科技成果轉(zhuǎn)化若干熱點問題解析(二十二)

科技成果轉(zhuǎn)化若干熱點問題解析(二十二)——科技成果轉(zhuǎn)化中的技術(shù)合同政策導讀及案例解析吳壽仁期刊名稱】《《科技中國》》年(卷),期】2019(000)003【總頁數(shù)】10頁(P52-61)【作者】吳壽仁【作者單位】上海市計劃生育科學研究所黨委【正文語種】中文科技成果轉(zhuǎn)化一般是通過簽訂技術(shù)合同實施的，即科技成果持有人先將科技成果轉(zhuǎn)移到承接方，再由承接方實施轉(zhuǎn)化?！洞龠M科技成果轉(zhuǎn)化法》第十六條規(guī)定的六種轉(zhuǎn)化方式，除第一種自行投資實施轉(zhuǎn)化以外，其他方式都首先要求科技成果持有人與轉(zhuǎn)化人之間簽訂技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務、技術(shù)培訓等技術(shù)合同，再對科技成果實施轉(zhuǎn)化。在科技成果轉(zhuǎn)化中，簽訂技術(shù)合同需要注意以下基本問題：一是合同標的；二是合同的當事人；三是合同類型；四是合同的權(quán)利義務，包括支付條款等。標的不同則所簽訂的技術(shù)合同類型會有所不同，簽訂的技術(shù)合同類型不同，意味著轉(zhuǎn)化形式不同，適用的政策法規(guī)可能不同，當事人享有的權(quán)利和承擔的義務有所不同?？萍汲晒钟腥藨呛贤斒氯?。本文就科技成果轉(zhuǎn)化中的技術(shù)合同政策進行導讀，并以兩個案例來解析科技成果轉(zhuǎn)化中的技術(shù)合同問題。一、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務相關(guān)政策導讀下列文件涉及技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務：（1）《國務院關(guān)于印發(fā)實施〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干規(guī)定的通知》（國發(fā)〔2016〕16號）第（六）第4項規(guī)定，對科技人員在科技成果轉(zhuǎn)化工作中開展技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務等活動給予的獎勵，可按照促進科技成果轉(zhuǎn)化法和本規(guī)定執(zhí)行。這里有一個前提條件是“在科技成果轉(zhuǎn)化工作中”，即在對科技成果進行后續(xù)試驗、開發(fā)、應用、推廣工作中。科技成果轉(zhuǎn)化并不等同于技術(shù)轉(zhuǎn)讓（包括科技成果轉(zhuǎn)讓、許可或作價投資），因此上述規(guī)定不能理解為技術(shù)轉(zhuǎn)讓附帶技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務。（2）《教育部科技部關(guān)于加強高等學?？萍汲晒D(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化工作的若干意見》（教技〔2016〕3號）第五條第四款規(guī)定，高?？萍既藛T面向企業(yè)開展技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務、技術(shù)培訓等橫向合作活動，是高校科技成果轉(zhuǎn)化的重要形式，其管理應依據(jù)合同法和科技成果轉(zhuǎn)化法。對于這一規(guī)定，可以作如下理解：①技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務、技術(shù)培訓等活動是科技知識、科技信息等的應用、推廣活動，符合《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第二條規(guī)定；②這是對《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第十六條第（六）項“其他協(xié)商確定的方式”的細化；③高校對這些活動納入橫向科研活動管理范疇，體現(xiàn)為高校對社會提供服務，在性質(zhì)上屬于高校的一項產(chǎn)出，因此在管理方式上與縱向科研活動不同；④這些活動可以產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)，但高校不輸出知識產(chǎn)權(quán)。國家衛(wèi)計委等部門印發(fā)的《關(guān)于加強衛(wèi)生與健康科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化工作的指導意見》（國衛(wèi)科教發(fā)〔2016〕51號）第二條第（六）款，中國科學院、科學技術(shù)部印發(fā)的《中國科學院關(guān)于新時期加快促進科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化指導意見》（科發(fā)促字〔2016〕97號）第（七）條等均有類似規(guī)定。（3）中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于實行以增加知識價值為導向分配政策的若干意見》（廳字〔2016〕35號）第四條第（二）款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務等活動的獎酬金提取，按照《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》及《實施〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干規(guī)定》執(zhí)行。