房地單一抵押的體系化建構

房地單一抵押的體系化建構

第182條?！吨腥A人民共和國教育法》（以下簡稱《法律法律法》）1.“如果建筑物被建筑物占用，建筑用地的使用權將同時抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押?！痹摋l就建筑物與建設用地使用權二者應如何設定抵押權問題,貫徹了我國民法早已確立的“房隨地走、地隨房走”的房地一體化原則。而令人矚目的是,針對抵押人如果單獨或分別將房屋或土地進行抵押的情形,《物權法》第182條第2款規(guī)定“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押”,這與《物權法》頒布之前相關規(guī)定有顯著的變化。但是,理論界和實務界對“視為一并抵押”的意義究竟如何,未能形成統(tǒng)一的見解。而且,目前房地產分別抵押現(xiàn)象仍然是困擾實務部門的重大疑難問題。因此,筆者認為有必要對《物權法》第182條進行法律教義學的分析,以明確房地一并抵押、單獨抵押以及分別抵押的具體法律效果。就本文擬解決的具體問題而言,《物權法》第182條第2款的“視為一并抵押”針對兩種情況:“單獨抵押”與“分別抵押”,可將二者統(tǒng)稱為“分離抵押”。所謂單獨抵押是指抵押人僅將建筑物或建設用地使用權為債權人設定抵押權。本文將首先闡述在單獨抵押時,“未抵押的財產視為一并抵押”應如何理解?所謂分別抵押是指抵押人將建筑物與建設用地使用權分別為兩個不同的債權人設定抵押權,并且在房屋管理部門和土地管理部門分別予以登記。本文其次要解決在分別抵押時,兩項抵押權是否均為有效的抵押權?換言之,在實行抵押權時兩個抵押權人是分別就房、地的變價各自優(yōu)先受償,還是將房地視為一體,按照抵押權登記的先后順位獲得清償?我國多年來的抵押登記實踐和司法案例表明,房地分離抵押的情況大量存在,其引起的法律糾紛也屢見不鮮。究其原因在于《城市房地產管理法》第63條雖然明確縣級以上地方人民政府可以確定由一個部門統(tǒng)一負責房屋和土地的登記管理體制,事實上,除了上海、廣州、深圳等城市由統(tǒng)一的房地管理部門負責房地產的登記之外,我國絕大部分城市仍然處于房地分別登記管理的狀態(tài)。解決房地分離抵押的根本途徑是建立統(tǒng)一的不動產登記制度,杜絕當事人將房地單獨抵押或分別抵押的行為。但是在不動產登記法沒有頒布、統(tǒng)一的不動產登記體制尚未建立之前,不可避免會繼續(xù)出現(xiàn)房、地分離抵押的現(xiàn)象。因此,正確理解“一并抵押”和“視為一并抵押”具有重要的現(xiàn)實意義。一、房屋“同時保修”性質分析(一)屋頂?shù)盅翰皇芡恋噩F(xiàn)行土地產權制度限制的經(jīng)濟理由《物權法》第182條第1款“一并抵押”究竟是指(1)抵押權人就抵押物形成一項房地產整體的抵押權,還是(2)抵押權人就房和地兩個抵押標的物形成兩項抵押權,并共同擔保債權的實現(xiàn),從而形成房、地共同抵押。為解決上述問題,必須清晰界定土地與建筑物的關系。綜觀大陸法系各國立法例,關于土地與建筑物是否可以分別作為抵押權的客體,主要有以下兩種立法模式。第一,德國民法采羅馬法上土地吸附建筑物之原則,將建筑物作為土地或地上權的重要成分(《德國民法典》第94條、《地上權條例》第12條)。因此,在德國民法架構下,土地與建筑物是一個經(jīng)濟整體,建筑物不得單獨成為抵押權的客體,從而也不存在房屋或土地分離抵押的問題。就經(jīng)濟理由而言,土地與建筑物其實是一個經(jīng)濟整體,從抵押權人的利益出發(fā),必須將那些對于土地經(jīng)營所必要的財產納入抵押標的物的范圍,否則土地抵押權的可變價性將大打折扣。第二,日本民法采土地與建筑物的分別主義,即建筑物并非土地之重要成分,二者是可分別作為抵押權的客體。我國臺灣地區(qū)“民法”亦同。因而抵押人可以單獨將土地或者建筑物設定抵押。不過,在實行抵押權并拍賣抵押物時,由于土地與建筑物各異其主,為確保建筑物所有人取得合法有效的基地利用權,法律視為在土地之上已經(jīng)設定“法定地上權”(《日本民法典》第388條、我國臺灣地區(qū)“民法”第876條)?？梢?在土地私有制的前提下,日本和我國臺灣地區(qū)“民法”通過法定地上權制度,允許土地與建筑物單獨抵押,并且該抵押權的效力并非當然及于未抵押的土地或建筑物。我國民法向來對土地與建筑物的關系采取分別主義,即建設用地使用權與地上建筑物是兩項獨立的物權客體。就設定抵押權來說,《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第43條、《物權法》第180條均規(guī)定建設用地使用權與建筑物分別為兩項抵押權客體。但是,我國的分別主義又與日本和臺灣地區(qū)稍有不同,即后者所謂土地與建筑物的分別主義,是建立在土地私有制基礎上的土地所有權與建筑物的分別,因而允許建筑物與土地所有權單獨抵押,并通過法定地上權制度解決了在抵押物拍賣時建筑物所有人的基地利用權問題。而在我國大陸,法律并不允許在建設用地使用權之上再設定法定地上權,從而缺乏房地分離抵押的后續(xù)制度安排,所以只能在源頭上控制房地分離抵押,要求當事人將房地一并抵押且一并拍賣,如此才能確保建筑物具備合法的基地利用權?？梢?