性賄賄入罪的爭論與反思

性賄賄入罪的爭論與反思

一、性賄檢的本質(zhì)特征2007年7月8日，最高人民法院和檢察廳聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于處理賄賂刑事訴訟的意見。該聲明規(guī)定了10種常見的刑事表現(xiàn)形式，以及現(xiàn)有司法實踐中常見的賄賂形式。2009年2月28日施行的《刑法修正案(七)》,在現(xiàn)行《刑法》第388條后增加了一個條文、規(guī)定了一個新罪名,即第388條之一的“利用影響力受賄罪”。這些特別規(guī)定的受賄罪的表現(xiàn)形式和新增罪名,在理論上統(tǒng)稱為“新型受賄罪”。關(guān)于“新型受賄罪”,我們進(jìn)行的討論和開展的講座已很多,當(dāng)然還有進(jìn)一步研究的必要。在這里,要著重討論一下另一種新型的賄賂形式———性賄賂。賄賂怎么和性扯上了關(guān)系?賄賂一詞,原本是指用財物收買握有某種權(quán)力的人,也指這種財物。《現(xiàn)代漢語詞典》解釋“賄賂”就是用財物收買或者是用來收買的財物。商務(wù)館2001年修訂版的《新華詞典》大字本解釋即如此。《左傳·昭公六年》:亂獄滋豐,賄賂并行?！侗笔贰ち鴱獋鳌?前在趙州暗于職務(wù),政由群小,賄賂公行。追本溯源,可以探知“賄賂”一詞出現(xiàn)的時代,其生產(chǎn)力極度低下,人們的首要需求是生存,按照馬斯洛的需要理論,(1)財物能幫助人們滿足生存需求,行賄者要達(dá)到交換權(quán)力或利益的目的,只有投其所好,利用財物才能達(dá)到收買的效果。由此看來,賄賂是用財物買通別人。由于賄賂只能由財物才能達(dá)到收買的效果或者說只有財物才能成為收買的媒介,而性不是賄賂的媒介,因此,性原本是不可能與賄賂產(chǎn)生瓜葛而搭配在一起的。那么,賄賂是怎么和性扯上了關(guān)系?答案在于生產(chǎn)力的發(fā)展。隨著人類社會的不斷發(fā)展,生產(chǎn)力日益發(fā)達(dá),生存需要早已退居幕后,取而代之的是社會需要、精神需要,行賄者若想達(dá)到行賄的目的,手段、媒介可謂是應(yīng)有盡有,如為行賄對象提供商業(yè)秘密、內(nèi)幕交易信息,給行賄對象一定社會榮譽(yù)稱號,為行賄對象提供性服務(wù)等,這些行賄手段都達(dá)到了和財物行賄一樣的效果。所以“賄賂”一詞也隨時代發(fā)展變化而被理解為“用財物或者不當(dāng)利益收買別人”。當(dāng)性被用來收買別人時,性賄賂就出現(xiàn)了。性賄賂顧名思義就是以性服務(wù)為交換而獲得利益的行為。詳言之,性賄賂是指以異性為他人提供性服務(wù),他人利用職務(wù)上的便利為性服務(wù)的直接提供者或雇傭者謀取某種利益和實現(xiàn)某種目的的行為。與傳統(tǒng)的權(quán)錢交易不同,性賄賂是權(quán)色交易?！靶浴痹跐h語里有多重含義:一是人或事物的本身所具有的能力、作用;二是性質(zhì),思想、感情等方面的表現(xiàn);三是有關(guān)生物生殖的。性賄賂中的性,特指人類兩性之間的性交行為。為什么兩性之間的性交行為會成為賄賂呢?那是因為人們認(rèn)為性賄賂中性交行為不是建立在自然屬性之上包含情感的兩情相悅,而是建立在利益交換基礎(chǔ)之上的兩性生物性行為。這種理解正好符合賄賂的本質(zhì),賄賂在本質(zhì)上一直被理解為一種交易,只要符合交易性這一特征就是符合賄賂的本質(zhì)特征的,因此,作為利益交換的性賄賂中的性,必須具有以下特征。其一是交易性。性賄賂的性行為是以交換一定利益為目的的,具有一定功利性的,性是行賄者給出的交易砝碼,為了得到受賄者可以提供的權(quán)力或者其他的利益,這種交易有可能是及時兌現(xiàn)的,也有可能是假以時日才能完成的,交易性是性賄賂被呼吁入罪的理由之一。