當前電信網絡詐騙犯罪涉及罪名判定

當前電信網絡詐騙犯罪涉及罪名判定史亞杰【摘要】電信網絡詐騙3嘿與現(xiàn)場實施的詐騙相比,突破了時間、空間限制,更具有隱蔽性.該行為所涉及的犯罪對象、罪行為、犯罪方法非常復雜，因此，在司法實踐中對其可能涉及的罪名存在爭議.文章主要針對當前電信網絡詐騙犯罪涉及的主要罪名進行梳理和判定,為電信網絡詐騙犯罪的偵辦和懲治提供借鑒和參考.【期刊名稱】《遼寧公安司法管理干部學院學報》【年(卷)，期】2017(000)001【總頁數(shù)】4頁(P80-83)【關鍵詞］電信網絡詐騙;詐騙罪;盜竊罪;侵犯公民個人信息罪【作者］史亞杰【作者單位】遼寧公安司法管理干部學院，遼寧沈陽110161【正文語種】中文【中圖分類】DF623近些年來電信網絡詐騙犯罪發(fā)案率非常高，盡管我國對該類犯罪實行高壓嚴打,但是效果甚微。究其主要原因在于電信網絡詐騙與現(xiàn)場實施的詐騙相比，突破了時間、空間限制，更具有隱蔽性。該行為所涉及的犯罪對象、犯罪行為、犯罪方法非常復雜。因此，在司法實踐中對其可能涉及的罪名存在爭議。本文主要針對當前電信網絡詐騙犯罪涉及的主要罪名進行梳理和判定,為電信網絡詐騙犯罪的偵辦和懲治提供借鑒和參考。詐騙罪和盜竊罪從概念和犯罪構成的角度來區(qū)分，差異是非常明顯的，但由于近年來盜騙結合的案件日益增多，使該類案件在罪名判定上出現(xiàn)了問題和爭議。因此,能夠真正把握詐騙罪與盜竊罪的界限，準確地對具體案件進行罪名判定,具有重要的理論和現(xiàn)實意義。(―)詐騙罪與盜竊罪的法律界限我國刑法第264條、266條對盜竊罪和詐騙罪進行了明確規(guī)定，一般情況下，區(qū)分兩罪并不難。根據(jù)我國刑法第266條的規(guī)定和我國刑法學界的通說，詐騙罪的構成以及行為發(fā)展過程是:首先，行為人通過隱瞞事實真相或者捏造事實的欺騙行為使受騙人產生了錯誤認識;其次，受騙人在錯誤認識的基《出上處分或者交付了受害人的財產;再次，受騙人在錯誤認識的基礎上"自愿"交付或處分了財物，行為人和其他人在以上過程的基礎上取得了財產而受害人也因此遭受了損失。盜竊罪與詐騙罪主觀上都強調非法占有，盜竊罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于客觀表現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人采取秘密竊取手段取得財物。而如何理解秘密竊取行為成為區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的重要方面：第一，“竊取"主要表現(xiàn)為行為人違反被害人的意志,秘密竊取并占有他人財物。也就是說，對于財物所有人來說,竊取行為是隱藏的,沒有被被害人發(fā)覺的，當然這里只針對被害人,不包括其他人;第二，被害人在不知情的情況下,財物被竊取，自然主觀上是不愿意或者說不自愿的;第三，行為人竊取財物當時所采取的手段是秘密的，沒有被害人的參與;第四，行為人竊取的對象只是財物，對被害人的人身不產生危害。以上對于詐騙罪和盜竊罪的分析，兩罪主要的區(qū)分界限體現(xiàn)在行為人是否采用了欺騙的手法和被害人是否具有處分行為兩個方面。詐騙罪強調行為人采用"欺詐蒙騙"手段,盜竊罪強調行為人采用秘密竊取手段，但是，在具體案件的定性上除了要區(qū)分這點以外,還要找到兩罪區(qū)分的關鍵。（二）區(qū)分和認定詐騙罪與盜竊罪的關鍵從上述對詐騙罪法律界限的三個方面分析來看,區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關鍵在于最后一點上，即受害人是否在錯誤認識的基礎上"自愿”交付或處分了財物。