我國法律雖然認可房、地為分別的物權客體,但卻并不允許其“單獨”交易。(二)房地同時抵押的法律意義建設用地使用權與建筑物既然是兩項抵押客體,如果抵押人根據(jù)《物權法》第182條的規(guī)定主動將房地“一并抵押”給債權人,作為債權擔保,那么二者將形成共同抵押,而并非就“房—地”整體成立一項抵押權。具體理由如下。第一,根據(jù)大陸法系的一物一權原則,“一物之上只可成立同一內容的一個物權,反之一個物權的客體為一個物”。從邏輯上說,房地產抵押權是否為一項抵押權,應就抵押物的本身狀態(tài)來看。如果按德國民法模式,建筑物被土地所有權或者地上權所吸收,只能設定一項抵押權;而我國采分別主義,建設用地使用權與建筑物被視為兩個分別的抵押客體,在設定抵押權時當然應當分別設定兩項抵押權,前者為權利抵押權,后者為建筑物抵押權。第二,從不動產登記來看,《物權法》第180條對建設用地使用權與建筑物采取分別列舉的方式,將二者視為不同的不動產,因此在設定抵押權時,應就二者分別登記,從而形成兩項抵押權。在實務中,如果房屋和土地分屬不同的登記機關管理登記,那么,即使當事人愿意將建設用地使用權與建筑物一并抵押,也必須要在兩個機關分別就房屋和土地進行抵押登記。如果房地產登記機關為統(tǒng)一的登記部門,也應該就建筑物與建設用地使用權分別予以登記確認,即使登記機關頒發(fā)給當事人統(tǒng)一的房地產權證書,其中也分別載明了建筑物與建設用地使用權的物權狀況。第三,從功能比較的視角來看,在分別主義立法的日本認可土地(所有權)與建筑物設定抵押時,二者各自成立抵押權并形成共同抵押關系。在經(jīng)濟原理上,我國的建設用地使用權作為建筑物最為重要的基地利用權,實際上在社會經(jīng)濟生活中起到如同大陸法系民法上土地所有權的作用。換言之,我國的土地所有權更側重于所有制和社會政治的意義,而實際發(fā)揮建筑物基地功能的是建設用地使用權。如果對日本民法上土地與建筑物共同抵押沒有異議,那么對于同樣采分別主義的我國法律上建設用地使用權與建筑物的共同抵押也應認可。在《物權法》頒布之前,我國已有學者指出《擔保法》第36條規(guī)定的房地同時抵押,其實就是形成了一種特殊的土地使用權與地上建筑物共同抵押。司法實務界中,也有人贊同此說。第四,對《物權法》第182條“一并抵押”采共同抵押說,可以從體系的角度進行檢驗。所謂“體系檢驗”(systematischuberpruft)在狹義上是指任何一個法律觀點(教義學語句),是否可以無矛盾地被納入已經(jīng)接受的法律觀點(教義學語句)或者現(xiàn)行有效的法律規(guī)范。轉換成當下的問題,就是對房地一并抵押采取共同抵押說,在邏輯上是否與既有的法律規(guī)范或法律觀點相沖突?《物權法》關于“一并抵押”的表述總共有六處,即第180、182、183條。其中最為重要的是《物權法》第180條第2款,即“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”。該條款實際上來源于更早的《擔保法》第34條第2款。如果能夠確定該條款中“一并抵押”的含義,就可以檢驗上述關于《物權法》第182條“一并抵押”的理解是否正確。對于《擔保法》第34條第2款和《物權法》第180條第2款的“一并抵押”有人理解為“財團抵押”(或“集合抵押”)。然而,財團抵押是指抵押人將各個不同種類的動產、不動產以及其他財產權利結合起來,作為一個財團,視為一個物,設定一項抵押權。財團抵押主要特點是:(1)就全部集合財產成立一項抵押權;(2)必須將作為抵押物的財團做成目錄,即“集合財產抵押清單”;(3)財團抵押一旦設定,企業(yè)對抵押財產的處分便受到嚴格的限制。無論是《擔保法》第34條第2款還是《物權法》第180條第2款,都是指數(shù)項財產一并抵押,即僅僅是數(shù)個財產抵押權的簡單相加,并不具備上述財團抵押的法律特征。尤其是我國沒有數(shù)個抵押物(不動產、動產、權利)作為一項集合財產進行的登記制度,如果抵押人要將數(shù)個抵押物共同作為債權的擔保,只能分別登記設定數(shù)個抵押權。事實上,司法實務界對《擔保法》第34條第2款早已明確排除了“財團抵押”的解釋,而采納了共同抵押的理解。因此,《物權法》第180條第2款的“一并抵押”也應認為是共同抵押。既然《物權法》第180條第2款的意義已經(jīng)明確,那么,對于《物權法》第182條第2款采共同抵押的理解,恰好能夠保持“一并抵押”的意義連貫性。而且,當沒有更強有力的理由能夠說明同一個法律概念應作意義區(qū)分時,“同一法律或者不同的法律使用同一概念時,原則上應作同一解釋”。可見,共同抵押說能接受現(xiàn)有的體系檢驗,是較為恰當?shù)慕忉?。既然建設用地使用權與建筑物一并抵押設定了共同抵押權,那么隨即將發(fā)生抵押權人如何就共同抵押的標的物行使抵押權的問題。在一般意義上,如果共同抵押人與抵押權人未就各個抵押物應負擔之債權金額作特別約定,共同抵押中各個抵押物均應擔保債權之全部,原則上由抵押權人任意選擇抵押物行使抵押權,即抵押權人可以就全部抵押物一起實行抵押權,或者就各個抵押物順次實行均可。在我國民法,如果就數(shù)個沒有特殊關聯(lián)的抵押物設定共同抵押,應采上述規(guī)則。例如,抵押人將數(shù)個獨立登記的房地產為債權人設定共同抵押權,債權人可以就任一或者各個抵押物實行抵押權。