共同存在,構(gòu)筑了當(dāng)代中國法學(xué)的基本格局。但首先必須指出,這三派研究的邊界并不明確、清晰。甚至某一位學(xué)者的眾多研究成果無法貼上一個(gè)共同的標(biāo)簽,他們的研究或多或少地橫跨了兩派甚至三派。例如王利明的新著《司法改革研究》,一方面明顯有政法話語的成分,另一方面他的這一研究又與他的專長民法研究相聯(lián)系,著重法條和概念層面的制度分析,有比較強(qiáng)的詮釋法學(xué)的傾向;但是,他之所以研究這個(gè)問題,顯然又與他對當(dāng)代中國司法制度和中國現(xiàn)實(shí)的關(guān)切有關(guān),在其法條和概念主導(dǎo)的分析中,不時(shí)會(huì)閃現(xiàn)出對制度運(yùn)作的社會(huì)的考察和判斷,盡管不夠深入。又比如,梁治平的研究,其早期的著作22明顯有很強(qiáng)的政治話語派色彩,中期轉(zhuǎn)向文化研究,近年的研究,例如《清代習(xí)慣法》,則明顯受到社會(huì)科學(xué)的一些影響。過去20多年的法學(xué)發(fā)展很快,研究成果也很多,在這里不可能一一列舉,列舉的也未必可以作為代表,即使作為代表也未必就是值得表彰的。而且還必須注意,這里的歸類也僅僅是一種便于反思的分類,從不同的視角完全可以作出同樣成立的然而非常不同的分類。三、法律的規(guī)則體系:技術(shù)導(dǎo)向的法律制度設(shè)計(jì)如果上面的分類可以成立,那么我們就可以看到三種不同的研究范式。所謂范式,大致可以說是指獲得了一批堅(jiān)定擁護(hù)者“學(xué)術(shù)共同體”,同時(shí)又為某個(gè)領(lǐng)域提供了比較穩(wěn)定且有待解決的一組核心問題、解決問題的基本進(jìn)路和共享規(guī)則的研究成果。23如果用這個(gè)概念來分析中國當(dāng)代的法學(xué)研究,我們大致可以說政法法學(xué)的基本問題是要把法學(xué)的一些有某種政治禁忌的題目從極左政治或僵化政治中解脫出來,使之能夠成為一個(gè)公眾的、學(xué)術(shù)的話題。其方法大致是用新的、在當(dāng)代具有政治合法性的話語抨擊一些極左的信條,呼吁法學(xué)界的共同努力。但是,這種話語注定了仍然強(qiáng)調(diào)政治話語的合法性。因此其規(guī)則基本是政治的,而不是技術(shù)的或狹義的學(xué)術(shù)的。它的規(guī)則和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“政治正確”,例如法律本質(zhì),例如法治與法制之爭,例如同國際接軌和法律移植。一般說來,這種學(xué)術(shù)討論實(shí)現(xiàn)已經(jīng)確定了正確的、不容置疑的概念或提法。而且關(guān)鍵也僅僅在于“提法”。詮釋法學(xué)的核心問題是構(gòu)建一個(gè)概念系統(tǒng)基本完整、自洽且能夠有效傳達(dá)和便于運(yùn)用的法律規(guī)則體系。它是技術(shù)導(dǎo)向的,盡管它的實(shí)際功用并不僅限于技術(shù)。必須指出,它同樣具有政治性,它是化解、顛覆極左政治、空頭政治的有效武器。在市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的中國當(dāng)代的社會(huì)改革和變革中,這種法律話語的發(fā)展和急劇繁衍,為社會(huì)的法律服務(wù)和法律作為世俗職業(yè)的發(fā)展提供了強(qiáng)大的且從總體看來是積極的動(dòng)力,對于廣大人民的社會(huì)生活具有巨大的社會(huì)意義。對于法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科之發(fā)展同樣具有巨大的意義。其主要方法是概念分析,規(guī)則分析。其基本規(guī)則是法律實(shí)務(wù)的實(shí)際接受、巨大的社會(huì)實(shí)踐效用以及概念邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)自洽。社科法學(xué)的核心問題是試圖發(fā)現(xiàn)法律或具體規(guī)則與社會(huì)生活諸多因素的相互影響和制約,它不大關(guān)心提法的正確與否,甚至不滿足于是否當(dāng)下有用,而是試圖發(fā)現(xiàn)“背后”或“內(nèi)在”的道理。它有某種自覺的或不自覺的理論追求、求真意聲或稱知識霸權(quán)。由于其關(guān)心的不是具體的法律概念、體系和法條,它的視野實(shí)際勢必有某種擴(kuò)張性,而必須對社會(huì)各種制約或促成法律運(yùn)作的各種社會(huì)因素有所了解,對與法律有關(guān)的某些學(xué)科的研究成果有所了解,在這一過程中,甚至不無可能形成某種從法律制度切入的一般社會(huì)理論或理論命題。