對于這一規(guī)定導讀如下：一是該文件適用于國家設(shè)立的科研機構(gòu)、高校和國有獨資企業(yè)（公司），比教技〔2016〕3號、國衛(wèi)科教發(fā)〔2016〕51號和科發(fā)促字〔201697號等文件的適用面更寬；二是“技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務等活動”是不完全列舉，“等”字可理解為包括技術(shù)培訓；三是“按照”可理解為完全適用。二、技術(shù)合同認定政策導讀根據(jù)科技部于2001年7月印發(fā)的《技術(shù)合同認定規(guī)則》（國科發(fā)政字〔2001〕253號）規(guī)定，對技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務和技術(shù)培訓五類合同，應當分別從對合同的定義、認定條件、正向列舉和反向列舉四個方面進行認定（1）技術(shù)開發(fā)合同。技術(shù)開發(fā)是指新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新材料、新品種及其系統(tǒng)的研發(fā)。它應當同時符合目標明確、技術(shù)方案尚未掌握、預期成果有創(chuàng)新內(nèi)容三個條件，三者缺一不可。如果目標不明確，則屬于自由探索；如果技術(shù)方案已掌握，則無需開發(fā)；如果無創(chuàng)新內(nèi)容，則是常規(guī)性的技術(shù)支持、技術(shù)應用活動?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第二十三條列舉了8類技術(shù)開發(fā)項目，第二十四條列舉了4類非技術(shù)開發(fā)項目。（2）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓是指將已經(jīng)掌握的技術(shù)成果，包括發(fā)明創(chuàng)造專利、技術(shù)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)成果讓與他人。它應當同時符合以下三個條件：一是合同標的是已掌握的知識產(chǎn)權(quán)成果；二是該知識產(chǎn)權(quán)具有實用價值，即相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料、品種及其改進的技術(shù)方案；三是發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移。如果合同標的不涉及知識產(chǎn)權(quán)，則是進入公有領(lǐng)域的知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息等的應用、推廣，屬于技術(shù)咨詢、技術(shù)服務或技術(shù)培訓活動；如果不具有實用價值，則屬于一般知識傳播活動；如果不發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，則不存在轉(zhuǎn)讓行為，或只是有關(guān)技術(shù)產(chǎn)品交易?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第二十七條至第三十條列舉了4類技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，第三十一條、第三十二列舉了2類非技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。（3）技術(shù)咨詢合同。技術(shù)咨詢是指就特定技術(shù)項目提供可行性論證、技術(shù)預測、專題技術(shù)調(diào)查、分析評價，它應當同時符合以下三個條件：一是合同標的為特定技術(shù)項目的咨詢課題，即限于“特定技術(shù)項目”；二是咨詢方式為運用科學知識和技術(shù)手段進行的分析、論證、評價和預測，即以咨詢方式對科學技術(shù)知識進行應用、推廣；三是工作成果是科技咨詢報告和意見?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第三十八條規(guī)定的合同，因不是對“特定技術(shù)項目”所進行的咨詢，不屬于技術(shù)咨詢合同?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第三十五條規(guī)定的9類項目，都是技術(shù)項目，且運用科學知識和技術(shù)手段，都可認定為技術(shù)咨詢合同。如果在上述9類項目中，涉及技術(shù)開發(fā)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的，可根據(jù)技術(shù)內(nèi)容的比重來確定合同的性質(zhì)。（4）技術(shù)服務合同。技術(shù)服務是指以技術(shù)知識解決特定技術(shù)問題，它應當同時符合以下四個條件：一是合同的標的為運用專業(yè)技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息解決特定技術(shù)問題的服務性項目，即在性質(zhì)上它屬于專業(yè)技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息的應用活動；二是服務內(nèi)容為改進產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、改良工藝流程、提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低產(chǎn)品成本、節(jié)約資源能耗、保護資源環(huán)境、實現(xiàn)安全操作、提高經(jīng)濟效益和社會效益等專業(yè)技術(shù)工作，即它應定性為專業(yè)技術(shù)工作；三是工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標，即它應有明確的目標；四是技術(shù)知識的傳遞不涉及專利、技術(shù)秘密成果及其他知識產(chǎn)權(quán)，如果涉及知識產(chǎn)權(quán)，則屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第四十一條規(guī)定的11類服務，同時符合上述4個條件，且有明確技術(shù)問題和解決難度，都屬于技術(shù)服務合同。