但是,在《物權法》第182條房地“一并抵押”情況下,抵押權人是否能夠就建設用地使用權、建筑物分別行使抵押權呢?筆者以為不可。原因在于,基于房屋和土地在經(jīng)濟利用上、使用價值上的一體性,法律必須確保建筑物取得人擁有合法的基地利用權,房地共同抵押權人如申請拍賣抵押物,必須將建設用地使用權和建筑物一并拍賣,不可擇其一而行使抵押權。換言之,在房地一體化原則的制約下,房地一并抵押雖為共同抵押,但與普通的共同抵押不同之處在于它不可由抵押權人就建設用地使用權或建筑物選擇實行抵押權?？傊?從拍賣和優(yōu)先受償?shù)男Ч蟻碚f,《物權法》的“一并抵押”條款究竟是形成房地產整體的抵押權還是房地共同抵押權,區(qū)別的意義不大。但是,共同抵押是法律定性問題,拍賣和受償是抵押權的執(zhí)行問題,此不可不辨。為了確?！段餀喾ā贩尚g語的意義連貫性、邏輯體系的嚴密性、并貫徹一物一權主義,共同抵押說是一種較為恰當?shù)慕忉?。更為重要的?對一并抵押的定性將成為解讀《物權法》第182條第1款“視為一并抵押”的邏輯前提。二、“整體保修”和單獨住所保險的法律影響(一)作為法律擬制的“目前應將“視為一《擔保法》第36條規(guī)定,如果抵押土地使用權或者房屋,則未抵押的財產“應當……同時抵押”,但并未明確違反同時抵押的法律后果。這是一條沒有強制性的、法律效果殘缺的“不完全法條”。與此不同,《物權法》第182條第2款規(guī)定“未抵押的財產視為一并抵押”,似乎明確了法律后果是“視為一并抵押”,但它究竟指未抵押的財產是已經(jīng)設定的房屋(或土地)抵押權的效力所及范圍;還是指依法推定抵押人對未抵押的財產作出法律擬制的意思表示,一并設定抵押權,并與原先已經(jīng)設定的房屋(或土地)抵押權形成共同抵押呢?先從“視為”一詞談起。從立法技術上說,“視為”表示某一法條采用了法律擬制的方法。法律擬制是指立法者“有意地將明知為不同者,等同視之”,擬制的目的是將針對某一構成要件所作的規(guī)定,適用于另一構成要件。即當下要處理的案件類型,其事實構成不完全等同于被引用的法條所處理的案件類型,但立法者仍將二者等同看待,賦予其與被引用的法條相同的法律后果?！耙暈椤弊鳛榉蓴M制,起到多方面的作用。(1)立法者基于相同的價值判斷標準,對事實上不同的事物等同處理。例如,《民法通則》第11條規(guī)定16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。(2)立法者沒有把握確信所處理的案件類型是否屬于原先法律所規(guī)定的情形之一,為了省卻說理的麻煩,采取擬制方法等同視之。例如,《合同法》第15條第2款“商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的,視為要約”。(3)推定當事人為某種意思表示。民法采意思自治原則,法律上的權利義務系由當事人自愿的意思表示產生。但如果當事人本應就某些事項為明確的意思表示而未為表示者,則法律為結束不確定的關系狀態(tài)、穩(wěn)定法律秩序,推定當事人作出某種意思表示,賦予其確定的法律效果。例如,《物權法》第104條規(guī)定按份共有人如未約定份額,推定共有人對共有份額作出等額的約定。就“視為一并抵押”來說,應屬于上述第三種擬制類型,即推定性擬制。即可以解釋為:當事人將房或地單獨抵押時,法律推定抵押當事人對未抵押的財產作出一并抵押的意思表示,發(fā)生一并抵押的法律后果。而且,這一推定具有不可逆轉性,即不得因相反的意思表示而推翻。從產生的時間上來說,該擬制的抵押權應與當事人以明確意思表示就房或地設定抵押權時同時產生,即房或地的抵押權登記生效時,未抵押登記的房或地的擬制抵押同時設立。由此,當事人明確約定的抵押權與該擬制的抵押權形成房地共同抵押的關系。理論界和實務界有一種觀點認為,未抵押的財產一并抵押的意思表示既然是由法律推定直接產生,不容許當事人任意變更,則該抵押權應屬于法定抵押權。筆者認為,根據(jù)“視為一并抵押”產生的抵押權,并非法定抵押權,其理由在于“視為”既然是對于當事人未抵押財產一并抵押的擬制,那么擬制出來的是一并抵押的意思表示,既然是意思表示,就仍然屬于因法律行為而生之抵押權的范疇。這與法定抵押權不需當事人約定(《合同法》第286條)而根據(jù)法律規(guī)定直接產生的特點具有根本區(qū)別。換言之,擬制的抵押權并非獨立的抵押權形態(tài),只不過其意思表示由法律推定產生而已。(二)僅以建筑物設抵押權時的地上權如果“視為一并抵押”是法律擬制產生的一項抵押權,那么根據(jù)這種理解,下文將進一步說明為什么房屋或土地在單獨抵押時,不宜認定未抵押的財產作為已經(jīng)成立的抵押權的效力所及范圍。日本民法和我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定均采土地和建筑物分別主義,抵押人可以就土地所有權或建筑物單獨設定抵押,并采取法定地上權制度來解決抵押權實行時建筑物之基地利用權問題。而在我國大陸,建筑物之基地利用權主要是建設用地使用權(地上權),法律禁止土地所有權交易,因此沒有適用法定地上權的可能性。研究我國的單獨抵押問題,只能參考分別主義前提下,建筑物的基地利用權如果是地上權,單獨抵押建筑物或地上權的法律效果的規(guī)則。