因此,性賄賂中的性已經(jīng)被行賄、受賄者外化了,使其有了社會色彩,如果性行為沒有交易性特征就不可能構(gòu)成性賄賂,比如單純的情人關(guān)系,雙方?jīng)]有把性行為作為交換一定利益的籌碼,就不能成立性賄賂。性賄賂所表現(xiàn)出來的交易性不存在等價性,因為在現(xiàn)有的社會制度和法律框架下單純的性行為無法用金錢或者一定的量度來衡量標(biāo)價,即使在允許紅燈區(qū)存在的地區(qū),其性交易價格也不具有參考意義。而且利用性賄賂交換的對象往往表現(xiàn)為非物質(zhì)利益,所以這種交易無法確定其等價性。其二是隱秘性。隱秘性是所有賄賂罪手段都具有的特征,而性賄賂較其他賄賂方式而言,其隱秘性更甚。性賄賂通常只有交易雙方兩個人在場,表現(xiàn)為一對一的外在特質(zhì)。另一方面,性行為本身的私密性也使得當(dāng)事人對此精心策劃,審慎選擇極其隱蔽的場所,性賄賂自始至終都只存在兩個人。即使在性服務(wù)的提供者是雇傭他人進(jìn)行性交易的情況下,雖然知情人不止發(fā)生性行為的兩人,但在實施性行為時通常還是只有進(jìn)行性行為的當(dāng)事人雙方,而且性行為在實施完畢以后很難從客觀上加以證明,查證更是艱難,其隱秘性可見一斑。性賄賂的隱秘性是很多呼吁性賄賂入罪者面臨的重大挑戰(zhàn)。其三是自愿性。自愿性是指性賄賂的雙方都是心知肚明,或存在事前協(xié)議,行賄方的性服務(wù)是為了換取一定的利益,受賄方接受行賄方的性服務(wù)是以自己可以利用手中權(quán)力為行賄者提供一定利益為回報。如果利用手中職權(quán)強(qiáng)迫他人提供性服務(wù)則不屬于性賄賂。性賄賂的自愿性特征決定了性賄賂不可能出現(xiàn)索賄的情形。無論是親為式性賄賂還是雇傭式性賄賂,都是以自愿為前提的。在親為式性賄賂的場合下,其自愿性表現(xiàn)為單一性和直接性。親為式性賄賂指行賄者利用自身姿色,投懷送抱,自薦枕席,與受賄對象發(fā)生性行為,目的是為了謀求不法或不正當(dāng)利益。親為式性賄賂只涉及到雙方當(dāng)事人,有時甚至知情人也僅此兩人:一是行賄方,自愿提供性服務(wù)以滿足受賄對象心理欲望或感情需要,既是行賄者又是“行賄物”,并以性服務(wù)為交易籌碼讓受賄對象利用自身職務(wù)便利為其謀求不正當(dāng)利益,目的性明確。二是受賄對象,接受性服務(wù)并以提供一定利益作為回報。在雇傭式性賄賂的場合下,其自愿性表現(xiàn)為雙重性和間接性,即行賄人和性提供者都是基于自愿。雇傭式性賄賂是指行賄者出資雇傭?qū)ｉT的賣淫人員為受賄對象提供性服務(wù)、為受賄對象包養(yǎng)固定的情人或者為其支付性服務(wù)的相關(guān)費(fèi)用。顯然雇傭式性賄賂涉及到三方主體:其一是行賄者———性服務(wù)的間接提供方,為了達(dá)到行賄目的,投受賄對象之所好,出資雇傭第三者為行賄對象提供性服務(wù),目的是為了獲取一定的不法或不正當(dāng)利益回報,或以受賄對象接受性服務(wù)的事實相要挾,從中獲取利益。眾所周知的福建廈門遠(yuǎn)華走私案的賴昌星擁有一座“紅樓”專門為相關(guān)官員提供性賄賂。其二是性服務(wù)的直接提供者,只收取行賄方的一定物質(zhì)利益,為受賄對象提供一定時間或一定次數(shù)的性服務(wù),對于性服務(wù)的直接提供者來說,達(dá)到事前約定的物質(zhì)回報,也如期付出性服務(wù)的時候就是交易結(jié)束的時候,性服務(wù)的直接提供者不是行賄、受賄雙方的其他交易的相關(guān)人。最后就是受賄方———接受性賄賂,給出一定利益回報,知曉接受性服務(wù)是要以一定利益作為回報的,或是事前約定或是事后商量。