道德與法律的博弈分析

道德與法律的博弈分析

根據新制度經濟的愿景，人類制度體系中一種是正式制度，另一種是非正式制度。在正式制度中,法律占有重要的位置。在非正式制度中,道德具有特別的意義。與正式制度相比較,非正式制度更為原始和深層。從制度變遷的角度來說,正式制度(比如說法律)是從非正式制度(比如說道德)的邊際中生長出來的,非正式制度是著生正式制度的土壤。本文用制度經濟學分析道德與法律的作用,并且利用博弈論思想考察腐敗治理的某些方面。一、道德與法律是經濟過程的潤滑和保證機制市場過程的實質是在價格機制的引導下將資源配置到最有效率的用途。在市場過程中,人們普遍地進入到交易關系中去,根據市場規(guī)則追尋自我利益。制度主義代表人物康芒斯(1994)曾經正確地指出,“交易”這個經濟過程的細胞包含了“沖突、依存和秩序”三個方面。在成熟的市場經濟中,根據諸多約定俗成的行為準則,盡管已經建立起了相應的道德與法律體系,但是市場過程本身并沒有直接地規(guī)定經濟主體在交易過程中的行為。經濟主體為了追尋自我利益,在市場過程中還是可能理性地采取“機會主義行為”的。所謂“機會主義行為”,按照制度主義者威廉姆森(Williamson,O.E.,1985)的說法,是信息不完全和不對稱的現實世界里經濟主體“對自我利益進行狡詐追尋的行為”。傳統(tǒng)計劃經濟向現代市場經濟轉型過程中,與現代市場經濟相適應的道德體系與法律體系均還有待于建設,“機會主義行為”往往更加多見?！皺C會主義行為”的結果是降低經濟運行的效率,資源被非生產性地利用,經濟以高交易費用運行。威廉姆森形象地說:“經濟系統(tǒng)中的交易費用,在性質上等價于物理系統(tǒng)中的摩擦力,”它磨損了市場過程中產生的交易利益。因此,在轉型過程中,為了使市場順暢地發(fā)育和成長,道德與法律建設的任務迫切而繁重。我們可以將道德與法律視為經濟過程的潤滑劑和保證機制。首先,法律賦予的權利和義務具有基礎性意義,它是交易的前提和保證。我們知道,交易其實只是產權的易手,而產權中最為基本的方面要由法律來規(guī)定。不僅如此,法律同時還規(guī)定了產權交易的程序和環(huán)境,這為產權所有者提供了利益上的保證。其次,道德和法律均起節(jié)約交易費用的作用。如果交易在具有道德認同感的群體中進行,習慣性的默契既便利了契約的簽訂,又為契約的履行提供了保證。更為重要的是,道德與法律在功能上具有互補性與替代性。法律經濟學家波斯納(Posner,R.A.,1997)仔細探討法律與社會規(guī)范的關系后認為,“即使在存在強有力政府的社會里,社會規(guī)范依然既是法律之源泉,又是法律便宜的、有效的替代物”;按照張維迎(2001)的介紹,在巴蘇(Basu)看來,由于法律的功能主要是對社會規(guī)范作出選擇,因此,能由法律實現的行為總是能由社會規(guī)范來實現的,不能依靠社會規(guī)范來實現的行為也是不能依靠法律來實現的。這里所說的社會規(guī)范當然包括道德準則在內。新制度經濟學家克萊因(1996)認為,將違約行為訴諸法院盡管也是解決爭端的一條途徑,但是契約雙方由此將變得依賴于法院,這相當于雙方進行賭博。其原因是法院取證和判決的結果可能大大出乎契約雙方的意料,或者說法院的行為給契約雙方均帶來了不確定性。借助于契約的自我履行機制,即由契約雙方在市場過程中通過損益的綜合比較來保證契約的績效,則是更為常見和有效的辦法。這種辦法之所以在很多場合能夠起作用,是因為交易者遵守還是違背契約,會給他的信譽帶來實質性影響,而交易者的信譽與未來契約過程中的地位有關。