然而,盡管這一派非常強(qiáng)調(diào)法律的學(xué)術(shù)性,但是它的關(guān)注說到底并不是為了學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù),而還是為了社會(huì)而學(xué)術(shù)。在這個(gè)層面上,它與其他兩派學(xué)術(shù)其實(shí)沒有根本的區(qū)別,只是由于社會(huì)條件的變化,它無需象政法法學(xué)那樣以高調(diào)的或先驗(yàn)正確的政治態(tài)度強(qiáng)調(diào)法律。盡管同樣強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,但是它與詮釋法學(xué)也有所不同。詮釋法學(xué)大致認(rèn)為法律基本是一個(gè)自給自足的學(xué)科,而社科法學(xué)派認(rèn)為法學(xué)和法律的發(fā)展必須不斷從各個(gè)學(xué)科汲取新的知識。同樣發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)與規(guī)則的沖突,詮釋法學(xué)派可能優(yōu)先假定規(guī)則的優(yōu)越,因此更多強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)對于規(guī)則的服從;而社科法學(xué)派則力求不假定現(xiàn)實(shí)或規(guī)則任何之一具有天然的優(yōu)先性,更多強(qiáng)調(diào)首先要理解現(xiàn)實(shí)與規(guī)則之間沖突的機(jī)理,在研究和發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上作出調(diào)整規(guī)則或改變現(xiàn)實(shí)的判斷。盡管都強(qiáng)調(diào)知識的重要性,詮釋法學(xué)可能更重視對已有的法學(xué)知識的尊重,更多承繼過去,而后者更強(qiáng)調(diào)對新的知識的發(fā)現(xiàn)和知識的發(fā)展,更多面向未來。這些特點(diǎn)可以說大致構(gòu)成了社科話語派共同分享的規(guī)則。因此,毫不奇怪,在政法學(xué)派中一直都存在著政治上左和右的爭論,論辯者往往會(huì)質(zhì)疑論辯者的政治動(dòng)機(jī)甚至政治道德等。而在后兩個(gè)學(xué)術(shù)流派中,已經(jīng)基本摒棄了這種從政治維度上展開的學(xué)術(shù)討論,嚴(yán)格說來,左或右這樣的概念已經(jīng)不是這兩個(gè)學(xué)派爭論的核心問題,政治正確已經(jīng)不是其研究成果的評判標(biāo)準(zhǔn)。只是由于習(xí)性或由于特定的功利,還不時(shí)有人會(huì)不留意地把實(shí)際屬于政法學(xué)派的概念和命題帶進(jìn)學(xué)術(shù)爭論中,從政治的角度評判學(xué)術(shù)論證。如果說,這三種學(xué)派的相繼出現(xiàn)標(biāo)志著法學(xué)學(xué)術(shù)范式的轉(zhuǎn)換的話,那么,“政治正確”在后兩派學(xué)術(shù)中的遺留,或者強(qiáng)調(diào)政治正確的政法話語不時(shí)還會(huì)侵入到后兩類學(xué)術(shù)討論中來,則意味著這種范式轉(zhuǎn)換還并沒有最終完成和確立。四、科學(xué)、法律、法學(xué)。在法律領(lǐng)域,科學(xué)由于專業(yè)的訓(xùn)練、研究方向以及可能還有個(gè)人的氣質(zhì)和偏好,我個(gè)人在許多法學(xué)家看來可能更多屬于第三學(xué)派,但是我并不試圖褒揚(yáng)社科學(xué)派。相反,在我看來,這三派在當(dāng)代社會(huì)都有或曾有過自己的社會(huì)功能。隨著中國社會(huì)的發(fā)展變化,在我看來,政治話語派的在狹義上的法學(xué)研究中的顯赫地位會(huì)逐步被替代,事實(shí)上已經(jīng)基本被取代,盡管這一派所關(guān)注的問題并不一定在社會(huì)中被湮滅。這一派所起到的社會(huì)功能有可能將為更多的非法律職業(yè)的知識分子所扮演,由社會(huì)活動(dòng)家來扮演,而不是由學(xué)術(shù)法律人或?qū)崉?wù)法律人來扮演。因此,在這個(gè)意義上,并且也僅僅是在這個(gè)意義上,政法法學(xué)將逐漸在當(dāng)代中國法學(xué)的舞臺上隨著中國社會(huì)的發(fā)展而隱退,隨著法學(xué)研究的日益專業(yè)化而隱退,且僅僅是“隱退”而已。