如果這11類服務是當事人一般日常經(jīng)營業(yè)務范圍的，可以理解為不具有明確技術(shù)問題或解決難度，則所簽訂的合同不能認定為技術(shù)服務合同。《技術(shù)合同認定規(guī)則》第四十二條規(guī)定的4類服務合同，不屬于特定技術(shù)問題，也沒有解決難度，不能認定為技術(shù)服務合同。（5）技術(shù)培訓合同。技術(shù)培訓是對指定的專業(yè)技術(shù)人員進行特定項目的技術(shù)指導和業(yè)務訓練，即特定項目的專業(yè)技術(shù)知識傳授，它應當同時符合以下三個條件：一是合同標的是傳授特定技術(shù)項目的專業(yè)技術(shù)知識；二是培訓對象是與特定技術(shù)項目有關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員；三是不涉及有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的轉(zhuǎn)移?！都夹g(shù)合同認定規(guī)則》第四十六條規(guī)定的2類教育培訓活動所訂立的合同，因不屬于傳授特定技術(shù)項目的專業(yè)技術(shù)知識，不能認定為技術(shù)培訓合同。以上5類合同都是針對特定項目所進行的專業(yè)技術(shù)活動，需要解決專業(yè)技術(shù)問題，只是解決的方式方法不同而已。在在簽訂技術(shù)合同或認定技術(shù)合同時，應當把握各自的特征。三、技術(shù)合同認定登記政策導讀根據(jù)《技術(shù)合同認定登記管理辦法》（國科發(fā)政字〔2000〕063號）規(guī)定，科技成果轉(zhuǎn)化中的技術(shù)合同登記應把握好以下幾點。（1）技術(shù)合同認定登記是享受政策、兌現(xiàn)獎酬金的前提?！都夹g(shù)合同認定登記管理辦法》第五條規(guī)定，法人和其他組織按照國家有關(guān)規(guī)定，根據(jù)所訂立的技術(shù)合同，從技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務的凈收入中提取一定比例作為獎勵和報酬，給予職務技術(shù)成果完成人和為成果轉(zhuǎn)化做出重要貢獻人員的，應當申請對相關(guān)的技術(shù)合同進行認定登記，并依照有關(guān)規(guī)定提取獎金和報酬。該辦法第六條規(guī)定，未申請認定登記和未予登記的技術(shù)合同，不得享受國家有關(guān)政策。該辦法第七條規(guī)定，經(jīng)認定登記的技術(shù)合同，當事人可以持認定登記證明，向主管稅務機關(guān)提出申請，經(jīng)審核批準后，享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策。（2）由技術(shù)提供方申請技術(shù)合同認定登記?！都夹g(shù)合同認定登記管理辦法》第八條規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同的研究開發(fā)人、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的讓與人、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務合同的受托人，以及技術(shù)培訓合同的培訓人、技術(shù)中介合同的中介人，應當在合同成立后向所在地區(qū)的技術(shù)合同登記機構(gòu)提出認定登記申請。（3）申請技術(shù)合同登記的注意事項。根據(jù)《技術(shù)合同認定登記管理辦法》規(guī)定，應注意以下事項：一是合同文本可以采用由科學技術(shù)部監(jiān)制的技術(shù)合同示范文本，也可采用其他書面合同文本，但必須符合《合同法》的有關(guān)規(guī)定；二是合同內(nèi)容應當完整，有關(guān)附件齊全；三是使用技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務等規(guī)范名稱，完整準確地表達合同內(nèi)容；四是在合同中明確相互權(quán)利與義務關(guān)系，如實反映技術(shù)交易的實際情況，不得在合同文本中作虛假表示。根據(jù)《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》及相關(guān)文件規(guī)定，技術(shù)合同認定登記涉及科技成果轉(zhuǎn)化獎勵和報酬金的提取，且所提取的獎酬金不受工資總額限制，不納入工資總額基數(shù)，可以享受有關(guān)個人所得稅、企業(yè)所得稅的減免，政策的含金量非常高，是否屬于技術(shù)合同，屬于哪一種類型技術(shù)合同，直接影響到政策適用問題，因此當事人簽訂技術(shù)合同、申請技術(shù)合同認定登記，技術(shù)合同登記機構(gòu)辦理技術(shù)合同認定登記是一項非常嚴肅的工作，必須嚴格按照《技術(shù)合同認定規(guī)則》和《技術(shù)合同認定登記管理辦法》執(zhí)行，來不得半點差錯。一旦發(fā)現(xiàn)有差錯，有關(guān)責任人就有可能被追究失職或瀆職責任。四、案例解析案例1某企業(yè)（甲方）擬與某研究所（乙方）簽訂一份某藥品成果的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，約定乙方向甲方轉(zhuǎn)讓該藥品發(fā)明專利技術(shù)，由乙方負責按照CFDA新注冊分類中注冊申報臨床及生產(chǎn)批件要求完成該項目的研究，通過藥品研制現(xiàn)場檢查，使甲方獲得該藥品的臨床批件，并協(xié)助甲方申報生產(chǎn)直至最終獲得生產(chǎn)批件、上市銷售。