傳統(tǒng)計劃經濟向現代市場經濟轉型過程中,政府的作用盡管在范圍和程度上有了比較大的改變,但其作用依然是舉足輕重的。由于政府運作所需要的財力主要來自于納稅人,因此納稅人對政府是否清廉和高效往往非常地敏感。在轉型經濟中,法律上的缺漏和道德上的重新定位,給政府官員留下了非常大的采取“機會主義行為”的空間。因此,轉軌經濟中政府官員的瀆職和腐敗行為較之于成熟市場經濟中政府官員的瀆職與腐敗行為,往往更加普遍和猖獗。按照新制度經濟學的觀點,道德與法律只不過是一種特別的給人們的行為及其后果進行社會定價的裝置,因此從經濟學的角度來說,政府官員的瀆職和腐敗這類毒瘤是難以徹底地根除的。但是,道德與法律的建設能夠在相當大程度上限制政府官員的瀆職與腐敗行為。就法律而言,加重對瀆職與腐敗行為的懲罰力度,就能使政府官員的瀆職與腐敗行為更加收斂一些。就道德建設而言,確立勤業(yè)敬業(yè)、合法取得收入的觀念和倡導為政清廉的風氣,在全社會形成鄙視政府官員瀆職與腐敗的氛圍,也能在相當程度上起到弘揚社會正氣、壓制不正之風的作用。二、在法律層面也能產生腐敗腐敗的主要形式是行賄者與受賄者合謀以實現“雙贏”。由于他們的“雙贏”擾亂了社會正常的利益關系,公共權力或者被濫用或者被擱置,社會正義被踐踏,因此在幾乎所有國家,行賄與受賄都被看成不光彩行為。然而,行賄者是否要受到以及受到怎樣的法律制裁卻各國有別。接下來我們將在一個簡單的博弈框架下分析道德與法律的變革對腐敗治理的影響,基本結論是:嚴懲行賄者不利于腐敗治理。首先,嚴懲行賄者的結果是加強了而不是削弱了腐敗信息的私有性。這里所說的腐敗信息的私有性,指的是行賄受賄過程中的信息在很大程度上為參與者雙方私有,從外部獲得這種信息,即使并非不可能,也要耗費很高的成本。顯而易見,在嚴懲行賄者的情況下,在事情還沒有敗露的時候,行賄者對外將會閉口不談他們之間的勾當;在馬腳已經露出但事實真相還沒有完全弄清楚的時候,行賄者往往著意掩蓋若干關鍵性事實,以使徹底查清事實真相的難度增加。行賄者之所以這樣行動,完全是出于自我利益的考慮。我們知道,在著名的“囚徒困境”模型中,均衡結果確實是雙方都坦白。但現實中的案例(特別是腐敗案例)往往并不滿足“囚徒困境”所要求的信息阻斷條件。事實上,在行賄受賄過程中,他們常常暗中締結了若干具有約束作用的協議以自保。其次,嚴懲行賄的結果是增加了而不是降低了使受賄者得到應有懲罰的成本,增加了而不是降低了受賄者的安全感。很顯然,在事情敗露之前,行賄者不露口風的結果是受賄者得到了保護;在馬腳露出之后,行賄者掩蓋事實真相的行為也幫了受賄者的大忙。與之相反,如果行賄在法律上無罪,那么結局會截然不同。在事情敗露之前,這種規(guī)定或許不會在多大程度上改變行賄者的行動,但在馬腳露出之后,這種規(guī)定對行賄者的行為將會產生關鍵性的影響。事實上,此時行賄者主要有兩種選擇:一種是主動交代,一種是繼續(xù)抵賴。行賄者的主動交代會使受賄者得到法律的制裁,自己不要承擔法律責任。因此,與對行賄者實施嚴懲的情況相比較,行賄者此時選擇繼續(xù)抵賴的積極性將會大大地降低。如果對行賄者的主動交代還實施某種獎勵,行賄者選擇抵賴的積極性將進一步降低。不過在這種制度安排下,行賄很可能成為非常普遍的實現自我利益的方式。有些人可能擔心,這種制度變革會使行賄從而腐敗之風盛行起來。我的看法是,不僅不會導致腐敗之風盛行,還會使腐敗現象減少。主要原因是,腐敗需要行賄者與受賄者雙方都有積極性參與其中并且“雙贏”。上面這種制度安排的巧妙之處在于,它會使受賄者處于非常不利的境地,從而使得掌握著稀缺的公共權力的人通過受賄來追尋自我利益的積極性降低。受賄者當然知道,在這種制度安排下,一有風吹草動,行賄者就會輕松地將他們之間的勾當抖落出來。