謝在全曾經(jīng)分析抵押人將建筑物與地上權進行抵押,可能出現(xiàn)如下情況:(1)以地上權和建筑物同時設定抵押;或(2)僅以地上權設定抵押;或(3)僅以建筑物設定抵押。在情形(1),地上權與建筑物同時抵押時,因二者為兩項抵押物,所以應認定為共同抵押。因而,實現(xiàn)抵押權時抵押權人就二者拍賣所得價金均享有優(yōu)先受償權。就情形(2)來說,通常不會發(fā)生僅以地上權設定抵押權的情況,只有可能在建筑物是不能辦理登記的建筑物,從而不能進行抵押權登記時才出現(xiàn)該情形。由于民法學理上認為地上權讓與時必須將地上建筑物同時轉移,始能完成其經(jīng)濟作用,據(jù)此可解釋為:僅以地上權設定抵押的,抵押權人在實行抵押權時,應將地上權與建筑物一并拍賣,但對建筑物拍賣所得之價款并無優(yōu)先受償權,這屬于拍賣標的物之擴張問題。在情形(3),僅以建筑物設定抵押權,在實行抵押權時地上權如何處理?謝在全認為,應依我國臺灣地區(qū)“民法”第862條第1款“抵押權之效力,及于抵押物之從物與從權利”之規(guī)定解決,即地上權為建筑物之從權利,由于建筑物抵押權效力及于從權利,因此抵押權人有權將二者予以一并拍賣并可以優(yōu)先受償。換言之,單獨抵押建筑物,僅就建筑物成立一項抵押權,地上權為建筑物抵押權實行時效力所及范圍而已。對比上述物權法原理,筆者結合我國法律規(guī)定,對房地單獨抵押的法律效果檢討如下。第一,倘若抵押人將建設用地使用權與建筑物一并設定抵押權,其法律效果為共同抵押,并非一個抵押權而效力及于另一者,前文已經(jīng)對此論證,這與我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定相同。第二,倘若抵押人僅以建設用地使用權設定抵押。我國臺灣地區(qū)“民法”對此沒有明確規(guī)定,從學理上推論,應解釋為地上建筑物一并拍賣,但僅對地上權的變價享有優(yōu)先受償權為宜。與此不同,根據(jù)《物權法》第182條第2款,抵押權人就未抵押的建筑物形成擬制的抵押權,從而與已經(jīng)登記的建設用地使用權抵押權構成共同抵押。第三,倘若抵押人僅以建筑物設定抵押。謝在全認為應采取建筑物的抵押權效力及于地上權的規(guī)則,那么我國民法是否應作相同的解釋呢?筆者以為不可,理由如下。其一,所謂抵押權的效力及于抵押物的“從權利”,從權利是指依賴主權利為前提而存在并增強主權利效力的權利,例如擔保物權、地役權均為從權利。然而地上權本身就是主權利而非從權利。我國臺灣地區(qū)的學者基于抵押物從權利擴張之理論,認為建筑物登記抵押時,地上權、租賃權等均為建筑物之從權利,因而成為建筑物抵押權效力的所及范圍。可見,認為建筑物單獨抵押效力及于地上權,其前提必然是將建筑物從權利的概念予以擴充解釋,并非出自法律的當然邏輯。尤其是我國采取土地與建筑物的分別主義,建設用地使用權本身就是獨立的用益物權,不宜遽將建設用地使用權解釋為建筑物的從權利。其二,根據(jù)謝在全的觀點,單獨以建筑物抵押,則地上權為建筑物抵押權效力所及范圍,但是,如果單獨以地上權抵押,卻認為地上權抵押權的效力范圍并不及于建筑物。如果我國照搬這種做法,就必須解釋為什么建筑物抵押權效力及于建設用地使用權,而建設用地使用權單獨抵押,效力卻不及于建筑物?這種對相同或類似的案件事實采用不同規(guī)則的做法,顯然在法學方法論上違反了“同種的事物(或具有相同意義的事物)應予相同處理的原則”。筆者認為,在單獨抵押建筑物時,未抵押的建設用地使用權視為一并抵押,與已經(jīng)設定的建筑物抵押權形成共同抵押,共同擔保債權的實現(xiàn)。其三,從法律解釋來說,應首先考慮法律術語的字面含意?！胺山忉?應以文義解釋為先”,有復數(shù)解釋之可能性時,方能繼以其他解釋。就“一并抵押”的字面意思來看,立法者顯然以“抵押”一詞來限定未抵押的建設用地使用權由法律擬制另設定一項抵押,從而排斥了“抵押權效力所及范圍”的解釋。如果沒有充分的理由,不宜超越其文義。其四,我國也有學者采抵押權效力所及范圍說。例如梁慧星和陳華彬舉例說:農村居民以其私有房屋設定抵押時,其基地使用權應認為是從權利,為抵押權的效力之所及。但是,農村住宅房屋抵押這一特例并不能說明我國城市建設用地使用權是否為建筑物的從權利。而且,《物權法》和《擔保法》明確否定宅基地使用權的抵押,因此,農村住宅房屋抵押權的效力及于宅基地使用權的觀點,根本違背了物權法的立法目的,變相篡改了禁止宅基地使用權抵押的規(guī)定。事實上,2007年修正公布的我國臺灣地區(qū)“民法”物權編針對建筑物單獨抵押問題,增加第877條之一:“以建筑物設定抵押權者,于法院拍賣抵押物時,其抵押物存在所必要之權利,應并付拍賣。但抵押權人對于該權利賣得之價金,無優(yōu)先受清償之權。”于此,當建筑物所有人單獨抵押建筑物,且建筑物的基地不是土地所有權,而是地上權或者租賃權,不能以法定地上權解決建筑物買受人之基地利用權時,于執(zhí)行抵押權時,應將建筑物與地上權或租賃權并付拍賣,以保障建筑物買受人獲得合法的基地利用權。可見,單獨抵押建筑物,地上權或租賃權只是“拍賣標的物擴張的范圍”,而并非建筑物抵押的效力所及范圍。這再次印證了筆者對建筑物抵押權效力及于地上權觀點的批判?？傊?