獨立董事制度的解析與反思

你一定要堅強，即使受過傷，流過淚，也能咬牙走下去。因為，人生，就是你一個人的人生。============================================================================--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------命運如同手中的掌紋，無論多曲折，終掌握在自己手中==============================================================獨立董事制度的解析與反思蔡奕副研究員一、獨立董事制度的歷史源起與我國沿革獨立董事是地道的“舶來品”，但美國等西方國家實行獨立董事制度的歷史并不源遠流長。最早與獨立董事有關(guān)的法律規(guī)定要追溯到1940年美國《投資公司法》，它要求投資公司董事會至少40%的董事必須是“非利益相關(guān)人士”。獨立董事制度的全面興盛是在20世紀70年代之后，由于當時美國一些著名大公司的董事會紛紛卷入公司賄賂的丑聞中，而機構(gòu)投資者和高度分散股權(quán)結(jié)構(gòu)下的小股東無力對上市公司管理層施加有效監(jiān)督，SEC遂于1978年批準紐約證券交易所引入一項新條例，即要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會(AuditCommittee)，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系”，獨立董事制度才最終在美國得以確立。公司卷入丑聞只是獨立董事制度產(chǎn)生的導(dǎo)火索，英美國家一元制的公司治理結(jié)構(gòu)才是獨董制度發(fā)端的根源所在。由于在一元制公司治理結(jié)構(gòu)中不設(shè)立監(jiān)事會，故董事會集決策與監(jiān)督職責于一身，管理層法律上或事實上掌握了公司控制權(quán)。此外，由于英美上市公司的股權(quán)分散特征顯著，股東無力對公司進行有效的控制和監(jiān)督，上市公司更容易出現(xiàn)管理層侵蝕損害股東利益的情形。因此，獨立董事在篤信“分權(quán)和制衡”的英美國家推出，并不是偶然的。20世紀90年代，隨著公司治理中股東大會虛置化趨勢的加劇、董事會功能的弱化以及市場選擇和評價機制的形成與完善，英美法其它國家隨之掀起了一場公司治理中的“獨立董事革命”，獨董制度逐漸在英國、香港等具有英美法統(tǒng)的國家和地區(qū)全面實行。尤其是安然事件發(fā)生后，美國對獨立董事制度做了新的要求，2001年美國國會通過的薩班斯法案規(guī)定每個上市公司必須擁有50%以上的獨立董事，2002年紐約證券交易所在新的公司治理原則中要求在紐交所上市的公司董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事，并且更加嚴格地界定獨立董事的資格。甚至屬于大陸法系的德國、日本、法國等國都不同程度借鑒了獨立董事制度。我國1993年《公司法》雖確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，但并未規(guī)定獨立董事制度。1997年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》允許但并非強制上市公司設(shè)立獨立董事。同年，國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》率先在海外上市公司強制推行獨立董事制度，明確要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事。中國證監(jiān)會2001年8月公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，開始在上市公司全面推行獨立董事制度。同年，中國證監(jiān)會要求基金管理公司建立獨立董事制度。2002年1月中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準則》在第3章專節(jié)規(guī)定獨立董事制度。2005年新修訂的《公司法》第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上述規(guī)定，中國證監(jiān)會于2006年5月起草了《獨立董事條例(草案)》，并已上報國務(wù)院審查。二、獨立董事制度的政策目的――兩大法系的比較獨立董事制度在英美法系國家的率先推出，其政策目的在于通過增加外部董事，來防范“內(nèi)部人控制”。傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標而經(jīng)營公司，董事被看作股東的代理人或受托人，股東的利益為其最高和唯一目標。董事依附于股東，二者意志合一，董事沒有獨立意志，獨立董事自然無用武之地。在這種理論指導(dǎo)下，形成了公眾公司由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經(jīng)營公司的體制。這一體制有效運作的前提是股東意志能夠充分貫徹到董事和管理層環(huán)節(jié)，代理成本不高。但自20世紀20年代以來，英美國家股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)了巨大變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的管理層操縱，股東意志與管理層意志出現(xiàn)背離。為此，英美法系國家紛紛推出了獨立董事制度，其首要目的在于制衡過于強勢的董事會和管理層，實現(xiàn)董事會決策利益取向的多元化。如此就產(chǎn)生了一個疑問，如果說“一元制”的英美法國家設(shè)立獨立董事是為了分權(quán)和制衡，那么“二元制”的大陸法系國家如日本等國為何也采用了獨立董事制度?