該項目的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費為2000萬元，全部由甲方承擔，其中發(fā)明專利轉(zhuǎn)讓費30萬元，采取階段式分期付款方式。乙方應按照該合同的附件協(xié)議所確定的研究開發(fā)計劃進行本項目的研究開發(fā)工作，并達到相應的開發(fā)進度，甲方才支付相應款項。在合同正式簽訂后15日內(nèi)甲方向乙方付款10%，含發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費30萬元。要求乙方在收到該筆款項后3日內(nèi)向甲方提供該項目的全部現(xiàn)有技術(shù)資料及下一步研究方案，包括但不限于研究原始數(shù)據(jù)、記錄、申報資料、原輔料包材供應商信息及價格、儀器設(shè)備廠家型號及價格等，并按照甲方提供的方案開展相關(guān)制劑研究。在乙方完成甲方提出的制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究的所有內(nèi)容，并經(jīng)甲方確認后15日內(nèi)，甲方向乙方付款30%。如果臨床前研究不獲通過，乙方同意協(xié)同甲方進行技術(shù)改進研究，期間所產(chǎn)生的費用由乙方承擔。在完成申報資料，向CFDA申報臨床，并取得臨床批件后15日內(nèi)，甲方向乙方付款10%。如果CFDA審評結(jié)論為不批準臨床，則按照合同解約條款解除合同。完成臨床試驗，向CFDA申報生產(chǎn)，并取得生產(chǎn)批件后的30日內(nèi)，甲方向乙方付款50%。如果CFDA審評結(jié)論為不批準生產(chǎn)，則按照合同解約條款解除合同。合同解約條款約定，出現(xiàn)下列情形的，甲方有權(quán)選擇終止合同履行，并書面通知乙方。乙方在收到通知后的15日內(nèi)將已收取的款項，按照以下比例無息返還給甲方：在合同簽署3個月內(nèi)，因原輔料、包材不可得或無法長期供應，技術(shù)方案及實施不可行或可行性價值過低，政府政策影響導致項目不可行等，乙方應返還甲方已支付款項的80%，甲方不必支付剩余的研究費用給乙方。制劑小試、中試階段因處方工藝、穩(wěn)定性、分析方法等技術(shù)問題無法符合CFDA申報要求，并無法解決或解決方案成本過高，乙方應返還甲方已支付費用的70%，甲方不必支付剩余的全部合同款給乙方。臨床前藥理毒理試驗結(jié)果無法符合CFDA申報要求，并通過技術(shù)改進仍無法解決的，乙方應返還甲方已支付費用的60%，甲方不必支付剩余的全部合同款給乙方。臨床試驗失敗、不能生產(chǎn)出合格的臨床樣品、生產(chǎn)批次放大等因素導致無法獲得生產(chǎn)批件，或申報結(jié)論為“不批準”，乙方應返還甲方已支付費用的40%，甲方不必支付剩余的全部合同款給乙方。在雙方簽訂的補充協(xié)議中，要求乙方在合同簽署前對制劑處方、工藝、包裝形態(tài)、用途等專利情況進行調(diào)查，保證提供給甲方的研究成果是獨立開發(fā)完成的，不侵犯任何第三人的合法權(quán)益，否則，要承擔全部侵權(quán)責任。乙方應進行專利檢索，并根據(jù)專利檢索結(jié)果設(shè)計制劑研究方案。案例解析：本合同是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同嗎？該合同應是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，附帶技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務，且技術(shù)開發(fā)占有一定的比重，確切地講是科技成果轉(zhuǎn)化合同。從該合同基本情況看，該合同的名稱是“某藥品研發(fā)成果的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”，標的是“某藥品研發(fā)成果”，且技術(shù)轉(zhuǎn)讓費是2000萬元。這表明當事人是按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同來簽訂的。但從合同條款來看，該合同涉及大量的技術(shù)開發(fā)內(nèi)容，包括制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究等，且專利權(quán)轉(zhuǎn)讓金額只有30萬元，僅占合同總額的1.5%。從這個意義上講，它應該是技術(shù)開發(fā)合同。根據(jù)《技術(shù)合同認定規(guī)則》（國科發(fā)政字〔2001〕253號）規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是完全不同的，前者的標的是當事人在訂立合同時尚未掌握的技術(shù)方案，后者的標的是已經(jīng)掌握的技術(shù)成果，兩者的區(qū)別是顯而易見的，不存在交叉。很顯然，本合同應該按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同來訂立并進行認定登記。其理由如下：（1）本合同標的是某藥品研發(fā)成果，包括專利權(quán)，是“已經(jīng)掌握的技術(shù)成果”，不是“尚未掌握的技術(shù)方案”。（2）該藥品專利已經(jīng)有了完整的技術(shù)方案，并研制出了樣品，可以進行小批量生產(chǎn)，而且該樣品經(jīng)試用以后達到了預期效果，否則甲方不可能投入巨資將其開發(fā)成藥品。