基于房地一并抵押為共同抵押的觀點,在單獨抵押情形下,“視為一并抵押”其實是就未抵押的房或地成立一項法律擬制的抵押權,與已經(jīng)設定的抵押權形成共同抵押關系。由此,房地“一并抵押”和“視為一并抵押”保持了概念邏輯的統(tǒng)一。但是,這一結論在我國司法實務語境中受到一些特殊問題的限制。眾所周知,如果建筑物占用的是劃撥方式取得的國有土地使用權,則劃撥土地使用權在法律性質上屬不可抵押的財產,即使根據(jù)《物權法》第182條第2款的“視為一并抵押”,劃撥土地使用權也不可由法律擬制為抵押。在此情況下,司法實務部門一般只認可建筑物單獨抵押的效力,而并非與劃撥土地使用權形成共同抵押關系。三、兩個債權人通過抵押的實現(xiàn)抵押權房或地單獨抵押時,未抵押的財產由法律擬制設定一項抵押權,從而同一債權人就房地形成共同抵押權。如果抵押人將房和地分別抵押給兩個債權人,則上述規(guī)則是否仍有適用的余地?分別抵押中的兩個債權人如何實現(xiàn)其抵押權?為便于說明,試舉一例:A公司向B銀行借款,為擔保債務而將其所有的一幢房屋(a1)先抵押給B銀行,其后A為擔保對C銀行的借款又將該房屋所占用的建設用地使用權(a2)抵押給C銀行。如果B和C對A主張債權而不獲清償時,欲實行抵押權,則B和C是按照登記的順序就房地整體實行抵押權,還是分別就房、地的變價各自優(yōu)先受償?(一)房地抵押的無效和分別抵押《物權法》頒布之前,《擔保法》第36條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條并未明確規(guī)定當事人將房地分別登記抵押給兩個債權人的法律效果如何,在理論界和實務界主要有以下三種觀點。第一種觀點,完全無效說。這種觀點認為分別抵押時,兩個抵押權均完全無效。其理由是分別抵押違反了“房地同走”的一體化原則以及《擔保法》第36條“同時抵押”的強制性規(guī)定。這一觀點遭到理論界和實務界的普遍反對。首先,《合同法》第52條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效,此處所謂強制性規(guī)定是指不能由當事人通過約定加以改變或不能違反的法律規(guī)定。從形式上說,一般可以通過法律條文中“應當”、“必須”、“不得”等用詞來判斷是否屬于強制性規(guī)定。但也未必盡然,有些法條雖然采用上述用語,但可能屬于倡導性規(guī)范。強制性規(guī)定必須明確其相應的法律后果,而《擔保法》第36條采用了“應當”一詞,但欠缺違反該規(guī)定的后果,所以不宜將其視作強制性規(guī)定,其應屬于倡導性規(guī)定。其次,即使認為《擔保法》第36條“應當同時抵押”具有強制性,這是否就必然導致抵押合同無效呢?違反強制性法律規(guī)定的合同是否無效,要通過衡量多種因素來判斷:(1)該強制性規(guī)定的性質是效力規(guī)范還是取締規(guī)范。如果當事人的行為違反了取締規(guī)范,并不當然導致法律行為無效;(2)強制性規(guī)定的目的是保護公共利益還是保護私人利益,如果僅涉及私人利益,那么也并不必然使法律行為無效;(3)強制性規(guī)定是針對一方還是針對雙方,如果只是針對一方當事人,則不產生無效的問題。《擔保法》第36條的立法目的在于貫徹房地一體化原則,然而并非只有強令沒有同時抵押的抵押合同無效才能達到這個目的,只要在拍賣抵押物時,將建筑物與建設用地使用權一并拍賣給一個受讓人即可確保房地一體化。因此,不應遽然得出分別抵押均無效的結論。再次,完全無效的后果對于抵押權設定在先的當事人尤為不公。如果分別抵押中的第一個抵押權人按照法律規(guī)定進行抵押登記,他已經(jīng)就抵押物取得合法的抵押權。至于抵押人事后將未抵押的財產為他人設定抵押權,是第一個抵押權人所不能控制的。最后,從社會效果上說,因實行房地分別管理體制,實踐中存在大量分別抵押的情形,如果分別抵押均為無效,很多銀行債權得不到有效保障,勢必影響金融行業(yè)的安全穩(wěn)定。第二種觀點,重復抵押說。根據(jù)“同時抵押”的要求,以建筑物設定抵押權的,其占用范圍內的建設用地使用權同時設定抵押權;以建設用地使用權設定抵押權的,其附著的建筑物同時設定抵押權。據(jù)此,兩個抵押合同和抵押權均有效,從而形成了重復抵押,并根據(jù)《擔保法》第54條第1項之規(guī)定,以登記時間先后確定抵押權的順位。這種觀點具有較強的說服力和合理性,筆者對此也表示認同。但是問題在于,重復抵押的解釋必須建立在未抵押的房或地被法律擬制同時設定抵押權的基礎之上,而《物權法》頒布之前的有關法律,從未規(guī)定這種法律后果。因此,該觀點的合法性和正當性受到質疑。換言之,它超越了當時的法律,甚至有取代立法之嫌。第三種觀點,分別評估、分別受償說。這種觀點認為分別抵押時,兩個抵押權均有效,但并不形成重復抵押,而是兩個抵押權人分別就各自登記的抵押物形成兩個抵押權,分別支配房、地的交換價值。在實行抵押權時,將房地整體拍賣,分別評估房、地的價格,由兩個債權人就房和地拍賣的價款分別受償?？梢园堰@種做法形象概括為整體拍賣、分別評估、分別受償。上述實例中B、C銀行對于A公司抵押的房屋(a1)和建設用地使用權(a2)形成的抵押關系,可以(B=a1)+(C=a2)這樣的公式來表達(“+”表示并列關系)。分別受償說在《物權法》頒布之前是理論界和實務界的主流觀點。