也可以概括為受害人是否存在“處分行為”,而認定是否存在處分行為，相對有效的標準是確定財物占有的歸屬［1］。在司法實踐中，網銀用戶收到進行網銀升級的短信，按照信息所提供的網址鏈接進行升級后，發(fā)現(xiàn)賬戶內的錢款被人轉走。這類案件在發(fā)布時，通常稱為"網銀升級詐騙案"。類似這樣的案件被定性為詐騙罪是不準確的。對于這類盜騙結合的案件,要根據(jù)具體案情,結合行為人犯罪時采用的犯罪手段和被害人是否具有處分自己財產的意思和行為來準確判定構成詐騙罪還是盜竊罪。如果行為人主要是通過秘密竊取的手段獲得財產,虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為只是為秘密竊取創(chuàng)造條件或者掩護,被害人對財產沒有處分的意思和行為，應該定性為盜竊罪。如果行為人主要是通過欺詐行為使受害人陷入錯誤認識后，受害人在錯誤認識的基礎上"自愿"處分了財產，將財產交付給了行為人，秘密竊取的行為只是次要行為和輔助手段，應該定性為詐騙罪。如果行為人設立虛假網站,誘騙不知情的用戶在該假冒網站上點擊植入計算機程序的虛假鏈接,通過該鏈接騙取用戶的銀行賬號和密碼后，將其賬戶內的錢轉走。行為人看似采用了"騙”的手段，但這種手段主要是為了秘密竊取受害人的財物而設定的輔助行為，被害人對于財產沒有處分的意思表示和行為,更談不上"自愿"交付財產，應該認定為盜竊罪。2016年8月19日，18歲的山東臨沂女孩徐玉玉被騙走了家人東拼西湊的9900元學費，有B結而死。這則引起社會廣泛關注和熱議的電信網絡詐騙案件中作案者如何做到"精準詐騙”成了本案的焦點。實施詐騙者必定難逃法律的懲處，可從案件源頭上看，是誰提供了如此精準的信息，讓騙子大行其道?在司法實踐中打擊和準確認定侵犯公民個人信息行為已經成為在源頭上防范和懲治電信網絡詐騙犯罪的當務之急。2015年8月29日，《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（七）》的基礎上進行了修改，將犯罪主體的范圍擴大了，"情節(jié)特別嚴重”的法定刑也進行具體規(guī)定，但是卻沒有具體規(guī)定該罪認定的關鍵問題一"個人信息”和“情節(jié)嚴重”的認定標準，在司法實踐中亟須正確的理解和適用。（―）侵犯公民個人信息3麟中個人信息在司法實踐中如何界定公民個人信息的司法認定涉及的種類繁多，非常復雜,在司法實踐中包括公民的身份信息、財產信息、通訊信息、行蹤信息、交易信息等，具體認定的時候會造成一定程度的混亂，而各國對于個人信息的定義也存在差別，很難借鑒。目前我國也沒有出臺相關法律法規(guī)明確"個人信息”的概念和范圍。因此,在當前理論研究和實踐適用經驗的基礎上，總結出公民個人信息的界定范圍是最為有效的解決途徑。."公民個人信息”的范圍和存在形式刑法關于公民個人信息的概念強調與公民個人相關的、能夠識別其身份的事實和資料，都可以被認定為個人信息，它可以以各種形式存在，可以是身份證號、指紋這樣唯一專有的唯一性信息，可以是姓名、電話等有效信息，也可以是年齡、職業(yè)這樣的共享信息。目前從法律法規(guī)的界定來看，最為合理的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》（公通字[2013]12號）的規(guī)定，該規(guī)定明確列舉了公民的個人信息包括公民姓名、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位等能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的信息[2]。."