論誠實信用原則與公序良俗原則在法律行為上的適用

論誠實信用原則與公序良俗原則在法律行為上的適用

一、誠實信用原則與公序良俗原則并無必然的邏輯關(guān)系誠實原則和正直原則屬于一般原則，分類原則是民法的基本原則。有學者認為,從作為克服法律局限性工具的角度來看,民法中的基本原則只有誠實信用原則與公序良俗原則。1近現(xiàn)代以來,誠實信用原則與公序良俗原則都得到了民法學說的極力強調(diào),適用范圍不斷擴大。“誠實信用原則的適用范圍逐步擴大,不僅適用于契約的訂立、履行和解釋,而且最終擴及于一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行,成為民法之基本原則……誠實信用原則,被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,學者謂之為‘帝王條款’?！?公序良俗原則“在法(國)民法制定時,不過為對于契約自由原則之例外的限制,然在近時,則認為系支配私法全領(lǐng)域之大原則,不獨契約之自由,而權(quán)利之行使,義務(wù)之履行、自力之救助之界限、法律行為之解釋,亦俱在此原則支配之范圍”。3既然誠實信用原則與公序良俗原則均為民法的基本原則、一般條款和法官造法、彌補法律漏洞、克服成文法局限性的工具,且兩者適用范圍均在不斷擴大,都已經(jīng)“支配私法全領(lǐng)域”,由此一個問題便自然而然地產(chǎn)生了,即這兩項原則是什么關(guān)系?如果說兩者功能、價值、適用上相同或相似的話,那擇一即可,而這與各國立法實踐并不一致,大多數(shù)國家或地區(qū)民法典的規(guī)定是兩者兼采。若兩者有區(qū)別,那么兩者又有什么區(qū)別?在觀念上如何認識這些區(qū)別,在適用中又如何把握這些區(qū)別并使之產(chǎn)生實踐意義?筆者試圖對以上問題進行探討。二、“誠實信用”與“公序良俗”的區(qū)分適用關(guān)系史尚寬先生認為:“雖然誠實信用與善良風俗均屬于一種道德準則,但二者存在和發(fā)生作用的領(lǐng)域不同。誠實信用系市場交易中的道德準則,而善良風俗系家族關(guān)系中的道德準則,亦即性道德和家庭道德。因此,只要把握誠實信用原則為市場經(jīng)濟活動中的道德準則,便不至于與公序良俗原則發(fā)生混淆?！?上述觀點主張誠實信用與善良風俗有不同的適用范圍,誠實信用適用于“市場交易”,善良風俗適用于“家庭關(guān)系”。其實將善良風俗的適用限于家族關(guān)系與性道德的觀點源于德國學者西米蒂斯。4不過此觀點實際上只是論及了誠實信用與善良風俗的關(guān)系,而非誠實信用與公序良俗的關(guān)系,5因為“公共秩序”并不限于家庭與性道德領(lǐng)域。德國著名的學者“拉倫茨認為,相較于誠實信用原則,善良風俗只涉及來自人的社會條件的最低要求,并且只要求在某種情境下遵守這一要求。秘魯學者德拉普恩德認為,善良風俗只涉及特定時空的道德;而誠實信用原則的要求高于這一標準,確切地說,它以專門的約束為前提,并確定了行為的參與者之間的信賴。因此,并非所有違反誠信的行為都違反善良風俗,而不道德的行為卻總是違反誠實信用原則的”。6“莫佐斯認為,公共秩序是適用誠實信用原則的外在界限。在適用公共秩序規(guī)范的時候,就不得適用誠實信用原則。拉倫茨認為,并非所有的公共利益都應(yīng)得到優(yōu)越于對團體生活如此重要的誠實信用原則的地位,只有專門關(guān)系到法律交易的安全的公共利益以及關(guān)系到司法的公共利益才能有理由不受誠實信用原則的修正。”6基于上述兩位學者的分析,徐國棟先生認為,誠實信用與公序良俗的區(qū)別在于兩者的適用層次不同。公序良俗原則是社會對主體的最低要求,而誠實信用原則則是較高的要求,故違反公序良俗原則的行為必定違反誠實信用原則,而違反誠實信用原則的行為未必違反公序良俗原則。此種區(qū)分方法可稱之為“縱向區(qū)分”,前述第一種觀點則可稱之為“橫向區(qū)分”,兩種區(qū)分明顯有別。