因此，該合同不屬于“就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新材料、新品種及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同”，而是就“發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)讓”所訂立的合同。（3）合同約定的制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究等，都是為了向CFDA申報臨床批件和生產(chǎn)批件所進行的后續(xù)開發(fā)，均有明確的研發(fā)目的和目標，是可預見的、按部就班的、程式化的開發(fā)活動。從這個意義講，本合同不符合技術(shù)開發(fā)合同認定的條件。因此，該合同應按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同訂立，并認定為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。不過，鑒于該合同中有大量的技術(shù)開發(fā)內(nèi)容，可以分別就發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究等分別簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)開發(fā)合同。前者單純對該發(fā)明專利進行估值，進行轉(zhuǎn)讓，并根據(jù)開發(fā)進展情況采取里程碑式付款方式，如果最終不能獲得生產(chǎn)批件，將把該專利退回給乙方。后者是委托開發(fā)，必須在甲方且在甲方的支持下才能進行，不是乙方能獨自完成的。企業(yè)界人士傾向于采取這種方式。本合同存在哪些問題？從本合同條款來看，形式上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，但實質(zhì)上是技術(shù)開發(fā)合同，因為在合同條款中有以下三個方面存在模糊：（1）合同約定專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費為30萬元。這讓人誤解為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓只占很小的份額。其實，本合同的履行均與該專利權(quán)的實施有關(guān)，并最終獲得生產(chǎn)批件。這30萬元的轉(zhuǎn)讓費應是專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的入門費，即辦理專利權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)時甲方應向乙方支付的基本費用，不能認為是發(fā)明專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓費。（2）本合同約定分四次付款，容易被誤解為技術(shù)開發(fā)款，即完成什么階段的開發(fā)任務就支付相應的款項。但實際上，這是技術(shù)轉(zhuǎn)讓的里程碑式付款方式，即合同履行到什么程度，或?qū)崿F(xiàn)階段性目標，就支付相應的款項。這樣的付款方式，是對甲方的保護。如果是技術(shù)開發(fā)款，則應根據(jù)合同開發(fā)任務，預先支付相應的開發(fā)費用而在本合同，是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行到什么程度，就支付相應的款項。（3）合同提出的“制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究等”，都是研究開發(fā)，容易將它誤認為是技術(shù)開發(fā)合同。實際上，合同約定的研究不是開發(fā)“尚未掌握的技術(shù)方案”，而是屬于對藥品專利進行“雕琢”和“精練”的業(yè)務管理活動，以獲得足夠的數(shù)據(jù)，實現(xiàn)藥品生產(chǎn)的穩(wěn)定性、一致性、可靠性、持續(xù)性，因而都屬于實施發(fā)明專利的范疇。因此，不能僅從合同相關(guān)條款做出判斷，不能將合同宗旨與目標割裂開來看待。因此，本合同要么認定為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，要么分別就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和藥品開發(fā)簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)開發(fā)合同，混合在一起既不利于對合同類型的認定，也不利于合同的履行。鏈接：《技術(shù)合同認定規(guī)則》（國科發(fā)政字〔2001〕253號）第二十條技術(shù)開發(fā)合同是當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新材料、新品種及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。技術(shù)開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。委托開發(fā)合同是一方當事人委托另一方當事人進行研究開發(fā)工作并提供相應研究開發(fā)經(jīng)費和報酬所訂立的技術(shù)開發(fā)合同。合作開發(fā)合同是當事人各方就共同進行研究開發(fā)工作所訂立的技術(shù)開發(fā)合同第二十一條技術(shù)開發(fā)合同的認定條件是：（一）有明確、具體的科學研究和技術(shù)開發(fā)目標；（二）合同標的為當事人在訂立合同時尚未掌握的技術(shù)方案；（三）研究開發(fā)工作及其預期成果有相應的技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容。