有人認(rèn)為雇傭式性賄賂看似“權(quán)色交易”實質(zhì)還是“權(quán)錢交易”,因為“色”是以行賄者付出一定財物為代價的,應(yīng)認(rèn)定為“權(quán)錢交易”。筆者認(rèn)為,僅僅從行賄方只是付出財物就達(dá)到了行賄目的,不能必然推演出接受性服務(wù)就是接受財物的結(jié)論。雇傭式性賄賂的實質(zhì)仍是“權(quán)色交易”。二、賄賂犯罪的理由1.對性賄檢的理解科學(xué)與不科學(xué)是相對的。所謂科學(xué),是指關(guān)于自然界、社會和思維發(fā)展規(guī)律的知識體系,是在人們社會實踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的,是實踐經(jīng)驗的總結(jié)?？茖W(xué)分為自然科學(xué)和社會科學(xué),哲學(xué)是兩者的概括和總結(jié)。正是基于對科學(xué)的認(rèn)知和理解,刑法學(xué)界一直認(rèn)為性賄賂提法不科學(xué),理由為賄賂是財物的專利,只有財物或能以財物計量的實體才能充當(dāng)賄賂的媒介,其依據(jù)包括漢語的語義解釋和法律規(guī)定。比如漢語詞典的解釋、1979年刑法的規(guī)定和1997年刑法的規(guī)定,都是將賄賂規(guī)定為財物。雖然學(xué)界對于“賄賂”的范圍眾說紛紜,比如“財物說”、“物質(zhì)利益說”、“需要說”。(2)但只有“需要說”將性賄賂解釋在賄賂中。通說仍然是排斥性賄賂的。性賄賂要想入罪,必須說服通說或者推翻通說。性賄賂提法被冠以不科學(xué)的另一理由是:性賄賂與兩情相悅難以厘清界限。很多情況下性賄賂與男女之間有情感的性行為難以區(qū)分,人畢竟是有情感的,由于性賄賂常常只涉及行賄、受賄雙方,是否有情感也只能從當(dāng)事人的口供中加以自由心證,多次性行為就更難厘清感情因素,當(dāng)事人若稱有情感也難以用證據(jù)證明,況且對有情感的理解也因人而異,不同的人有情感的表現(xiàn)也不相同,這造成了性賄賂認(rèn)定的困難,因而被認(rèn)為不科學(xué)。2.證據(jù)獲取難性賄賂的隱秘性決定了性賄賂入罪取證存在困難,取證的著眼點(diǎn)、切入點(diǎn)較少,通常犯罪的證據(jù)搜集有以下幾個方面:嫌疑人供述、證人證言、物證、書證、勘驗檢查筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料、電子證據(jù)等,一般的犯罪都可以從這些方面搜集證據(jù),但是對于性賄賂犯罪來說,物證、書證、勘驗檢查筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料等都難以取得,甚至有的根本就不存在。性賄賂的當(dāng)事雙方進(jìn)行性行為是自愿的,且都不想為外界所知,性行為的場所通常是精心挑選,極具隱蔽性,現(xiàn)場也會在性行為結(jié)束后處理干凈,做到不留痕跡,所以,在性賄賂案件中就很少能得到犯罪現(xiàn)場的相關(guān)證據(jù),除了當(dāng)事人的供述難以有其他證據(jù)支持,不能形成證據(jù)鏈,造成“孤證”難以證明的局面,倘若將性賄賂入罪只會導(dǎo)致付出大量司法資源而收效甚微。當(dāng)性賄賂的性行為不能得到證實的時候,就不能按照性賄賂定罪。因此,性賄賂的取證困難會導(dǎo)致性賄賂入罪的意義不大。3.性賄賄的行為具有本質(zhì)屬性,符合行賄者的需要刑法的謙抑性是指刑法是最后的保護(hù)手段,刑法的目的是實現(xiàn)具有嚴(yán)重的社會危害性的行為獲得刑罰的不可避免性,如果可以利用道德、民事的或者行政的手段加以規(guī)制的就不宜適用刑法,用最少的支出獲取最大的社會效益,是刑法的最后性的體現(xiàn)。