橫向區(qū)分是在水平面上適用范圍的區(qū)分,把誠實信用原則與公序良俗分別適用于經(jīng)濟關(guān)系或家庭關(guān)系領(lǐng)域;縱向區(qū)分是在垂直方向的適用層次的區(qū)分,依某種行為的反道德評價高低不同適用不同原則,不論其發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域或家庭領(lǐng)域。第二種觀點對兩原則的不同層次性有了明確的闡發(fā),但對這種區(qū)分在實踐中的操作適用卻未能詳論,是為不足。在日本學者中,我妻榮是較早涉及這一問題的。他認為:“公序良俗應(yīng)當支配全部法律關(guān)系領(lǐng)域,是法律整體體系的支配性理念。也就是說,無論是遵循誠實信用原則行使權(quán)利、履行義務(wù),還是自力救濟界限的確定,或者是運用法理解釋法律行為,都不過是公序良俗的具體體現(xiàn)……民法典第90條并非是對個人意思自治的例外限制性規(guī)定,不過是‘公序良俗’這一法律整體體系的支配性理念在該條文中的一個偶爾體現(xiàn)罷了?！?我妻榮也強調(diào)誠實信用原則與公序良俗原則的層次有別。在他的語境下,公序良俗原則是民法的最高理念,但這一終極理念并未直接寫入法律文本,而是靠許多法條和制度來體現(xiàn)。《日本民法典》第90條中的“公序良俗”與其第1條第2款中的“誠實信用”原則均為這種體現(xiàn)之一。依此觀點,誠實信用原則成了公序良俗原則的下位概念。從中可以看出,我妻榮的主張也是一種縱向區(qū)分,但與第二種觀點又有所不同。第二種觀點的縱向區(qū)分是“適用層次”上的區(qū)分,即某種行為會因其反道德評價高低不同而適用不同原則,誠實信用原則與公序良俗原則之間并不存在種屬關(guān)系。而我妻榮的區(qū)分是“位階層次”區(qū)分,即兩原則在整個民法概念體系中的位階不同:公序良俗原則是最高理念,不具有具體適用性;誠實信用原則是公序良俗原則的下位概念,誠實信用是公序良俗這一終極價值的具體表現(xiàn)。但是,在這一觀念框架下,依然存在《日本民法典》第90條中的“公序良俗”與其第1條第2款中的“誠實信用”這兩個具體表現(xiàn)之間的關(guān)系問題。所以,我妻榮的觀點實際上并未解決甚至可以說并未涉及本文所提出的問題。日本的另外一位學者山本敬三則認為,公序良俗與誠實信用都是要解決將共同體中的規(guī)范引入到裁判規(guī)范中去的問題,但是,兩原則所指向的共同體規(guī)范的層次不同。前者必須是共同體中最低限度的規(guī)范;后者則指向共同體今后應(yīng)當采納的新規(guī)范;前者是“否定不公正的行為”,后者則是“積極地實現(xiàn)公正”。8換言之,兩原則都是為了把共同體中的規(guī)范導(dǎo)入裁判規(guī)范之中,但導(dǎo)入規(guī)范的層次不同,機能亦有別。在層次不同這一點上,山本敬三的觀點與前述第二種觀點近似,都屬于“適用層次區(qū)分”,且都認為公序良俗原則引入的是共同體中最低限度的規(guī)范,誠實信用原則引入的規(guī)范與之存在適用層次上的差異。而在機能不同這一點上,山本敬三認為公序良俗是“否定不公正行為”,而誠實信用是“積極地實現(xiàn)公正”。這種觀點已迫近要害,可惜仍嫌宏觀,且并未進一步討論這種機能差異如何在實踐中體現(xiàn)和適用。綜上所述,筆者認為上述各種主張都是立足于兩原則相區(qū)分的基本立場上的。在兩原則的區(qū)分方法上有兩種:水平方向的“橫向區(qū)分”,即第一種觀點;垂直方向的“縱向區(qū)分”,即后三種觀點?？v向區(qū)分又分為“適用層次區(qū)分”與“位階層次區(qū)分”,其中第二、四種觀點屬于前者,第三種觀點屬于后者。總體觀之,現(xiàn)有討論都略嫌宏觀籠統(tǒng),缺乏具體感和適用性。而由于對適用性思考不足,在缺乏實踐素材參照的前提下,反過來又導(dǎo)致在理論上難以建立起明確的整體理論框架,以下筆者將在這些方面做出一點嘗試。三、公序良俗原則的法律效果或機理在兩原則的關(guān)系上,筆者也是采取區(qū)分的基本態(tài)度。