政治標(biāo)簽的翻新、自我排隊(duì)和給他人排隊(duì)的做法在法律學(xué)術(shù)界會(huì)變得越來越?jīng)]有意義。但是,隱退并不意味著政法學(xué)派沒有價(jià)值,而只是說,它已經(jīng)基本完成了其歷史使命。正如同美國60年代現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的隱退僅僅是因?yàn)槊绹姆▽W(xué)家都是現(xiàn)實(shí)主義者了。24在未來中國法學(xué)中起主導(dǎo)作用的更可能是詮釋法學(xué)和社科法學(xué)。但是,這兩派在社會(huì)中所起到的作用是不同的。對于法治和法學(xué)的發(fā)展來說,它們的功能是互補(bǔ)的,盡管它們之間不無可能產(chǎn)生激烈的、有時(shí)甚至是意氣化的爭論。在我看來,詮釋法學(xué)的主要功用將在于建立穩(wěn)定的庫恩意義上的“常規(guī)科學(xué)”,25它不僅是生產(chǎn)大量滿足社會(huì)法律實(shí)務(wù)需求的法律人(包括學(xué)術(shù)法律人的初步訓(xùn)練)最主要裝配流水線,而且它的精神產(chǎn)品往往直接關(guān)注法條、規(guī)則、文字,對在一個(gè)個(gè)具體案件中必須作出實(shí)在判斷的職業(yè)法律人也非常有用。它有一個(gè)巨大的買方市場,同時(shí)也有一個(gè)巨大的以職業(yè)法律人為主體的維護(hù)這一常規(guī)科學(xué)的利益集團(tuán)。因此,任何人以為所謂的學(xué)術(shù)優(yōu)劣將決定的法學(xué)學(xué)術(shù)格局的人都會(huì)這種現(xiàn)實(shí)面前碰得鼻青眼腫。因?yàn)?在大眾的消費(fèi)文化占主導(dǎo)的現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)中,真正決定學(xué)術(shù)格局的是消費(fèi)者,而不是生產(chǎn)者。這一點(diǎn),不僅為西方的經(jīng)驗(yàn)證明,而且中國港臺以及近年來內(nèi)地的大眾文化的興盛也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。26但是社科法學(xué)必定會(huì)在中國占有相當(dāng)重要的一席之地,甚至有可能比歐美國家的類似學(xué)科狀況更為重要一些。原因首先是,任何一個(gè)社會(huì)都不會(huì)僅僅只有常規(guī)科學(xué),總會(huì)有一些人更喜好打破沙鍋問到底的,喜歡抬杠,有更多地好奇心,而不滿足常規(guī)科學(xué)設(shè)定的軌跡。有這樣的人,就一定會(huì)有這樣的學(xué)問產(chǎn)生,盡管他們的市場未必很大。這種社科法學(xué)一般需要更多的智識性投入,并且在法律市場上經(jīng)濟(jì)回報(bào)率比較低,因此,不會(huì)有很多人進(jìn)入這一領(lǐng)域;但也正因此,稀少又可能提升其在學(xué)術(shù)市場中的價(jià)值。其次,中國社會(huì)在許多方面都正處于一個(gè)轉(zhuǎn)型期,并還會(huì)持續(xù)比較長的一段時(shí)間,而轉(zhuǎn)型期的問題往往是常規(guī)科學(xué)難以回答的,必須更多地研究;中國同時(shí)又是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的大國,外國的各類法律知識經(jīng)驗(yàn)如能在中國適用,都必須有某種程度的驗(yàn)證、調(diào)試和修訂,而這個(gè)工作也不是詮釋法學(xué)家在其學(xué)科范式之內(nèi)可以解決的。27而必須主要依賴社科法學(xué)學(xué)者在關(guān)注現(xiàn)實(shí)、注重實(shí)證研究的基礎(chǔ)上來完成,甚至作出某些理論上的貢獻(xiàn)。因此,社科法學(xué)更可能在法學(xué)領(lǐng)域中,而不是在法律領(lǐng)域中,扮演一個(gè)突出的角色。必須注意,在目前中國學(xué)術(shù)法律人甚至一般人的心目中,理論高于實(shí)務(wù),學(xué)術(shù)高于實(shí)用。因此,我上述的一些更多屬于猜想的預(yù)測可能會(huì)傷害一些主要是屬于詮釋學(xué)者的自尊心,可能認(rèn)為——由于我自己的學(xué)術(shù)定位——我在王婆賣瓜自賣自夸,以一種虛幻的未來來激勵(lì)現(xiàn)在的生存勇氣。如果這樣理解,那就是誤解了我。