性賄賂中的賄賂行為雖然具有嚴(yán)重的社會危害性,但是作為賄賂的媒介“自愿性行為”應(yīng)該由道德來規(guī)范,法律保護(hù)公民的性自由權(quán),只對違反當(dāng)事人意志的強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻婦女等犯罪加以規(guī)制。性賄賂中的行為都是自愿發(fā)生的,且性是極具隱私的行為,將其與賄賂搭配公之于眾有擴(kuò)大刑法的打擊范圍、侵犯公民隱私權(quán)的嫌疑。就賄賂的本質(zhì)而言,其實是一種交換,無論是等價還是不等價,“交換”都是“賄賂”的本質(zhì)屬性。而“交換”的雙方都是以需要為前提的,如果行賄者相對于得到的利益而言小于其給出的利益,那么很明顯行賄者不會給出。行賄者給出的利益一定是滿足了受賄者的需要,交換才能進(jìn)行,為此,行賄者必須要投受賄者之所好,讓受賄者得到想得到、渴望得到的財物或者其他好處,如果行賄者沒有送上讓行賄對象覺得需要的東西,行賄對象極有可能拒行賄者于門外,因為對其可有可無的東西當(dāng)然不值得其為之擔(dān)當(dāng)牢獄之災(zāi)的風(fēng)險。所以,行賄成功的,都是滿足了受賄者的需要的。人的需要有生存需要、生理需要、精神需要等,財物在一定程度上滿足了受賄者的生存需要,而在生產(chǎn)力高度發(fā)展的今天,生存需要極容易得到滿足,而通常讓人們諱莫如深的性需要浮出水面成為行賄者的首選,在諸多行賄受賄的案例中就有不為財物賄賂所動,而最終拜倒在石榴裙之下甘愿受之驅(qū)使的案例。三、賄賂犯罪的理由1.政府形象受損,一些官員官德殖喪刑法古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞說:“衡量犯罪的真正標(biāo)尺,即犯罪對社會的危害。”(3)即嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,如果沒有嚴(yán)重的社會危害性性賄賂入罪就無從談起,性賄賂的社會危害性表現(xiàn)在方方面面。性賄賂誘發(fā)職務(wù)犯罪,給國家、社會造成巨大經(jīng)濟(jì)損失,嚴(yán)重破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。眾所周知的江蘇如東縣的養(yǎng)鰻大王4年間貸款達(dá)12億之巨,其憑借的就是利用美色賄賂相關(guān)人員,在財物賄賂情況下,常常會隨著賄賂財物的增多,受賄者會產(chǎn)生東窗事發(fā)的擔(dān)憂,還有可能適可而止,在收或不收之間權(quán)衡,而美色的腐蝕經(jīng)常是潛移默化,作用于不知不覺之中,吹吹枕邊風(fēng)就能如償所愿了,往往財物賄賂達(dá)不到的,性賄賂輕而易舉就能得逞。性賄賂不但作用巨大,持續(xù)時間也較財物賄賂更持久,財物賄賂通常是一次或多次賄賂才能獲得一項非法利益,而性賄賂則是一次賄賂就能得到多項非法利益,危害性比財物賄賂更大。深圳市沙井信用社主任鄧寶駒,當(dāng)?shù)厝朔Q“大情人”,先后包養(yǎng)5位情婦,其中五奶陪鄧寶駒一晚就是1萬元,兩年時間,鄧寶駒平均每天為五奶花費(fèi)2.3萬元,自1997年7月起鄧寶駒伙同他人貪污公款2.37億元,給國家和社會造成了巨大的損失。美色誘惑一旦深陷其中就難以擺脫,為了讓美色心甘情愿更好地為自己服務(wù)就必須給美色好處,單憑自己的正當(dāng)收入是無法滿足多位美色的貪欲的,這就促使一些官員一次次為之鋌而走險,最終給國家給社會都帶來無法彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失。性賄賂導(dǎo)致官德淪喪,一些官員在美色的誘惑下早已將國家工作人員的身份和職責(zé)拋擲九霄云外,導(dǎo)致政府形象毀損和公信力下降。