而與現(xiàn)有討論不同的是,筆者不滿足于在觀念上如何認識此二原則的關(guān)系,而更傾向于探討如何在實踐中把握兩者的區(qū)別。為達到此目的,筆者先做兩個說明:其一,討論角度。討論諸如“誠信”、“公序良俗”這些抽象概念關(guān)系的常見方法是從應(yīng)然到實然。換言之,從概念的詞義、價值取向、歷史淵源等方面入手,界定兩者宏觀上的應(yīng)然關(guān)系,然后再力圖將這種論證的關(guān)系貫徹于實踐,使之便于操作,從而轉(zhuǎn)化為實然。前文所述四種觀點大體就是沿著這種思路探討的,只是在闡述了其宏觀、應(yīng)然的區(qū)分之后,再將此關(guān)系推向操作層面時做得尚不充分而已。筆者則試圖沿著另一條進路進行探討,即從實然到應(yīng)然,先分析兩原則在各立法例中法律效果上的差異,從實然出發(fā),分析其合理性,再探討其背后的理論架構(gòu)。其二,討論范圍。誠實信用原則與公序良俗原則在理論上都有多重功能,如限制法律行為的效力、自力救濟的界限、法律行為的解釋等,而最為重要的,無疑是其在限制法律行為效力上的適用。這也是兩者在實踐中的主要適用領(lǐng)域,亦為主要的易引起混淆之所在。因此,本文將以兩原則在限制法律行為效力領(lǐng)域中的關(guān)系作為分析對象。各立法例對公序良俗原則與誠實信用原則作了如下規(guī)定:關(guān)于公序良俗原則的法條:《德國民法典》第138條第1款規(guī)定:“違反善良風俗的法律行為無效?！薄度鹗總ǖ洹返?0條第1款規(guī)定:“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為,為無效?！敝袊鐣茖W院法學研究所學者主持起草的《中國民法典草案建議稿》(以下簡稱《建議稿》)第118條規(guī)定:“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效?！?關(guān)于誠實信用原則的法條:《德國民法典》第242條規(guī)定:“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用,并參照交易習慣,履行給付?！薄度鹗總ǖ洹返?條第1款規(guī)定:“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)。”《日本民法典》第1條第2款規(guī)定:“行使權(quán)利及履行義務(wù)時,應(yīng)恪守信義,誠實實行?！薄督ㄗh稿》第6條規(guī)定:“民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行,應(yīng)當遵循誠實信用的原則?！?“法律解釋必先由文義解釋入手,且所作的解釋不能超過可能的文義?！?0從上引典型立法例與《建議稿》之法條的文義解釋出發(fā),我們可以對兩原則的法律效果或曰機能作出以下總結(jié):公序良俗原則的機能在于否定法律行為的效力,使違反該原則的法律行為無效;誠實信用原則的機能在于對當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式提出要求,若違反誠實信用原則,則此次行使權(quán)利、履行義務(wù)不產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。例如,某項契約被認定為違反公序良俗,則該契約無效;而若此契約的債權(quán)人或債務(wù)人在行使債權(quán)、履行債務(wù)時被認定為違反誠信,則此次行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為不產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,但是契約依然有效,以后當事人若變更了行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式,仍有被法律認可的可能。