第二十三條下列各項符合本規(guī)則第二十一條規(guī)定的，屬于技術(shù)開發(fā)合同：（一）小試、中試技術(shù)成果的產(chǎn)業(yè)化開發(fā)項目；（二）技術(shù)改造項目；（三）成套技術(shù)設(shè)備和試驗裝置的技術(shù)改進項目；（四）引進技術(shù)和設(shè)備消化、吸收基礎(chǔ)上的創(chuàng)新開發(fā)項目；（五）信息技術(shù)的研究開發(fā)項目，包括語言系統(tǒng)、過程控制、管理工程、特定專家系統(tǒng)、計算機輔助設(shè)計、計算機集成制造系統(tǒng)等，但軟件復制和無原創(chuàng)性的程序編制的除外；（六）自然資源的開發(fā)利用項目；（七）治理污染、保護環(huán)境和生態(tài)項目；（八）其它科技成果轉(zhuǎn)化項目；前款項目中屬一般設(shè)備維修、改裝、常規(guī)的設(shè)計變更及其已有技術(shù)直接應用于產(chǎn)品生產(chǎn)的，不屬于技術(shù)開發(fā)合同。第二十四條下列合同不屬于技術(shù)開發(fā)合同：（一）合同標的為當事人已經(jīng)掌握的技術(shù)方案，包括已完成產(chǎn)業(yè)化開發(fā)的產(chǎn)品、工藝、材料及其系統(tǒng)；（二）合同標的為通過簡單改變尺寸、參數(shù)、排列，或者通過類似技術(shù)手段的變換實現(xiàn)的產(chǎn)品改型、工藝變更以及材料配方調(diào)整；（三）合同標的為一般檢驗、測試、鑒定、仿制和應用。第二十五條技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是當事人之間就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓所訂立的合同：（一）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指一方當事人（讓與方）將其發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓方，受讓方支付相應價款而訂立的合同。（二）專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指一方當事人（讓與方）將其就特定的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利轉(zhuǎn)讓受讓方，受讓方支付相應價款而訂立的合同。（三）專利實施許可合同是指一方當事人（讓與方、專利權(quán)人或者其授權(quán)的人）許可受讓方在約定的范圍內(nèi)實施專利，受讓方支付相應的使用費而訂立的合同。（四）技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同是指一方當事人（讓與方）將其擁有的技術(shù)秘密提供給受讓方，明確相互之間技術(shù)秘密使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)、受讓方支付相應使用費而訂立的合同。第二十六條技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的認定條件是：（一）合同標的為當事人訂立合同時已經(jīng)掌握的技術(shù)成果，包括發(fā)明創(chuàng)造專利、技術(shù)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)成果；（二）合同標的具有完整性和實用性，相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料、品種及其改進的技術(shù)方案；（三）當事人對合同標的有明確的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬約定。第二十九條申請認定登記的技術(shù)合同，其標的涉及專利申請權(quán)、專利權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)的，當事人應當提交相應的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證書復印件。無相應證書復印件或者在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)終止、被宣告無效后申請認定登記的，不予登記。申請認定登記的技術(shù)合同，其標的涉及計算機軟件著作權(quán)的，可以提示當事人提供計算機軟件著作權(quán)登記證明的復印件。本合同的履行分哪幾個階段？從合同條款來看，本合同的履行可分為以下8個階段：（1）簽訂協(xié)議后，甲方向乙方支付合同款的10%；乙方向甲方提供項目技術(shù)資料，辦理發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。（2）制劑研究，包括原輔料、包材等選型、處方研究、工藝研究等，取得完整的研究數(shù)據(jù)和最終的處方，以及處方選擇合理性研究資料等；包裝材料選型研究，取得相關(guān)研究數(shù)據(jù)；生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計與選型；從小試到中試再到規(guī)模生產(chǎn)的工藝放大研究，與生產(chǎn)車間銜接；在符合GMP要求的車間生產(chǎn)出供臨床試驗用樣品。（3）質(zhì)量研究，包括原料、輔料、包材的質(zhì)量控制指標與標準；藥品相關(guān)分析方法的建立與驗證；藥品作用機制分析，并進行實驗驗證，提供完整的研究資料；藥品穩(wěn)定性研究，并完成實驗，整理完整的研究資料；制定質(zhì)量標準，包括質(zhì)量控制依據(jù)、質(zhì)量指標及其限度、雜質(zhì)譜分析等。（4）臨床前研究，包括毒理研究、藥效學研究、藥代動力學研究，取得相關(guān)研究數(shù)據(jù)及研究報告。（5）申請臨床批件。整理研究資料，完成申報材料的撰寫與遞交，向CFDA申報臨床批件。