性賄賂的受賄者多是手中有一定權(quán)力和資金可供支配的政府官員、企事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)等,政府官員的形象關(guān)乎政府的形象,且絕大多數(shù)的政府官員和企事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)都是黨員,一旦權(quán)色交易為公眾所知,必然會導(dǎo)致對政府和黨的形象的毀損,一個不能自律的官員影像成一個不能自律的政府機(jī)構(gòu),公眾很難信任一個不能自律、為所欲為的政府機(jī)構(gòu);黨員應(yīng)都是德才兼?zhèn)涞娜?而個別黨員的落馬勢必會降低執(zhí)政黨的公信力,那些貪污腐敗的黨員違背道德作出不顧人民和國家利益,甚至為常人無法想象的事,容易讓公眾對整個黨和政府失去信心,長此以往,社會的和諧穩(wěn)定只能是一個美好的愿望。目前社會上權(quán)色交易泛濫,儼然已經(jīng)成為一種社會風(fēng)氣,商品化的快速發(fā)展和道德觀的轉(zhuǎn)變,讓那些崇尚金錢和權(quán)力又不愿意獨(dú)立奮斗的人看到了一條捷徑,自愿將自己的肉體作為交換,甚至還流行“以前知識就是力量,現(xiàn)在姿色才是力量”的說法,只要能傍上高官就能在短期內(nèi)財、權(quán)雙收,顛覆傳統(tǒng)的道德觀、價值觀,以獻(xiàn)身于高官為榮,性賄賂所引發(fā)的消極社會效應(yīng)較財物賄賂更廣泛也更難以根治,如此不正之風(fēng)不加以打擊遏制必將給和諧社會的精神文明建設(shè)帶來災(zāi)難。有數(shù)據(jù)表明,在近年來的腐敗犯罪案件中,幾乎90%的案件都交錯著各式各樣的色情交易。有關(guān)人員曾經(jīng)透露,在男性官員的犯罪歷程中,有九成以上都與女色有所牽扯。這一個個數(shù)據(jù),一樁樁案件一次又一次地觸動社會和公眾的神經(jīng),挑戰(zhàn)社會和公眾的忍耐極限,道德只能規(guī)范講究道德的人,對于不講道德的人期望道德的規(guī)范只能是一廂情愿,民事行政手段已經(jīng)不足以遏制這股快速蔓延的性賄賂之風(fēng),必須利用刑法的手段加以嚴(yán)厲打擊才能達(dá)到維護(hù)社會利益的效果。有調(diào)查結(jié)果顯示性賄賂的入罪正是社會民眾所期望的,性賄賂入罪具有迫切的現(xiàn)實需要。2.性賄賄的社會屬性性賄賂入罪不違反刑法的謙抑性精神。刑法的主要目的是預(yù)防犯罪,將性賄賂入罪能夠達(dá)到遏制或者減少賄賂犯罪的效果。有學(xué)者認(rèn)為,性是個人的隱私,法律不應(yīng)該加以調(diào)整,我們知道隱私權(quán)的界定是公民自己的不會危及到他人或社會利益的一些信息或行為,性賄賂中的性已經(jīng)突破隱私權(quán)的保護(hù)網(wǎng),成為可以和權(quán)力交易的籌碼,是商品化了的性行為,已經(jīng)不僅僅只有自然屬性,在某種程度上可以說性賄賂中的性已經(jīng)變成了一種具有社會屬性的交換物。在性賄賂中,雖然賄賂的雙方都沒有受到傷害,行賄者自愿獻(xiàn)身,受賄者欣然接受,你情我愿當(dāng)中更多的是享受,這就讓那些只看到當(dāng)事人個體利益是否受到傷害的學(xué)者堅持認(rèn)為性賄賂不宜入罪,但是透過性賄賂的現(xiàn)象看其本質(zhì),性賄賂顛覆的是全社會都遵守的黨紀(jì)國法,一旦性賄賂成功就不僅僅是個體的利益受到傷害,而是一群人、一類人的利益受到傷害,這樣巨大的社會危害是道德規(guī)范鞭長莫及的,刑法可以維護(hù)個體的利益,為何卻對群體利益視而不見呢?這是不合理的,如果依然讓性賄賂在法律之外裸奔,那么給社會帶來的危害將是不可估量的,不僅經(jīng)濟(jì)利益受損,黨的形象歪曲,政府公信力下降,也許更嚴(yán)重的是顛覆人們的道德觀念。