論典權的特色

論典權的特色

民事法界對契約制度的保存和廢除一直有爭議，尚未達成。2004年底,我國《物權法》(草案)中對典權制度作了規(guī)定,將其規(guī)定在用益物權部分,這似乎表明典權制度在我國的設立已成定局。可在2005年下發(fā)的物權法草案征求意見稿中,典權制度又被刪除。典權制度在物權法草案的進進出出足以說明我國學者對典權的爭議之大。典權制度究竟應否在物權法中予以規(guī)定,筆者發(fā)表自己的見解如下。一、典權是擔保社會擔保作用的一種融資手段所謂典權,是指一方支付典價,于一定期限內(nèi)占有他人之不動產(chǎn)而為使用收益的權利。在典權關系中,出典人將自己所有的不動產(chǎn)交于典權人占有、使用、收益,但保留對該財產(chǎn)的所有權,典權期限屆滿時出典人可以回贖;典權人支付典價,取得典物的使用、收益權,在典權期限屆滿后出典人未在回贖期內(nèi)回贖時,即由典權人取得典物的所有權。典權與典當不同。典當實為當,是指債務人或第三人轉移動產(chǎn)或權利憑證來擔保債權的實現(xiàn),當債務人未能清償債務時,債權人得就動產(chǎn)及權利憑證的價款來優(yōu)先受償,具有擔保性質。典權制度中的典期是典權人對典物的用益期,典期內(nèi)出典人不允許回贖典物,只有典期屆滿方可回贖;而典當中的當期則為回贖期,期滿不贖即視為絕賣;出典人通常是以原典價回贖典物,而出當人則是以當價加利息來回贖當物。典權在我國歷史悠久,其形成于封建社會,是人們?yōu)榻鉀Q生計不得已而采取的融資手段。典權制度作為我國特有的法律制度,有其深厚的社會歷史根源。政治上,統(tǒng)治階級因其既能滿足地主階級兼并土地的需要,又能將農(nóng)民緊緊地維系于土地,便于統(tǒng)治而對其予以確認,因為出典人常無力回贖土地,而使得地主階級能以很低的價格取得土地;經(jīng)濟上,典權制度發(fā)生并存在于生產(chǎn)力水平低下的自然經(jīng)濟時代,這樣的經(jīng)濟條件決定了農(nóng)民必然十分珍視并依賴土地這一財富,通常不會輕易移轉至他人之手;文化上,封建時代我國儒家學說強調(diào)的“崇祖”現(xiàn)象,使人們不敢輕易變賣祖產(chǎn),尤其是不動產(chǎn),以防背上不肖子孫的罪名。正是由于這樣的政治、經(jīng)濟、文化背景才使得這一特有的典權制度在我國的歷史發(fā)展中既發(fā)揮了融資擔保的作用,又實現(xiàn)了使用收益的功效。典權在我國雖由來已久,但長期以來,典權只是依靠民間習慣加以調(diào)整。作為法律規(guī)范,典權雖然早在大清律例中就已出現(xiàn),但在1910年的民律草案中,卻被當時起草物權編的日本學者誤認為是日本的不動產(chǎn)質權,而未予規(guī)定,直到1930年,中華民國政府制定民法時才將其正式納入物權編并予專章規(guī)定,至此,典權制度才形成了較為完善的法律體系。新中國成立后,民國時期的民法典被廢除,1986年頒布的民法通則中并未規(guī)定典權?，F(xiàn)在實踐中雖然出現(xiàn)個別基于房屋典權而產(chǎn)生的糾紛,依據(jù)最高院的批復和解釋也都能夠妥善解決。二、該法典的權利體系無法適應中國經(jīng)濟和社會的發(fā)展(一)社會主義市場經(jīng)濟體制的形成,為典權制度的興起提供了契機首先,經(jīng)濟條件的變化。典權制度產(chǎn)生時的簡單商品經(jīng)濟已被市場經(jīng)濟體制所取代。市場經(jīng)濟中人們的財富種類及取得財富的方式均發(fā)生了極大的變化,人們更看重通過交易而取得更多的財富,而且城鄉(xiāng)一體化也使得更多的農(nóng)民放棄土地而謀求新的發(fā)展。