支撐這一觀點的主要有以下幾點論據(jù)。一是當事人通過分別抵押的約定排除了《擔保法》“同時抵押”的規(guī)則,于此,應當充分尊重當事人的意思自治,兩個抵押合同均有效。而且,兩個抵押權均已經(jīng)過登記公示,發(fā)生物權變動的效力,應認可兩個抵押權均有效。二是根據(jù)一物一權主義,分別抵押的抵押物為建設用地使用權和建筑物,二者系兩項抵押物。以舉輕明重的方法推論,《擔保法》第35條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第51條既然允許一物之上設定數(shù)個抵押權,那么更何況房、地為兩項抵押標的物,將它們分別抵押為“二物二押”,自應當允許。三是如果嚴格按照法律要求,必須將房地一并抵押,可能造成抵押人的資源浪費。例如建設用地使用權人的土地面積較大,權利人僅僅開發(fā)建設了一部分土地。如果當事人欲將營造完成的建筑物進行抵押,在建筑物和相應的建設用地使用權的價值遠遠大于債權數(shù)額的情況下,法律強求當事人必須將一幅宗地的全部建設用地使用權一并抵押,既沒有必要,也不利于抵押人將多余的建設用地使用權再次用作融資擔保,充分發(fā)揮其交換價值。四是分別抵押的根本原因在于房地登記機關的不統(tǒng)一。讓當事人分別在兩個登記部門就一個房地產項目的抵押作兩次登記,無疑增加了交易成本。而且,在由于登記機關的原因而不能做到同時抵押的情況下,不能因此而要求交易雙方承擔由此造成的風險。五是從利益衡量上說,在分別抵押中,兩個抵押權人均進行了抵押登記,應對各自登記的抵押物優(yōu)先受償。如果按照登記的先后順序受償,很有可能登記在前的抵押權人就全部或大部分的價款優(yōu)先受償后,登記在后的抵押權人根本得不到或者得到很少的清償,因而對第二個抵押權人有失公平。六是分別抵押、分別受償?shù)淖龇ǖ玫剿痉▽崉詹块T的支持。尤其是最高人民法院實務專家在相關研究中均表示贊同分別受償說。分別受償說支持者認為,分別評估、分別受償與房地一體化原則并不矛盾。我國房地一體化原則,只是要求房地產在轉讓之后,確保其建筑物和建設用地使用權最終的權利歸屬為一個主體即可。法院執(zhí)行抵押權時將房地產統(tǒng)一拍賣給一個受讓人即可實現(xiàn)房地的一體化?！爸灰趯崿F(xiàn)抵押權時,土地使用權與建筑物所有權歸屬同一競買人或者買受人,就與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一體化原則并不相悖”。在他們看來,房地一體化并非一定要通過同時抵押來確保,申言之,同時抵押不具有法律強制性。筆者將在下文證立重復抵押說的過程中,對分別受償說進行針對性的批評檢討。(二)布署房地同時抵押的效力由于《擔保法》對分別抵押沒有規(guī)定明確的法律后果,因而存在解釋空間。理論界和實務界的主流學說,也具有較為豐富的論證理由。但是,《物權法》第182條第2款如今明確規(guī)定“未抵押的財產,視為一并抵押”。那么,上述主流學說的立論是否仍然應予采納?即在《物權法》生效之后,在“視為一并抵押”的規(guī)定之下,究竟應當如何看待分別抵押的效力?為理解分別抵押的法律效果,須將分別抵押的過程拆解開來。其實分別抵押是抵押人將兩個抵押物分別地單獨抵押給兩個債權人,其包含了兩個單獨抵押。上述實例中A公司將房屋(a1)單獨抵押給B銀行,又將建設用地使用權(a2)單獨抵押給C銀行,最終形成了分別抵押的局面。只不過較一般的單獨抵押復雜之處在于,如果兩個抵押權人B、C均要實行抵押權,二者如何協(xié)調而已。因此,考察分別抵押的法律效果,須從單獨抵押出發(fā)。在分別抵押情形下,登記在先的抵押權,例如A公司先將房屋單獨抵押給B,此時出現(xiàn)一個單獨抵押行為。既然《物權法》第182條第2款推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權,那么,B銀行應當就未抵押的建設用地使用權亦獲得一項抵押權,如此形成B銀行對A公司的建筑物和建設用地使用權第一順位抵押權。本文暫且用(B=a1+a2)來表示。此后,A又將建設用地使用權登記抵押給C銀行,此亦為一單獨抵押行為。那么C銀行根據(jù)“視為一并抵押”的規(guī)定就建筑物取得擬制的抵押權。只不過C銀行的建設用地使用權抵押權的登記時間在后,相應地擬制的建筑物抵押權的成立時間也在后,所以C銀行就A公司的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權?？梢杂?C=a2+a1)來表示。如果B、C兩個抵押權人的抵押登記發(fā)生在同一天,仍然發(fā)生上述約定抵押權與擬制抵押權同時并存之效果,只不過兩個抵押權人的抵押權順位相同而已?？傊?在分別抵押時,各個抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押,按登記的先后實現(xiàn)其抵押權。轉換成公式,在A公司之房地產之上就形成了(B=a1+a2)-(C=a2+a1)這樣的重復抵押關系(“-”號表示先后順序關系)。重復抵押說嚴格遵照《物權法》條文的字面意思,可能被批評為僵硬的法律實證主義。但是法律實證主義本身并沒有錯,相反,在法律已有明文規(guī)定的情況下,無視法律,以超越法律文義的學說取而代之的做法觸動了法治的根基。