性賄賂的嚴(yán)重社會危害性表現(xiàn)在許多方面,將其納入刑法規(guī)制的視野,與刑法的謙抑性并不相悖。3.環(huán)境行賄罪,又犯新罪,一般可訴官為人第一,我國古代就有關(guān)于性賄賂的立法記載。上古舜時就有關(guān)于性賄賂的相關(guān)律文記載,據(jù)《史記周本紀(jì)》記載“帝紂囚西伯于羨里,閎夭之徒患之,乃求有萃氏美女……因殷嬖臣而獻(xiàn)之紂,紂大悅,曰:‘此一物足以釋西伯,況其多乎!’乃釋西伯,賜之弓矢斧鉞,使西伯得征伐?！边@是最早的有關(guān)性賄賂的記載。而春秋晉國時的“叔魚判案”,更是性賄賂的典型案例。魯昭公十四年,晉國邢侯與雍子爭田,主判官叔魚先是裁決雍子有罪,雍子將女兒嫁給叔魚,叔魚又反過來判決邢侯有罪。(4)這充分證明當(dāng)時存在著用美色賄賂判案官吏的行為,而且性賄賂亦作犯罪處理。到了唐朝,為預(yù)防“色賄”案件的發(fā)生,明確規(guī)定兩條罪名:(1)監(jiān)守內(nèi)奸。此規(guī)定旨在防止地方官員利用職權(quán)收受或索取“性賄賂”,防止出現(xiàn)權(quán)色交易。(2)監(jiān)臨官吏娶部民女。監(jiān)臨官本人娶或為親屬娶(以防止有事人通過用女色向監(jiān)臨官的親屬行賄,來達(dá)到同樣之目的)部民女為妾杖一百,女家不坐。此規(guī)定旨在防止他人向地方官進(jìn)行“性賄賂”,出現(xiàn)權(quán)色交易。唐朝的這條律疏為以后各代封建律典所吸收,《宋刑統(tǒng)》對此一字未改。明律與唐律相比,進(jìn)一步補(bǔ)充了監(jiān)臨官娶“為事人”妻妾及女為妻妾枉法如何處理。第二,我國香港和臺灣地區(qū)關(guān)于性賄賂的立法規(guī)定。香港《防止賄賂條例》第2條規(guī)定,公務(wù)員索取和接受任何其它服務(wù)等利益的構(gòu)成受賄罪;其第5條規(guī)定,任何人士無合法權(quán)力或適當(dāng)理由,向公共機(jī)構(gòu)雇員提供利益,誘使其以任何方法濫用其職權(quán)的行為,構(gòu)成行賄罪。這種利益包括:(1)禮物貸款、費(fèi)用、報酬或傭金,形式包括金錢和其它任何財產(chǎn)之權(quán)益;(2)任何職位、雇傭或契約;(3)責(zé)任的免除;(4)其它任何服務(wù)或優(yōu)惠等。臺灣地區(qū)“刑法典”第121條規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人對于職務(wù)上的行為,要求期約或者收受賄賂或其它不正當(dāng)利益者,處7年以下有期徒刑。”其它不正當(dāng)利益則指一切足以供人需要或者滿足欲望的有形或無形之不正當(dāng)利益,包括經(jīng)濟(jì)利益與非物質(zhì)性利益或精神利益,因此當(dāng)然地包括性服務(wù)。4.行賄罪和充放電罪2003年10月31日,第58屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》,該公約第15條、第16條將賄賂罪的對象規(guī)定為“好處”,這自然包括非物質(zhì)利益,性賄賂亦當(dāng)然在其范圍之內(nèi)?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條第1款規(guī)定,行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處,以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”;受賄罪則是指“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處,以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件”?？