加之,社會主義市場經(jīng)濟體制中,土地歸國有和集體所有,歷史曾有的以土地設定典權在事實上已不可能。其次,思想觀念的變化。典權制度的興起是基于我國傳統(tǒng),重視祖宗遺留的不動產(chǎn),出賣祖產(chǎn)將被視為“敗家”之舉,而現(xiàn)今,隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善,人們的觀念已發(fā)生了很大變化,變賣房產(chǎn)不僅不會被認為是敗家之舉,反而在一定程度上成為一種投資謀利的手段。再次,法律制度及融資方式的完善。由于我國封建時代相關的法律制度及融資方式的欠缺,才使得既無需變賣祖產(chǎn)、又可融資的折中的典權制度得以出現(xiàn)。而現(xiàn)今社會隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展,融資方式的多元化,法律制度也日漸完善,出現(xiàn)了許多比典權制度更加優(yōu)越的融資手段。(二)房屋所有人融資能已被更先進的制度所代替現(xiàn)今社會多樣的融資方式如不動產(chǎn)買賣、租賃、抵押、質押等,不僅完全能滿足百姓的融資及用益需求,而且這些方式還有著典權無法比擬的優(yōu)越性,如抵押,可使房屋所有人在不轉移占有的情況下就獲得融資;租賃則既可以滿足房屋所有人獲取資金的需求,又能解決房屋短期閑置的問題;若房屋長期閑置,房屋所有人即可隨時以出賣的方式來獲取資金。而典權則不僅需要房屋所有人移轉占有,而且典權人要一次性支付與買價相差無幾的典價,加之典期較長,通常為30年,這既不利于典權關系雙方當事人利益的實現(xiàn),也與快速發(fā)展的市場經(jīng)濟不相適應。(三)典權人的風險承擔典權制度只注重保護出典人的利益,而忽略了典權人的利益,這有違民法的公平原則。主要體現(xiàn)為:一是風險負擔方面。在典物因不可抗力而致全部滅失或部分滅失時,典權與回贖權一并消滅。該規(guī)定看似公平,似乎是出典人與典權人共同分擔了風險,其實不然。因為對出典人來說,回贖權消滅后雖無法將典物收回,但他不必退回典價;對典權人來說,典權消滅意味著他喪失了典價,同時失去了對該部分或全部典物之使用收益權。如果典價接近賣價,那么保留典價而失去所有權,對出典人來說如同出賣典物;如果典物貶值,典物的實際價值低于典價,那么出典人因不可抗力喪失回贖權,如同其在典物價值下降時拋棄回贖權,不會受到任何損失;即使是在典價低于典物的實際價值時,出典人因可保留典價而不至于喪失殆盡。因此,由不可抗力而致標的物滅失的風險責任實由典權人一人承擔,并非由雙方分擔(P.116)。這不僅有違公平原則,且與因不可抗力而致標的物滅失的風險責任應由所有權人承擔、標的物風險隨所有權的移轉而移轉的民法理論(因為出典人盡管將房屋出典,但其仍是房屋的所有權人)相悖。二是回贖權方面?；刳H權是出典人享有的權利,性質為形成權,回贖權之行使不必經(jīng)典權人同意,僅需出典人有回贖的意思表示并返還了典價,即發(fā)生了效力。當?shù)湮飼r價低于典價時,出典人可放棄回贖權以自保;當?shù)湮飼r價高于典價時,出典人可以行使回贖權以獲得典物之增值。典權人承擔著典物毀損滅失和貶值的風險,而典物增值的好處卻由出典人一人享有,雙方權利義務不對等可謂明顯。既然無論如何典權人都要承擔典物毀損滅失、貶值的風險,而支付的典價又接近于買價,典權人完全可以購買類似的房產(chǎn)供自己使用收益(即使資金不足也可以采用按揭貸款等方式),沒有設立典權的必要。典權制度容易產(chǎn)生糾紛則主要體現(xiàn)在回贖及找貼方面。