在我看來,理論和實(shí)務(wù),學(xué)術(shù)與實(shí)用,對于兩者均同樣需要的社會(huì)來說,并無高低貴賤之分,都只是三百六十行中的一行而已。我個(gè)人當(dāng)然會(huì)有自己的學(xué)術(shù)追求,是我的立身之本;但是我也完全知道這僅僅是我個(gè)人的偏好而已,我無法站在一個(gè)“客觀的”立場上,用一個(gè)客觀的尺度衡量某種法學(xué)一定比另一種法學(xué)在絕對意義上價(jià)值更高。因此,我在做上面的分析時(shí),絲毫不隱含對詮釋法學(xué)的輕視或?qū)ι缈品▽W(xué)的抬高。這里的分類對于廣泛的法律、法學(xué)消費(fèi)者來說,是沒有意義的。因?yàn)?在他們看來,轉(zhuǎn)用一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話,那就是世界上只有兩種法學(xué),做得好的和做得不好的法學(xué)。因此,任何學(xué)者都無需為自己搭的車而沾沾自喜或悶悶不樂。即使我說了這些話,還是不能排除有人會(huì)作出其他理解,并展開我力求避免的對于法律學(xué)術(shù)發(fā)展無益的爭論(甚至我這句話本身都有可能被當(dāng)作爭論的話題)。在中國這個(gè)太容易道德化的學(xué)術(shù)大環(huán)境中,哪怕是一個(gè)事實(shí)的描述,人們也會(huì)首先向其中注入然后再從中抽出價(jià)值的判斷。但在說完這些話之后,我將不再在這一點(diǎn)上做更多解釋。五、規(guī)則的變化上面的判斷是基于我們這個(gè)世界的基本條件或目前的趨勢不變才能成立。但是,我們的社會(huì)正在發(fā)生一些重大的變化。如果注意本文開始時(shí)引證的那篇文章,以及考察造成其討論之現(xiàn)象發(fā)生的社會(huì)條件或原因,也許,我們甚至應(yīng)當(dāng)對社科法學(xué)的前景有一種更為“樂觀”的態(tài)度。我知道對正在發(fā)生的事件作出預(yù)測是愚蠢的,十猜九不中,剩下的那一中也許還只是瞎貓碰上了死老鼠。預(yù)言者死了。但是我們既然生活在這樣一個(gè)急劇變化的時(shí)代,如果有一定的事實(shí)根據(jù),又不怕出丑,也許我們還是可以做某些預(yù)測;最多我們只是留給后人一個(gè)笑柄而已,而多少人曾經(jīng)在這條路上倒下去了!我的關(guān)于社科法學(xué)的猜測是基于當(dāng)代的信息技術(shù)和信息交流技術(shù)的高速發(fā)展,基于更多的專業(yè)化的實(shí)證研究成果的出現(xiàn)以及它們的方便獲得。這些因素此刻正在改變我們的生活世界。如果這一點(diǎn)是可靠的,那么,可以預(yù)見法律在其專業(yè)化的同時(shí)又可能會(huì)變得更加非專業(yè)化,出現(xiàn)一個(gè)“法律的非法律化”悖論。法律會(huì)引證更多的社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)甚至自然科學(xué)的研究成果獲得一個(gè)合理的解決糾紛的判決,而不是更多引證主要依賴政治性權(quán)威的法律材料和規(guī)則來獲得一個(gè)合理的判決。會(huì)有更多的其他學(xué)科的學(xué)者逐漸加入到那個(gè)虛構(gòu)出來的“法學(xué)共同體”中來。因?yàn)?從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看,之所以需要法律,依賴規(guī)則,一個(gè)重要的原因是依據(jù)法律規(guī)則可以減少?zèng)Q策所必須的信息需求。而如果這些信息能夠比較便利地獲得,就沒有理由一定要依賴政治合法性來決策。這只是也許。因?yàn)?信息的增加并不意味著信息的完全;而只要信息不完全,規(guī)則就總是需要的,法律因此就不可能被完全替代。在這個(gè)意義上,我并不相信會(huì)有哪一天“哲學(xué)王”的統(tǒng)治會(huì)成為現(xiàn)實(shí),法治仍然是人類社會(huì)一個(gè)永恒的必須。這是從抽象的層面上看。但放到具體的層面,法律和法學(xué)則有可能發(fā)生巨大的變遷。由于信息的便利獲得,至少在一些領(lǐng)域內(nèi),原先將不得不依賴規(guī)則的決定完全有可能更多依賴信息的獲得而決定。例如,在沒有DNA檢測手段的某些刑事或民事案件審判中,可能就不得不依賴或更多依賴舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則來決定,而有了DNA手段,至少在某些案件中,則更可能就取決于一個(gè)簡單的化驗(yàn)。又比如,如果生物學(xué)和化學(xué)研究發(fā)現(xiàn)某些人的違法犯罪確定與人的基因或