梢?其規(guī)定的“賄賂”不僅包括財物、財產(chǎn)性利益,也包括非財產(chǎn)性利益,性服務(wù)作為一種非財產(chǎn)性利益當(dāng)然也包含在其中。我國政府已分別于2003年l2月10日和2000年12月12日簽署了上述兩個公約。意大利、印度、聯(lián)邦德國、日本等許多國家都將非物質(zhì)性利益納入賄賂罪的規(guī)范之下,進(jìn)一步擴(kuò)大賄賂所包含的內(nèi)容是國際社會發(fā)展的趨勢。四、賄賂犯罪的性質(zhì)1.性賄賄罪是侵害國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性和職務(wù)行為不可沒收性的行為,性質(zhì)上就是利益/不正當(dāng)企業(yè)主張將性賄賂歸入賄賂罪的學(xué)者認(rèn)為,性賄賂與財物賄賂的不同之處只是賄賂的手段不同,不需要單列罪名,只需把刑法賄賂罪相關(guān)條文款項中的“財物”改為“利益”或“不正當(dāng)好處”。賄賂罪的本質(zhì)是侵害了國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性和職務(wù)行為的不可收買性,因此,所有侵害國家公務(wù)人員職務(wù)廉潔性的行為都應(yīng)成為賄賂罪的對象,能將其進(jìn)行歸納的,只有“利益”或“不正當(dāng)好處”。這里的利益或不正當(dāng)好處包括財物等財產(chǎn)性利益和性服務(wù)等非財產(chǎn)性利益。另外,由于性賄賂通常不是單獨(dú)發(fā)生的,與其相伴而生的有貪污犯罪、玩忽職守犯罪等,因此,主張將性賄賂作為賄賂罪的情節(jié)加重犯處理。這樣既避免對性賄賂不聞不問任其危害蔓延,也避免頻繁修改刑法影響法的穩(wěn)定性。2.增設(shè)“性賄賄”罪有學(xué)者提出,應(yīng)盡快將性賄賂罪納入刑法,建議在現(xiàn)行《刑法》第八章“貪污賄賂罪”中增設(shè)“非財物賄賂罪”。原最高人民檢察院副檢察長趙登舉在反腐敗新聞發(fā)布會上指出“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍”、“最近查辦的幾起部級干部受賄大案中,幾乎都涉及到情婦”。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在刑法相關(guān)條文之下增設(shè)性賄賂罪,如在《刑法》第385條受賄罪之下,增設(shè)附屬條文,即性受賄罪,條文表述為:國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人性服務(wù),或者非法收受他人性服務(wù),為他人謀取利益的,是受賄罪。但有學(xué)者對此持反對意見。認(rèn)為,依照我國目前的情況來看,將“性賄賂”單獨(dú)定罪處罰還不夠成熟。首先,設(shè)立一個新罪名,必須要修改刑法,這不利于保持刑法的穩(wěn)定。其次,綜觀目前實踐中的賄賂案件,“性賄賂”雖普遍存在,但多數(shù)都是伴隨著嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪,單純的“性賄賂”案件較少,從法律效益來講,不適合單獨(dú)定罪。再次,現(xiàn)行刑法中的賄賂犯罪包括受賄罪、行賄罪及介紹賄賂罪,對于其處罰均有規(guī)定,如果在每一個賄賂犯罪下都要增設(shè)“性賄賂罪”,無疑會導(dǎo)致立法上不必要的重復(fù)和繁瑣。最后,從“性賄賂”權(quán)色交易的本質(zhì)來看,“性賄賂”與權(quán)錢交易本質(zhì)上完全相同,也完全符合賄賂罪的構(gòu)成要件,它是賄賂的一種手段,或者說是賄賂的一種行為特征。