根據(jù)有些學者的研究結(jié)論，在“二元制”架構(gòu)下，獨立董事與監(jiān)事會的職能并不完全重合，政策目的著力點有所不同。監(jiān)事會是天然的權(quán)力制衡工具，用來實現(xiàn)對董事會和高管的財務(wù)、業(yè)務(wù)和行為監(jiān)督和制衡，獨立董事則作為監(jiān)事會的補充，充當股東利益和公司利益的平衡者，這個角色可能因國家的不同也有所區(qū)別。例如在日本、韓國這樣股權(quán)比較集中的國家，引入獨立董事更側(cè)重于加強對大股東權(quán)力的抑制，有效協(xié)調(diào)大股東和小股東間的利益沖突。比較而言，我國獨立董事制度設(shè)立的政策目的存在著嚴重的“先天不足”，1993年《公司法》僅規(guī)定了監(jiān)事會制度，未規(guī)定獨立董事。此后境外上市的公司設(shè)立獨立董事主要目的在于滿足在海外交易所上市的形式要求。中國證監(jiān)會2001年8月公布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》也僅籠統(tǒng)說明獨立董事制度的建立是“為進一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”?？梢哉f，相當長時間里，我們對獨立董事制度政策目的的認識是比較模糊的。2005年《公司法》修訂的相關(guān)起草說明中，對獨立董事制度的設(shè)立初衷終于有了比較明確的解答：“原公司法設(shè)計將監(jiān)督權(quán)分配給監(jiān)事會在實踐中并未取得預(yù)計的成效，由于監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督是外部機構(gòu)的監(jiān)督，既不掌握重大決策權(quán)又無董事任免權(quán)的監(jiān)事會，其監(jiān)督權(quán)難以真正制約董事會，這種制度設(shè)計的結(jié)果也就導(dǎo)致新監(jiān)督模式的選擇，獨立董事就是選擇董事會內(nèi)部監(jiān)督模式的體現(xiàn)&;#61628;&;#61628;為了加強對上市公司董事會決策過程的監(jiān)督，強化對大股東的制衡機制，更好地維護廣大中小股東的利益，法律對上市公司設(shè)獨立董事提出了要求。”由此可見，我國設(shè)立獨立董事的政策目的相當復(fù)雜：(1)管理層試圖用獨立董事制度解決監(jiān)事會制度難以解決的董事會決策監(jiān)督問題，將董事會決策監(jiān)督由監(jiān)事會外部監(jiān)督過渡為獨立董事內(nèi)部監(jiān)督;(2)獨立董事還承擔著制衡大股東權(quán)力，抑制“一股獨大”在公司治理中負面影響的職能;(3)獨立董事還具有保護中小股東利益的職責。三、我國獨立董事實際運作與政策目的的背離獨立董事在我國的實際運作存在獨立性不足、未恪盡勤勉盡責義務(wù)、監(jiān)督效果不佳等問題，“花瓶獨董”、“古董獨董”、“不懂事的獨董”成為業(yè)內(nèi)熱議的話題，獨立董事的實際運作與管理層所希望達到的政策目的出現(xiàn)了一定的背離。這種背離，既有獨立董事制度先天設(shè)計的原因，也有獨立董事制度在實踐中后天演變的因素。首先，獨立董事被賦予多重政策職責，可能影響?yīng)毩⒍碌亩ㄎ缓酮毩⒁庵颈磉_。維護公司利益、制衡大股東、保護中小股東三個政策目的盡管有時是統(tǒng)一的，但在大多數(shù)時候并不完全一致。獨立董事很難在履行職責時同時兼顧上述政策目的。其次，獨立董事作為整體或階層而言，可以有統(tǒng)一的政策目的，但獨立董事作為個體意志的獨立表達者，其對政策目的的理解可能各有差異。尤其在政策目的不清晰或產(chǎn)生歧異的時候，獨立董事可能根據(jù)自己的立場或偏好，作出各自的利益取向選擇。第三，盡管有法律的強制性規(guī)定，但獨立董事的獨立性在實踐中仍受到立法局限、提名任免、任期、薪酬、人脈諸多因素制約，獨立董事不獨立或不完全獨立的現(xiàn)象仍較為普遍。所以，盡管管理層賦予獨立董事保護中小股東的職責，但中小股東和獨立董事之間沒有直接的利益關(guān)聯(lián)，并受到利益相關(guān)者(大股東、公司、管理層)的干擾，所以保護中小股東只能依賴獨立董事的道德良知和社會責任，而非制度約束。最后，我國獨立董事實踐存在著一些特殊問題，制約了獨立董事在公司治理的效用。如獨立董事年齡偏大，甚至出現(xiàn)七十、八十歲以上的“高齡獨董”;獨立董事多為社會名流，經(jīng)常無故缺席董事會或不履行基本的獨立董事職責;獨立董事在行使職權(quán)過程中的“隨大流”、“老好人”趨向嚴重，缺乏獨立見解;獨立董事和監(jiān)事會職能存在一定的重疊，需要協(xié)調(diào)和合理分配;對獨立董事的違法違規(guī)行為缺乏有效的法律責任追究機制等。四、幾點建議第一，獨立董事制度雖在許多國家推行，但不同國家推行獨立董事制度的政策目的各有差異，有制衡管理層權(quán)力，防止“內(nèi)部人”控制的英美模式，有制約大股東權(quán)力，保護小股東利益的日本模式，還有針對家族企業(yè)的韓國、東南亞模式。我國應(yīng)根據(jù)我國國情，為獨立董事設(shè)定明確、適合、可行的政策目的。第二，獨立董事和監(jiān)事會制度應(yīng)各有側(cè)重，合理分工。獨立董事不宜承載過多的政策目的，以免實踐中的無所適從。可以考慮的思路是監(jiān)事會側(cè)重對公司管理事務(wù)和管理層的監(jiān)督，防止內(nèi)部控制的發(fā)生;獨立董事側(cè)重制約大股東權(quán)力，保護中小股東的利益。第三，在確保獨立董事獨立性的前提下，應(yīng)尊重獨立董事的獨立見解。管理層可以為獨立董事設(shè)立普適的政策目的，但獨立董事個案的獨立意見可能與政策目的歧異。只要獨立董事滿足了獨立董事履行職責的各項法定要求，沒有瀆職、舞弊、違法違規(guī)的現(xiàn)象，就應(yīng)尊重和理解獨立董事的獨立意見。管理層的監(jiān)管重點不應(yīng)放在個案糾偏上，而應(yīng)放在如何保證獨立董事履職與政策目的趨同的整體制度構(gòu)建上。第