如果臨床前研究不獲通過，雙方應進行技術(shù)改進研究，直到甲方取得臨床批件。如果CFDA審評結(jié)論為不批準臨床，本合同就終止執(zhí)行。（6） 臨床試驗，包括臨床試驗、臨床樣品、生產(chǎn)批次放大等。（7） 申報生產(chǎn)批件。在臨床試驗結(jié)果基本確定時，準備報產(chǎn)三批樣品的生產(chǎn)，以及三批樣品的6個月穩(wěn)定性測試。最終結(jié)果是取得CFDA的生產(chǎn)批件（即新藥證書）。如果不能獲得CFDA的生產(chǎn)批件，本合同終止執(zhí)行。（8） 藥品銷售。在上述各階段中，除第1階段是技術(shù)轉(zhuǎn)讓，第6和第7階段是技術(shù)服務外，其他均屬于藥品開發(fā)。不過，制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究、臨床試驗不是探索“迷題”的創(chuàng)新活動，而是為獲得足夠的數(shù)據(jù)所進行的“精雕細琢”的業(yè)務活動。其中，制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究均可以交叉進行，申報臨床與臨床試驗可以并行。申請臨床批件和生產(chǎn)批件是藥品研制所特有的，有先后次序。上述的各項研究均是申請臨床批件和生產(chǎn)批件所不可或缺的。從中也可看出，藥品開發(fā)過程比較復雜，周期比較長，本合同的執(zhí)行估計需要6年以上的時間才有可能取得CFDA的生產(chǎn)批件。也就是說，藥品成果的轉(zhuǎn)化，投資大、周期長、風險高。技術(shù)合同類型對甲乙雙方有何影響？無論是技術(shù)開發(fā)還是技術(shù)轉(zhuǎn)讓，都是科技成果轉(zhuǎn)化活動，但對合同當事人的影響是不同的。如果本合同被認定為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，對甲方來說，是獲取知識產(chǎn)權(quán)，甲方向乙方支付的合同款項，以及與該合同履行有關(guān)的費用都可轉(zhuǎn)為無形資產(chǎn)。如果轉(zhuǎn)化不成功，則所產(chǎn)生的費用作為損失，列支當期損益。對乙方來說，是知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的科技成果轉(zhuǎn)化活動，乙方取得的技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入可以享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠，乙方給予該專利發(fā)明人的獎勵和報酬，可以適用《關(guān)于科技人員取得職務科技成果轉(zhuǎn)化現(xiàn)金獎勵有關(guān)個人所得稅政策的通知》（財稅〔2018〕58號）規(guī)定的減計50%征收個人所得稅優(yōu)惠。如果本合同被認定為技術(shù)開發(fā)合同，對甲方來說，支付給乙方的合同款是委托開發(fā)費，甲方必須先進行科研項目立項、編制預算，并委托乙方進行研發(fā)，設(shè)置研發(fā)費用科目，在本項目完成以后，結(jié)轉(zhuǎn)為無形資產(chǎn)。如果研發(fā)失敗，則應該計入當期損益。對乙方來說，屬于受托研發(fā)，盡管也是科技成果轉(zhuǎn)化活動，但乙方取得的研發(fā)費用不可享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠，乙方給予該項目的研發(fā)人員的獎勵和報酬，不可以享受財稅〔2018〕58號文規(guī)定的減計50%征收個人所得稅優(yōu)惠。顯然，本合同被認定為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，更符合雙方的實際，且對甲乙雙方均有利。如果以技術(shù)開發(fā)合同訂立，不符合甲乙雙方的本意，且對雙方均不利。不過，如果甲乙雙方分別就發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和藥品開發(fā)簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)開發(fā)合同，兩個合同高度關(guān)聯(lián)，雙方的權(quán)利義務更明確，也許更有利于合同的履行。對本合同的訂立及履行有何建議？本合同應按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同訂立，并按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的要求約定合同條款。（1）本合同條款中，不應出現(xiàn)“含專利轉(zhuǎn)讓費30萬元”的內(nèi)容，建議將該內(nèi)容刪除。（2）應按技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同修訂相關(guān)條款，約定甲乙雙方的權(quán)利義務。其中，弱化研究開發(fā)內(nèi)容，強化里程碑式付款條件。盡管在合同附件的開發(fā)計劃中，約定了制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究、臨床研究等內(nèi)容和時間節(jié)點，但這些都是合同設(shè)定的里程碑條款，目標明確，一般不涉及知識產(chǎn)權(quán)，即使產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，也是該專利的派生專利。甲乙雙方也可將該合同拆分為兩個合同，分別就發(fā)明專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和藥品開發(fā)簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)開發(fā)合同，前者是后者的前提條件，后者所設(shè)定的里程碑是前者支付條款的依據(jù)。