他們之間本來具有私有性的腐敗信息,再也不是不可獲得的了。在原來的制度安排下,腐敗所帶來的巨大風險,是由行賄者與受賄者共同分擔的,一損俱損,一榮俱榮,比較容易結成攻守同盟;在現在的制度安排下,腐敗的巨大風險集中在受賄者一方了,行賄者沒有風險可言,占了便宜后容易反目。從這個角度來說,行賄者在法律上無罪以及主動交代還能得到獎勵的規(guī)定,是一項使受賄者膽寒從而減少腐敗案件發(fā)生的一種制度安排。通過上面這個簡單的動態(tài)博弈,我們再一次看到了已經熟知的結果:通過制度安排改變當事人之間的信息與收益結構,對于行為調節(jié)來說是意義重大的。最后,潛在的行賄者數量往往非常之大,對他們進行監(jiān)控即使并非不可能,成本往往也非常高。相對而言,潛在的受賄者只是手中掌握著稀缺的公共權力的特殊群體,其數量相對而言要少得多,監(jiān)控起來也方便得多。因此,在監(jiān)控資源有限的情況下,為了取得更好的效果,從策略上來說與其對潛在的受賄者和潛在的行賄者同時進行不徹底的監(jiān)控,不如對掌握著稀缺的公共權力的特殊群體進行徹底的、嚴密的監(jiān)控,同時放棄對數量非常大的潛在行賄者的監(jiān)控。值得注意的是,上面所說的免除行賄者的法律責任的制度安排能夠產生對腐敗治理有利的結果,是以潛在受賄者的行為得到嚴密的監(jiān)控和一旦受賄就要受到制裁為前提的?？梢宰C明,如果潛在受賄者的行為不能得到嚴密的監(jiān)控,如果受賄被查處的概率很低,就不會存在任何使腐敗治理達到滿意結果的制度安排?，F在的問題是,規(guī)定行賄者在法律上無罪是否存在足夠的理由。如前所述,方便治理腐敗顯然是一條重要的理由,但還不是理由的全部。如下兩個理由是顯而易見的。其一,規(guī)定行賄者在法律上無罪,并不意味著行賄者不要受到任何懲罰,只不過懲罰不由法律條款來規(guī)定。其二,行賄者之所以行賄,目的是為了追求自身的利益,行賄者得逞的前提條件是受賄者濫用了權力,行賄者本人并沒有直接去濫用權力;受賄者雖然也是為了最大化自身的利益,但那是通過濫用權力來獲得的,他們是濫用權力的直接責任人,在行賄受賄過程中起更為關鍵的作用,理應受到更加嚴厲的懲處。上面的分析并不是徹底的。還需要著重提及的是,行賄者無罪而受賄者要受到法律的嚴懲一旦成為全社會堅定不移的信念,社會規(guī)范將會隨之作出調整,并且朝著適應這個制度變遷的方向演進。按照制度經濟學的邏輯來推測,最終可能出現雖然令人詫異但更加令人深思的局面:社會輿論逐漸淡化了對行賄者的譴責,行賄逐漸成為一種不被人們唾棄的行為,而僅僅是檢測掌握著稀缺的公共權力的人是否忠于職守的手段,只有受賄者才真正成為過街之鼠。此時不僅花費較低的成本就能夠使腐敗得到較好的治理,而且只要權力的邊界被嚴格地界定,握有權柄者在使用其權力時將謹小慎微,權力的擱置、濫用或擴張將被抑制,最終結果是權力在規(guī)定的范圍和程度上發(fā)揮其作用。三、結論責任的回歸我國正處于社會經濟轉型的時期,腐敗現象即使比發(fā)達市場經濟國家更加嚴重一些,也是不足為奇的。問題是在對腐敗施以高壓的同時,腐敗仍舊呈現出高發(fā)態(tài)勢。為什么會出現這種令人迷惑不解的“雙高”現象呢?有的研究者(梁根正,2001)認為,基本原因是轉型時期里我國在立法上還存在著不少漏洞,從而有空子可鉆,以及刑事實踐中對犯罪分子打擊不力等。然而,本文的分析提示,上述結論還是有商榷余地的。筆者的看法是,對于這種高壓高發(fā)的“雙高”現象來說,懲罰設置上的失當可能也是不可忽視的原因。對于行賄者,由于法律設置了相當不輕的