因為典權期限通常較長,到典期屆滿時,典物的價值及貨幣的價值往往發(fā)生了當事人意想不到的變化,如果以原典價來回贖,則往往可能導致事實上的不公平,若不以原典價來回贖,則回贖價的計算就很容易產(chǎn)生糾紛。找貼是指在典權存續(xù)期間出典人表示將其典物的所有權讓與典權人,典權人支付出典人典價與賣價的差額而取得典物的所有權。在找貼中,關于找貼的期限、次數(shù)及數(shù)額也都很容易產(chǎn)生糾紛。(四)典權是擔保物權還是特種物權關于典權的性質,主要有以下三種學說:一為用益物權說。該學說的代表人物是鄭玉波,他認為典權為用益物權的主要理由為,典權人向出典人支付典價是取得典權的代價,并非成立債權,而擔保物權則必須有債權的存在(P.138)。若照此說,在典期屆滿,出典人行使回贖權而使典權消滅時,又為何還要退還原典價呢?這顯然與用益物權理論不符。二為擔保物權說。該學說的代表人物是余戟門,他認為典權為擔保物權的主要理由為,典權之發(fā)生多數(shù)是出典人為了融通資金,而以典物為借款之擔保。且出典人以原典價回贖典物,實際上就具有清償債務的性質(P.79)。但若照此說,也會發(fā)生與擔保物權理論不符的情形,例如,當?shù)湮飪r格低于典價時,作為擔保物權的典權,出典人作為債務人仍需對擔保物不足部分負清償責任。而依現(xiàn)在的典權制度,只要出典人拋棄回贖權,即可使典權關系消滅,出典人對典物價值低于典價部分不負清償責任。三為特種物權說。該學說的代表人物是史尚寬,他認為典權既不是純粹的用益物權,亦非純粹的擔保物權,而是兼具雙重性質的特種物權(P.293)。既然上述兩種學說均不能自圓其說,特種物權說也就喪失了理論基礎。正是因為典權制度的內(nèi)在缺陷,才使得典權的定性如此困難。如果我們將其規(guī)定在物權法中,不僅會影響到用益物權理論的純粹性,進而影響到整個物權法的體系,同時會繼續(xù)引發(fā)民法中相關理論的爭論和糾紛。因此不宜將其規(guī)定在物權法中。(五)對上年度土地合同典權的質疑在韓國,典權被區(qū)分為物權性典權和債權性典權兩類。關于城市地區(qū)房屋租賃,大多利用債權性典權;物權性典權(排除農(nóng)耕地,因《韓國民法典》第303條第2款禁止農(nóng)耕地為典權的標的)只用于城市地區(qū)房屋以外的建筑或土地使用。事實上,韓國城市地區(qū)房屋以外的建筑和土地使用上,除了典權以外還有地上權制度,因此物權性典權本質上已名存實亡。申言之,債權性典權成為韓國房屋租賃中最重要的形式,現(xiàn)實生活當中一般人所謂典權即是債權性典權。這與我國傳統(tǒng)固有的典權性質已大相徑庭。在我國臺灣地區(qū),近年來設立典權登記的數(shù)額為:1998年僅有16件,1999年有431件,2000年有29件,2001年1月至5月有9件。就整個趨勢而言,典權已告式微,其主要理由有二:第一,典權制度歷經(jīng)統(tǒng)治權的更易及不同的法制,影響其發(fā)展的繼續(xù)性。第二,出典人需將典物交付典權人占有,因而喪失對典物使用收益的權能,典權人需一次支付相當于典物價值的典價,負擔沉重。典權制度本身的法律構建不符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活的需要(P.104)。典權雖是我國的特產(chǎn),但獨創(chuàng)的特色并非都是好的特色,都是應予發(fā)揚的傳統(tǒng)。我國現(xiàn)行《民法通則》和相關法律法規(guī)并未規(guī)定典權制度,僅有的幾例也是通過最高人民法院針對典權的批復或解答予以體現(xiàn)的。這是由于我國實行土地公有制,就土地設定典權并無可能;就房屋設定典權的實例極少,僅有的一些也都是歷史遺留問題。