因此,筆者尤其不能認可在《物權法》生效之后,司法實務界仍然囿于舊見,采分別受償說。如果說法律實證主義只是表面論證理由,那么,就實質理由來說,分別受償說的論據(jù)也有值得商榷之處,下文予以一一檢討。第一,分別受償說主張《擔保法》的“同時抵押”是倡導性規(guī)定,不具明確法律效果,因而當事人可以意思表示排除之。但《物權法》確立了房地一并抵押原則,用“視為”來擬制未抵押財產一并抵押,不容當事人任意變更或排除。據(jù)此,只有重復抵押說較能符合立法目的。第二,分別受償說根據(jù)一物一權主義,主張分別抵押為“二物二押”,應予承認其效力。筆者亦贊同房、地為兩項抵押物,但房地產抵押的特點在于“房地同走”,所謂“二物二押”的說法其實將房、地割裂開來對待,此與抵押人將兩項不相關的抵押物分別抵押給兩個債權人無異。由此可見,其實際上否定了房地一并抵押規(guī)則。筆者認為,分別抵押中兩個抵押權人各自就建筑物和建設用地使用權形成共同抵押,然后再按照登記先后確定其順位,這樣既堅持了房地一并抵押,又按照登記時間先后解決了重復抵押的沖突問題。第三,分別受償說同情地理解抵押人,認為如果強制房地一并抵押,將造成抵押人不必要地將建筑物未占用的建設用地使用權部分一并抵押給債權人,不利于抵押人再次融資。筆者認為,是否堅持一并抵押規(guī)則與如何處理建筑物未占用的建設用地使用權是兩個問題,后者完全可以從技術上予以解決。無論《擔保法》第36條還是《物權法》第182條均表明建筑物抵押時,一并抵押的對象是“建筑物占用范圍內”的建設用地使用權。據(jù)此可以作出如下幾點推論:(1)如抵押人僅就同一宗地上某一建筑物進行抵押,并不必然導致整塊宗地的建設用地使用權一并抵押;(2)抵押權人在實行抵押權時,如果將建筑物與整塊宗地一并拍賣,則建筑物占有范圍之外的建設用地使用權不屬于抵押權的支配對象,該部分的變價,應歸入抵押人的一般責任財產;(3)建筑物以及相應建設用地使用權抵押后,抵押人仍可以繼續(xù)將剩余的建設用地使用權進行抵押融資,此時將涉及到建設用地使用權是否可以分割抵押的問題。根據(jù)1997年國家土地管理局發(fā)布的《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》(國土[籍]字第2號)第4條第2款的規(guī)定:“土地使用權分割抵押的,由土地管理部門確定抵押土地的界限和面積?！笨梢?在一塊較大的宗地上,就未營造建筑物的建設用地使用權進行分割抵押,在實務工作中是可行的。第四,分別受償說認為分別抵押的根源在于房地分別管理的不動產登記體制,不能苛責當事人就一項房地產抵押同時在兩個部門登記。但是這種觀點混淆了法律的應然與社會生活的實然。我國民法始終堅持房地一并抵押,現(xiàn)實中由于不動產登記體制的不統(tǒng)一,固然給某些投機者創(chuàng)造了分別抵押的機會,但也不能因此置法律于不顧而一味遷就當事人,使分別抵押按照當事人的主觀意愿發(fā)生分別受償?shù)男Я?。從司法?jīng)驗來看,分別抵押的發(fā)生往往是由于抵押人基于自身利益的考慮,在房產設定抵押后,故意不辦理土地使用權抵押登記,或土地使用權設定抵押后,故意不辦理房屋抵押權登記,并以未進行抵押登記的房產或土地使用權為抵押,從其他金融機構再行貸款。在實務部門看來,當?shù)盅喝私ㄔ焱瓿山ㄖ镏?如需融資,應當按照正常的手續(xù),將房地產進行整體抵押,或者將建筑物單元(建筑物區(qū)分所有權)進行抵押,而不應進行分別抵押?？梢?分別抵押并非房地產抵押行為的常態(tài),《物權法》采取“視為一并抵押”的法律推定,不失為一條穩(wěn)定房地產交易秩序的途徑。第五,分別受償說認為重復抵押說損害抵押登記在后的債權人利益,筆者認為這種論點有失偏頗。在分別抵押中存在兩個債權人,因此在制度設計時,應充分衡量二者的利益,而不能片面考慮。一是在房地分別登記體制下,分別抵押中的第一個抵押權人可能因種種原因,僅僅辦理了房或地的抵押登記,然而根據(jù)《物權法》第182條之規(guī)定,他可以預期將來就房地整體一并實行抵押權。如采分別受償說,則該抵押權人僅能就已經(jīng)登記抵押的房或地的變價優(yōu)先受償,換言之,即使房或地抵押登記在后的另一個抵押權人,也可就房地拍賣后之價款獲償,如此,抵押權的順位以登記時間先后為依據(jù)的規(guī)定將失去意義。而且,抵押登記在先的抵押權人,有可能不知,也有可能知道但無法阻止抵押人將未進行抵押登記的房或地再次抵押給后來的債權人。將這種不利的后果加于先進行抵押登記的債權人是不公平的。分別受償說未充分考慮登記在先的抵押權人的利益。二是分別抵押對于第二個抵押權人存在較大的法律風險,尤其是如果法院采完全無效說或重復抵押說,則登記在后的抵押權人,其債權是否能夠獲得清償,存在極大的不確定性。因此,金融部門一般不會輕易接受分別抵押。但是,分別抵押在實踐中大量存在的主要原因在于金融市場的激烈競爭,某些銀行不得已而接受分別抵押,甘愿在抵押人已經(jīng)將建筑物或者建設用地使用權抵押給其他債權人的情況下,再次向債務人放貸并接受未辦理抵押登記財產的抵押權。就司法實踐中此類案例來看,分別抵押中的債權人大多是商業(yè)銀行,他們有能力在貸款抵押之前就抵押對象進行盡職調查,了解抵押物的權屬狀況,以杜絕抵押人的惡意欺詐。