因此,將“性賄賂”單獨(dú)設(shè)立一個罪名沒有必要。3.性賄賄的范圍我國香港、臺灣地區(qū)關(guān)于賄賂罪的規(guī)定都包含了非物質(zhì)性利益。香港的《防止賄賂條例》第2條規(guī)定,公務(wù)員索取和接受任何其它服務(wù)等利益的構(gòu)成受賄罪;其第5條規(guī)定,任何人士無合法權(quán)力或適當(dāng)理由,向公共機(jī)構(gòu)雇員提供利益,誘使其以任何方法濫用其職權(quán)的行為,構(gòu)成行賄罪。這種利益包括:(1)禮物貸款、費(fèi)用、報酬或傭金,形式包括金錢和其它任何財產(chǎn)之權(quán)益;(2)任何職位、雇傭或契約;(3)責(zé)任的免除;(4)其它任何服務(wù)或優(yōu)惠等。臺灣地區(qū)“刑法”第121條規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人對于職務(wù)上的行為,要求期約或者收受賄賂或其它不正當(dāng)利益者。”其它不正當(dāng)利益則指一切足以供人需要或者滿足欲望的有形或無形之不正當(dāng)利益,包括經(jīng)濟(jì)利益與非物質(zhì)性利益或精神利益,當(dāng)然地包括性服務(wù)。日本刑法中沒有明確規(guī)定賄賂物所包含的范圍,但判例肯定賄賂就是作為公務(wù)員、仲裁人的職務(wù)有關(guān)的不正當(dāng)報酬的利益,作為賄賂物是能夠滿足人的需要或欲望的一切利益而不管是有形的還是無形的,都包括在內(nèi)。除了金錢以外,償還債務(wù),提供擔(dān)保、保證等也理所當(dāng)然包含其中,讓人享受與異性性交等也能成為賄賂物。1909年12月19日的一個典型案例中認(rèn)為:賄賂的標(biāo)的物,不管是有形的還是無形的只要是能滿足人的需要或愿望的所有利益,都應(yīng)包括在內(nèi)。日本大審院大正四年(1915年)七月九日判決將警官在審問女盜犯之際,告知承諾性交即行釋放,否則送往監(jiān)獄,經(jīng)應(yīng)允后與該女犯發(fā)生性交的行為,依《日本刑法》判決構(gòu)成受賄罪。日本最高裁判所昭和三十六年(1961年)一月十三日判決,再次聲明:異性間的性交也可能成為賄賂的目的物,早為判例所示……現(xiàn)在不認(rèn)為有變更它的需要。日本著名刑法專家植松正說,非物質(zhì)利益能否成為賄賂,學(xué)說上雖有爭議,但由于否定論找不到值得傾聽的論據(jù),因而支持肯定說。判例肯定這種觀點(diǎn),認(rèn)為公司職務(wù)的有利地位、性交等也是賄賂。(5)《意大利刑法典》第319條規(guī)定“公務(wù)員對其不執(zhí)行職務(wù)或遲延執(zhí)行或違背職務(wù)之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其它利益者”,可構(gòu)成違背職務(wù)之受賄罪。1976年《德國刑法典》第331條規(guī)定:“公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員,對于現(xiàn)在或?qū)淼穆殑?wù)上的行為要求、期約或收受利益者,均為受賄罪。”這里的“利益”當(dāng)然包括非財產(chǎn)性利益的“性賄賂”。1889年英國通過的《公共機(jī)構(gòu)賄賂法》規(guī)定,任何禮物、貸款、酬金、報酬或者好處,均為賄賂內(nèi)容。只要是對受賄對象來說是可以滿足其欲望的好處都可以是賄賂的內(nèi)容,性賄賂當(dāng)然包含在內(nèi)?！队《刃谭ǖ洹芬?guī)定賄賂具體是指酬謝,并明確“酬謝”并不限于金錢酬謝或可以