公民個人信息”的屬性和特征我國理論界對于公民個人信息的屬性主要有"關聯(lián)性”、"識別性”和"隱私性”這三種分歧。根據(jù)上文中的《通知》，在司法實踐中要界定公民個人信息，必須具備兩個重要的屬性和特征。識別性主要指他人能夠根據(jù)公民的信息直接或者間接識別出公民的特定身份。例如姓名、年齡、身份證號碼等個人信息，在法律上有重要的保護價值。隱私性主要指公民個人的私密性信息，公民對這些涉及隱私的信息不愿意泄露或暴露，以防止他人對其自身權益造成損害。(二)侵犯公民個人信息罪"情節(jié)嚴重”的認定標準《刑法修正案(九)》對侵犯公民信息罪的規(guī)定增加了"情節(jié)嚴重"情形下的法定刑檔次，但是卻沒有明確"情節(jié)嚴重”的具體判斷標準,導致在司法實踐中出現(xiàn)情節(jié)基本相同的案件，在認定時出現(xiàn)較大差別的司法亂象。當前理論界對該罪"情節(jié)嚴重”的判斷標準多采用張明楷從犯罪構成要件的內涵和外延確定情節(jié)是否嚴重o主要表現(xiàn)在以下方面：犯罪主體犯罪主體的特定身份。實踐中，公民個人信息的泄露往往來自于特定機關，而這些特定機關的領導或者工作人員對公民的個人信息具有保護或者保管的義務，如果這些特定人員實施了出售或者非法提供公民信息的行為，就應屬于本罪的"情節(jié)嚴重“[4]。(2)犯罪主體的犯罪目的。犯罪主體非法獲取或者利用公民個人信息的目的是獲得^法利益或者實施其他犯罪就應該認定為“情節(jié)嚴重“o需要強調的是，如果犯罪人尚未實際取得非法利益的，應當結合其他情節(jié)綜合判斷。犯罪對象行為人侵害公民個人信息構成犯罪時，其犯罪對象是公民個人信息。公民個人信息的數(shù)量最能直接地體現(xiàn)該罪對于社會的危害性。而目前法律或者司法解釋關于個人信息的具體條數(shù)沒有明確規(guī)定。在具體案件中，由于存儲信息、交易信息這類電子證據(jù)固定和取證困難造成公民個人信息的數(shù)量很難認定［5］。司法實踐中,在以公民個人信息數(shù)量為入罪標準的同時，也要根據(jù)公民個人信息的可靠性、完整性、涉私性等不同情況來量化。（1）侵害個人身份等昔通信息，可以參照兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以5000條作為侵害公民個人信息定罪處罰的基準［6］。（2）侵害個人金融信息和個人隱私信息的參照關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件的司法解釋，金融信息以身份認證10組以上，獲取其他信息以500組以上身份認證信息作為情節(jié)嚴重的標準。犯罪行為犯罪人實施侵害行為的次數(shù)越多,其主觀惡性越深，所產生的社會危害也越大。行為人如果在實施侵害行為時采用了暴力、脅迫、欺詐等手段,或者有組織、有規(guī)模地非法提供、出售、獲取公民個人信息，就應認定為"情節(jié)嚴重”。犯罪結果侵犯公民個人信息犯罪是詐騙、盜竊等犯罪的上游犯罪，公民個人在信息泄露后受損害的程度也是"情節(jié)嚴重”的重要標準，如果因為信息的非法披露產生了實際損害就應該認定為"情節(jié)嚴重”［7］。電信網絡詐騙犯罪一般具有完備的集團化組織，分工協(xié)作精細，各階段的行為涵蓋了設備購買、撥打電話、群發(fā)短信、假冒身份虛構事實、騙取錢款、轉賬取款等行為過程。根據(jù)我國《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定,行為人在實施以上行為時，如果主觀上明知他人是在實施詐騙犯罪,應該以詐騙罪的共同犯罪論處。