三、不動產(chǎn)質的特性由于典權產(chǎn)生的社會背景、思想觀念均已發(fā)生變化,加之現(xiàn)今社會典權為許多人所不知,所以在此情況下規(guī)定典權是對寶貴立法資源的浪費。加之,考慮到我國社會的現(xiàn)狀及法律的制定及實施成本,我認為不宜在物權法中規(guī)定典權制度。典權的社會功能完全可以用更好的制度替代,如用日本民法中規(guī)定的與我國典權制度相類似、但比之更為先進的不動產(chǎn)質來代替,以更好地適應我國現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展狀況。在《日本民法典》中(第356~361條),不動產(chǎn)質權是指因擔保債權,債權人占有債務人或第三人移交的不動產(chǎn),并就賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。其設定需以不動產(chǎn)的移轉占有為要件,但不動產(chǎn)質權設定之后,質權人將質物交還于出質人時,并不發(fā)生質權消滅的效果。不動產(chǎn)質權的成立采登記對抗主義,其主要的特征就是優(yōu)先受償,在法律適用上得準用有關抵押權的規(guī)定。日本民法上的不動產(chǎn)質作為一種擔保物權,其外在表現(xiàn)與功能與我國典權制度十分接近,因此以下只對日本的不動產(chǎn)質與我國的典權予以比較介紹。不動產(chǎn)質與典權制度的相同之處在于其標的物均為不動產(chǎn),權利人均得就標的物為占有、使用與收益。比較而言,不動產(chǎn)質則體現(xiàn)了如下優(yōu)越性:第一,在風險負擔方面,體現(xiàn)了公平。不動產(chǎn)質的債務人負有清償責任,且該責任不因質物滅失而消失,即質權人對占有的質物雖負有以善良管理人之注意保管之義務,但因不可抗力發(fā)生質物滅失,債權并不因質權的消滅而消失,債務人仍具有以自己的其他財產(chǎn)償還全部債務的義務。這可以糾正典權制度下由典權人一人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任所產(chǎn)生的不公平,使雙方當事人的利益得以均衡、合理;同時可以避免典權中風險責任由所有權人轉嫁至非所有權人所引發(fā)的理論混亂。第二,標的物價值發(fā)生變化,不會影響債權人的利益。不動產(chǎn)質禁止規(guī)定流質契約,避免了典權關系中在當事人有“到期不贖視作絕賣”的約定時,由于標的物價值發(fā)生變動而導致典權人的權益受到影響。在不動產(chǎn)質中,債權人不承擔質物貶值的風險責任,質物貶值,債權額不受影響。不會發(fā)生典物價格降至原典價之下,出典人放棄回贖權而給典權人造成的不利。同時可避免因典物價值上升,高于原典價,出典人拋棄回贖權并請求找貼而生找貼多寡之爭及因找貼而難免存在的當事人雙方利益得失之不平衡。這是因為不動產(chǎn)質權人就質物享有拍賣權與優(yōu)先受償權。當債務人未清償?shù)狡趥鶆諘r,質權人可以拍賣質物以所得錢款優(yōu)先清償自己的債權,受償有剩余的,將剩余部分返還給債務人,拍賣物價款不足以清償債務的,債務人就不足部分仍負有清償之義務。第三,從性質上看,不動產(chǎn)質權性質明確,屬擔保物權,不會像典權那樣引發(fā)物權理論的混亂,并且能發(fā)揮典權之使用、收益的功能。當然質權人只能依不動產(chǎn)的通用方法而使用、收益,而典權人只要在不損害恢復原狀的限度內(nèi),還可改變典物的用途進行使用、收益。第四,從期限上看,不動產(chǎn)質權的期限一般為10年,而典權的期限為30年。典之關系長期存續(xù),妨