況且,如果債權人明知存在法律風險,而自愿接受登記在后的單獨抵押權,法律當然應將其受償?shù)捻樞蚺帕性诤?。第?最高人民法院傾向性意見是分別抵押說,該說本應在司法實務部門具有較強的影響力。但是筆者卻發(fā)現(xiàn),來自下級法院(例如遼寧省高級人民法院、山東省高級人民法院、四川省高級人民法院以及江蘇省常州市中級人民法院)公開發(fā)表的研究結論卻多數(shù)支持重復抵押說。這種現(xiàn)象可能與各級法院的角色有關,最高人民法院擁有解釋法律并指導下級法院工作的權力,敢于超越字面含意解釋法律,而下級法院更多是法律的執(zhí)行者。這也許恰好說明了下級法院更遵循法律本意、更嚴格貫徹房地一并抵押規(guī)則。從實際的執(zhí)行程序來看,有的法院根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第23條之規(guī)定,在強制執(zhí)行分別抵押時,查封抵押登記的房或地,相應地也查封未抵押房或地?？梢?重復抵押說在司法實務中也有可靠的依據(jù)。(三)房地一體化原則的立法目的和法律意義分別受償說認為房地一并抵押僅僅是倡導性法律規(guī)定,當事人可以通過約定而排除;重復抵押說則根據(jù)“未抵押的財產一并抵押”,嚴格堅持房地一并抵押。如果假設分別受償說與重復抵押說均有其論證理由、都是可被接受的兩種法律觀點,那么,按照法律論證理論,當存在兩種觀點競爭時,可以借助和參酌其他的法律觀點(教義學語句)或法律規(guī)范,來檢驗何者更為可取。換言之,如果其中一者與現(xiàn)有被普遍認可的法律觀點發(fā)生邏輯沖突,而另一者則保持邏輯一致,則必須放棄前者。這就是廣義的體系檢驗。在本文中,分別受償說與重復抵押說的爭議焦點在于是否應堅持房地一并抵押,因此,通過比較二者對房地一并抵押的態(tài)度,即可明辨何者更具合理性。房地一并抵押是我國法律上房地一體化原則的具體表現(xiàn)。我國《城市房地產管理法(草案)》第3條曾經(jīng)規(guī)定:“國家實行城市國有土地使用權和土地上的的房屋等建筑物及其附著物(以下簡稱‘房屋’)所有權的主體一致,即房地產權利主體一致的原則?！彪m然該法正式頒布時刪除了此條規(guī)定,但《城市房地產管理法》第32條、《擔保法》第36條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23、24、33條,以及《物權法》第146、147、182條具體規(guī)定了房地產在轉讓、互換、贈與、投資、抵押時,必須將建筑物和建設用地使用權一并處分,從而在實質上確立了房地一體化原則。那么,為什么我國法律要確立房地一體化原則呢?探求法律規(guī)則的意義,必須首先考慮立法者的目的,正如德國法學家溫德沙伊德所說:“最大可能地充分考慮到立法者的精神。”因此,有必要探討房地一體化原則產生的目的。在大陸法系國家,無論將土地和建筑物視為一個物還是兩個物,為了實現(xiàn)土地與建筑物在經(jīng)濟利用上的整體性和權利歸屬上的主體一致性,法律必須為建筑物所有人設計合法取得基地利用權的途徑。在德國,根據(jù)土地(或地上權)吸附建筑物的原則,房地必然合并一起處分;而在日本、我國臺灣地區(qū),房地產的所有人即使將建筑物或土地所有權單獨抵押,但可以通過法定地上權制度來確保建筑物的基地利用權。眾所周知,我國一方面實行社會主義土地公有制,國家享有城市土地的所有權,另一方面法律又認可和保護民事主體對于房屋等地上建筑物的所有權,因而土地所有權與建筑物所有權發(fā)生了分離。但是,為了改革和發(fā)展房地產市場,為了增強城市土地開發(fā)和利用者對于土地投資的安全感,立法者必須考慮如何為建筑物所有人提供長遠、可靠的基地利用權。既然我國法律禁止土地所有權的交易,那么只好尋找所有權之外的、并適于交易流轉的基地利用權,要么是債權,要么是物權。相比而言,土地租賃權作為債權具有短期性和不穩(wěn)定性,不適宜作為基地利用權的主要類型,而土地使用權作為一種用益物權可以長期并穩(wěn)定地發(fā)揮作用,是基地利用權的理想形式。因而,1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”,《土地管理法》也于同年修改。1990年國務院的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》具體規(guī)定了劃撥和出讓兩種取得土地使用權的方式。由此開始,我國城市土地制度發(fā)生了巨大變革,城市土地得以充分利用,房地產市場也隨之繁榮?？梢?從根本上說,我國土地使用權制度的產生及其目的就是為了解決建筑物的基地利用權問題,這決定了建筑物與建設用地使用權在實際利用上、經(jīng)濟交易上和權利歸屬上必須時刻捆綁在一起,建筑物離開了建設用地使用權將成為空中樓閣,建設用地使用權離開了建筑物將失卻經(jīng)濟目的和法律目的。按照陳甦的說法:“現(xiàn)行法律制度規(guī)定土地使用權與建筑物所有權一體化,旨在保障建筑物所有人當然擁有土地使用權,從而保障其建筑物所有權的安全,促進其增加土地利用投入的信心。”只有理解建設用地使用權制度的產生根源,才能理解房地一體化原則的立法目的。如果對于房地一體化原則的重要性和規(guī)范性沒有疑義,那么接著就來考察房地抵押時,應如