根據(jù)該規(guī)定如果各階段行為主體之間存在共謀或犯意聯(lián)絡構成詐騙罪是毫無疑問的。但在司法實踐中，由于主犯難以抓獲，而公安機關抓獲的具體實施者，往往以對案件事實不知情為由辯解，加之其行為獨立，難以獲取有效證據(jù)證明其與主犯有共同的犯罪故意,因此,對于電信網絡詐騙犯罪中共同犯罪行為的認定已經成為該類案件偵辦的重點和難點。(―)電信網絡詐騙犯罪中無法認定共同故意的相應罪名判定在電信網絡詐騙犯罪中要認定具體實行行為人與主犯的共同故意可以審查一些基礎事實,主要包括:第一，具體實施行為人與主犯是否共謀、同案犯的供述中是否能證明其有犯意聯(lián)絡以及其他證據(jù);第二，是否多次參加詐騙犯罪或者是整個電信網絡詐騙犯罪利益鏈條中的重要環(huán)節(jié)，形成了固定的組織結構;第三，在辦理銀行賬戶、轉賬、取款等環(huán)節(jié)時,具體的時空條件;第四，具體實施行為人與主犯是否具有親屬、朋友或是單純的雇傭的關系等等。通過對以上基礎事實的審查，可以幫助認定是否構成詐騙罪的共犯，而如果確實無法證實有共同犯罪故意的，可以按照妨害信用卡管理罪、侵犯公民個人信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等相應的罪名定罪處罰［8］。(二)電信網絡詐騙犯罪中幫助取款行為的認定在電信網絡詐騙案件中，幫助取款人為了逃避司法機關的偵查，往往多地區(qū)實施取款、轉移贓款的行為，而對于這些幫助取款人罪名的認定問題，司法實踐中存在爭議較大。如果能夠確定幫助取款人與電信網絡詐騙犯罪行為人主觀上存在共同故意,或者其所取得的款項是通過參與電信網絡詐騙犯罪所得，當然可以認定構成詐騙罪。但在具體案件實施過程中,除了事先與主犯存在共同故意的典型幫助行為人之外,還有專門的取款人,這類取款人主要呈現(xiàn)行為獨立、主觀不存在明顯的犯意聯(lián)絡、取款行為發(fā)生于電信網絡詐騙犯罪之后、按勞取酬、不參與分贓等特點，使幫助取款行為的罪名判定陷入困境。1.幫助取款行為人主觀明知的認定在電信網絡詐騙案件中對于幫助取款行為人主觀明知的認定,要在被告人口供、同案犯供述的基礎上,結合犯罪的具體情形以及取款行為地的特定環(huán)境背景和取款的時空條件來認定。在司法實踐中，一些地區(qū)，幫助取款行為成為一種特定行業(yè)，對取款來源、性質已經形成了地方性"共識"，這種在特定背景和時空條件下的明知應該認定為其主觀上有共同故意。而如果幫助取款行為人的取款行為呈現(xiàn)出不同于正常取款行為的異常特征,在沒有相反證據(jù)的情況下,也可以推定幫助取款人的主觀上明知故意[9]。2.幫助取款行為類型化的罪名判定幫助取款行為罪名判定的焦點是電信網絡詐騙行為人的犯罪行為是否實施完畢或者詐騙犯罪既遂，其主要標準是電信網絡詐騙犯罪行為人是否占有和取得了被害人的錢款。在該類案件辦理過程中，可以將幫助取款行為分為兩種類型:(1)持自己提供的銀行卡幫助取款。這種類型的行為，幫助取款行為人不僅向電信網絡詐騙犯罪團伙提供作為犯罪工具的銀行卡，而且利用該銀行卡幫助取款,在電信網絡詐騙犯罪實施完畢和既遂之前就已經參與實行行為，應該判定為詐騙罪共同犯罪[10]。持電信詐騙犯罪團伙提供的銀行卡幫助取款。如果電信網絡詐騙犯罪人在取得和占有被害人的錢款之前,就已經持有銀行卡進而取款、保管贓款的行為無疑是電信網絡詐騙犯罪的重要環(huán)節(jié)，應該判定為詐騙罪共同犯罪。如果幫助取款人持有銀行卡是在電信網絡詐騙犯罪行為實施完畢和既遂之后,本質上應該是