雙方還可約定，如果藥品開發(fā)失敗，沒有取得生產(chǎn)批件，則甲方將受讓的發(fā)明專利權(quán)返還乙方。對本合同有何認識？從本合同條款來看，有以下4點認識：（1）甲乙雙方共擔風險。一旦簽訂合同，甲方就要向乙方支付200萬元合同款。如果在合同簽訂后3個月內(nèi)，因各種原因確認該項目不可行，乙方應退還甲方已支付款的80%，即160萬元，甲方因此直接損失40萬元。如果因臨床試驗失敗等原因?qū)е录追讲荒塬@得生產(chǎn)批件，乙方需退回甲方已支付款項（此時甲方已支付1000萬元）的40%，即400萬元，甲方因此直接損失600萬元。當然，乙方協(xié)助甲方開展制劑研究、質(zhì)量研究、臨床前研究、臨床試驗等花費可從甲方支付的費用中開支，不足部分也是其損失。（2）里程碑式付款方式比較合理，既是對甲方的保護，也是對乙方的約束?？萍汲晒D(zhuǎn)化存在很大的不確定性，其風險轉(zhuǎn)移不應該是一次性的，而應是逐步轉(zhuǎn)移的，而且需要當事人精誠合作，共同努力。（3）合同條款比較完整，對雙方權(quán)利義務考慮得比較細致，風險分擔比較合理，可見甲方對此高度重視，做足了準備工作。據(jù)了解，甲方高層對此項合作高度重視，多次召開董事會對這一合作進行了專題研究。（4）本合同是科技成果轉(zhuǎn)化合同，不是單純的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，也不是單純的技術(shù)開發(fā)，既包括科技成果的轉(zhuǎn)移，也包括對科技成果進行后續(xù)試驗、開發(fā)，因此藥品開發(fā)非常復雜，可謂十年磨一劍。根據(jù)《技術(shù)合同認定規(guī)則》第二十三條第一款規(guī)定，一般將科技成果轉(zhuǎn)化合同認定為技術(shù)開發(fā)合同。最后要強調(diào)一點，本案例中的藥品成果技術(shù)轉(zhuǎn)讓價為2000萬元，并不意味著甲方企業(yè)開發(fā)一項藥品只需花2000萬元。這只是甲乙雙方之間所需花費的費用。案例2某研究所A與其他兩個單位B、C就某項生物合成技術(shù)及其制備方法取得了發(fā)明專利授權(quán)，其中A和B分別是該成果的共同完成單位，各持有30%的份額，C是該項目的出資單位，持有40%的份額。幾年前，某企業(yè)曾出價60萬元擬購買該專利，C提出出價100萬元，因雙方出價的差距較大，沒有成交。后來由于這種類型的生物合成方法沒有人使用，該成果也就無人問津了。該項專利自2007年申請至2018年時已經(jīng)11年了，專利維持費不斷增加，且費用不低?？蒲腥藛T在該專利的基礎(chǔ)上進行了進一步的研究，擬提出新的專利申請。目前面臨兩難選擇，如果繼續(xù)繳納專利年費，這筆支出不少，該課題組無力承擔；如果不繳納專利年費，即放棄該專利，則新的專利申請就沒有價值。在這一關(guān)鍵時間節(jié)點上，經(jīng)過該項目完成人的不懈努力，終于找到一家企業(yè)D對該專利有一些興趣。經(jīng)過反復溝通與協(xié)商，企業(yè)D只愿意使用該專利2年并承擔這一期間的專利維持費。如果通過試用，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，將購買該專利。但是，B和C同意這樣做嗎？經(jīng)過多次協(xié)調(diào)，B和C不置可否。為什么當時有企業(yè)出價60萬元而不轉(zhuǎn)讓？當初交易沒有成交，表面上看是價格沒談攏，實際上是專利權(quán)人有誤判的可能，筆者認為有以下三個方面的原因：單位C高估了該專利的價值?？萍汲晒膬r值取決于它預期能創(chuàng)造的價值。企業(yè)出了價，卻不再還價，表明該企業(yè)當時認為它就值60萬元，不值100萬元，因此不愿意再提高出價。而單位C預期較高，認為該專利應值100萬元，不肯將賣價降下來。對科技成果轉(zhuǎn)化的特殊性認識不足?？萍汲晒D(zhuǎn)化不只是科技活動，更是經(jīng)濟活動，是特定的商業(yè)活動。商業(yè)活動就存在商機問題。商機一旦出現(xiàn)，就必須牢牢抓住，不能讓它錯失。一旦錯失了，就有可能永遠失去了。該專利的交易也是如此。（3）科技成果專用性強。盡管科技成果有商業(yè)價值，是一種商品，但它不是普通的商品，它的專用性、特定性比較強，只有對該成果領(lǐng)域有足夠認識的專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員才能識別出它的商業(yè)價值。一旦錯過了，再找到“識貨”的人，就不那么容易了?？傊?，企業(yè)是科技成果轉(zhuǎn)化的主體，應充分尊重并發(fā)揮好企業(yè)的主體作用，不能簡單地以你情我愿來理解技術(shù)交易中的討價還價，也不能簡單地認為這就是市場機制市場機制的核心要義是尊重市場規(guī)律以促成科技成果交易。反之，雙方當事人因價格問題沒有談攏歸因為尊重市場規(guī)律就不對了。而這恰恰既不符合科技成果轉(zhuǎn)化規(guī)律，也不符合市場規(guī)律。為什么該專利由三個單位共享？據(jù)了解，該專利是在單位C資助下，由單位A和B共同完成并取得的。在三方簽訂的科研項目協(xié)議中約定，科研項目在執(zhí)行中應積極申請知識產(chǎn)權(quán)，所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)由A、B、C三方共有。各方應積極推進該成果的轉(zhuǎn)化及產(chǎn)業(yè)化，所產(chǎn)生的利潤，A和B各自30%，C占40%。換句話說，對于該專利權(quán)，單位A和B各占30%的份額，單位C占40%的份額。這一約定符合《合同法》的相關(guān)規(guī)定。該專利實施許可必須經(jīng)三家單位同意嗎？由于該專利權(quán)是由A、B、C三方按份共有，A、B、C都是專利權(quán)人，任何一方均不可以