專題十一：論述題與理論法學(xué)

專題十一理論法學(xué)的論述題一、題型介紹司法考試自2003年開始考論述題，按照題干中是否存在案例，可大體分為案例型和理論型兩種。

“擴散性”：不限定考生答題的方向，考生言之成理即可，強調(diào)論述題回答的擴展性。

“風(fēng)險性”：考生自行選擇的角度可能會一鳴驚人，但也存在著出格的風(fēng)險。案例型論述題:2003年的交通管理案；2004年的鄰居糾紛案；2004年的喜悅家庭案；2005年的超市檢查案；2006年的污水處理案；2007年的撤回許可案；2008念的網(wǎng)上裸聊案；理論型論述題：2005年的“判例、案例與司法解釋”2006年的“法律、習(xí)慣、法理”2007年的“社會主義法治理念”2008年的“社會主義法治理念

”二、答題方法1、答題方向：多用各部門法的原理、原則，少用各部門法的規(guī)則；不同于案例分析題。2、案例型題：多用民法、刑法、行政法知識點；先表明觀點，即案件中某人的行為是否適當，然后運用多個原則、原理從多個角度去論證自己的結(jié)論。3、理論型題：主要運用法理學(xué)、憲法學(xué)知識點；先提出觀點，然后運用法學(xué)知識進行分析、比較、評價，最后提升到憲法或法理的高度或與實踐結(jié)合。三、理論法學(xué)各科考點列舉1、法理學(xué)：法的價值；法的作用；法律實施；法律監(jiān)督；法律與宗教；法律與道德；法與國家；法與人權(quán)；法與政治；法與市場經(jīng)濟；法治；2、憲法學(xué)：權(quán)利保障；權(quán)力制約；基本權(quán)利；三、行政法學(xué)：依法行政；合法性原則；合理性原則；信賴保護原則；程序正當原則；八、（本題30分）2003年試題案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）

答題要求：1．運用掌握的法學(xué)知識闡釋你認為正確的觀點和理由；2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；3．答題文體不限，字數(shù)要求800—1000字。五、（本題35分）2006年試題2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時廢止。2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的"固定回報"項目，違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出"關(guān)于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定"，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當，理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應(yīng)"充分協(xié)商"、"妥善處理"，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令禁止審批新的"固定回報"項目，而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。

請：1．運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論；2．結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

答題要求：1．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；2．不少于600字。

七、（本題25分）乙題：2007年試題 據(jù)報道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

請就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。答題要求：1．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；2．不少于500字。

一、（本題20分）2007年試題簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。

答題要求：1．觀點明確，表述完整、準確。2．不少于400字。

一、（本題20分）2008年試題材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認真總結(jié)我國法治建設(shè)實踐經(jīng)驗，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個方面?！斗ㄖ迫請蟆?008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這"三個至上"所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。

問題：請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。

答題要求：1．觀點正確，表述完整、準確；2．不少于400字。七、（本題8分）2003年試題案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發(fā)的9518號實用新型專利權(quán)證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權(quán)。1999年3月甲公司提出恢復(fù)其專利權(quán)的申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局于同年4月作出恢復(fù)其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權(quán)為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權(quán)無效。2001年3月1日，專利復(fù)審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

問題：

1．如乙公司對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

2．如乙公司于2002年4月對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？

3．2000年8月25日修正的《專利法》對專利復(fù)審委員會的決定的效力是如何規(guī)定的？

4．1992年9月4日修正的《專利法》對專利權(quán)的恢復(fù)未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復(fù)專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？【答案】

1．乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權(quán)對恢復(fù)專利權(quán)的行政行為提起行政訴訟（1分）。因為專利局恢復(fù)甲公司的專利權(quán)對乙公司將要或必然產(chǎn)生損害，乙公司與恢復(fù)專利權(quán)的行政行為具有法律上的利害關(guān)系或法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（1分）。

2．乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經(jīng)超過起訴期限（1分）。因為乙公司自從2001年3月1日起已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道提起行政訴訟的訴權(quán)或起訴期限，按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，原告的起訴期限為三個月，從知道或者應(yīng)當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不超過兩年（1分）。

3．對專利復(fù)審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權(quán)無效請求人可