兩原則在機能上的重大差異,并非僅在文字解釋上存在,事實上這種差異已體現(xiàn)在民法解釋與民法判例的發(fā)展中,茲從日本民法中舉例以說明之。第一個事例是日本民法不動產(chǎn)二重買賣中“背信的惡意者”問題。日本在物權(quán)變動上采債權(quán)意思主義,合同有效所有權(quán)即轉(zhuǎn)移,因此,在二重買賣中,第一、第二買受人均得依有效合同取得所有權(quán)。日本最高裁判所曾作出如下判例:甲與乙簽訂買賣契約,將甲的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于乙;丙與乙有隙,為求報復(fù),與甲簽訂了二重買賣契約。在此判決中,第二個買賣契約因違反公序良俗而被宣告無效。但是,此案件中,丙又為善意第三人丁在該不動產(chǎn)上設(shè)置了抵押權(quán),由于丙并未依有效合同取得所有權(quán),故其為丁設(shè)置的抵押權(quán)也因此而被否定。11可以想見,若丁不是抵押權(quán)人,而是直接從丙處買得該不動產(chǎn),也會遭到同樣的不利。該判例設(shè)立的規(guī)則嚴重影響了交易中動態(tài)的安全,因此,受到學界廣泛的批評。改進方法便是不再以違反公序良俗為由否定契約效力,而是利用誠實信用原則在學說中發(fā)展出“背信的惡意者說”。根據(jù)該說,第二受讓人的受讓行為并不違反公序良俗,因此,第二受讓人仍然依有效契約取得所有權(quán)。但是,第二受讓人卻因報復(fù)的目的違反了誠實信用原則,構(gòu)成“背信的惡意者”,其所有權(quán)的行使須受到限制。受限制之處就是其取得的所有權(quán)不得對抗第一受讓人,即使第二受讓人先取得登記,第一受讓人也得主張移轉(zhuǎn)登記取得完全所有權(quán)。然而,由于第二受讓人仍然取得了所有權(quán),如果善意第三人從第二受讓人處取得權(quán)利并于第一受讓人主張權(quán)利之前完成登記的話,第三人的權(quán)利便不可逆轉(zhuǎn)。這樣,交易中動態(tài)的安全便得到了維護。12由上可以看出,基于第二買受人為惡意時在法律倫理上可指責的判斷,日本民法解釋論首先利用公序良俗原則否定第二買受契約的效力。后來發(fā)現(xiàn)一概否定將危及第二買受人之善意后手的利益,于交易安全有損,殊為不當。而第二買受人之“惡意”僅指“明知”,這系事實判斷,而非價值判斷。其反社會性未達到須以公序良俗原則否定契約效力的程度,于是改采違反誠信的方法以維護契約的效力,并對第二買受人的權(quán)利加以限制,從而求得個案處理的具體妥當性。第二個事例是日本法上的代物清償預(yù)約問題。代物清償預(yù)約,是指當事人于債務(wù)成立時約定,將來若發(fā)生債務(wù)不履行,得以他種給付代替原定給付的契約。例如,甲向乙借款若干,約定若不按期履行債務(wù),則無償將房屋交付于乙,以消滅其債務(wù)。但是,若在預(yù)約訂立時房屋價值大于債務(wù)額、訂立時價值相符而此后房屋價格上漲、履行期屆至時債務(wù)人得以金錢部分清償?shù)惹闆r下,債權(quán)人可能獲得不當利益。在此類問題的司法實踐中,日本既有以違反公序良俗原則否定代物清償預(yù)約效力的判例,亦有以違反誠信或禁止權(quán)利濫用原則限制預(yù)約生效權(quán)的判例。11看似混亂,實則不然。兩種處理方法的區(qū)分在于:當代物清償預(yù)約在成立時即有暴利性時,債權(quán)人有牟取暴利、損害債務(wù)人的主觀目的,反社會性較強,故須運用公序良俗原則來否定預(yù)約之效力。在代物清償預(yù)約訂立后發(fā)生暴利性的,導(dǎo)致暴利的原因一般是客觀情事變化,債權(quán)人無致他人損害的目的;此時,行為的反社會性較弱,故仍然維持契約效力,繼而利用誠實信用原則或禁止權(quán)利濫用原則來限制債權(quán)人預(yù)約中權(quán)利的行使,以求更積極地實現(xiàn)當事人間的利益平衡。第一個事例是對某種類型契約進行反社會性判斷,然后根據(jù)該契約反社會性的強弱,適用不同的原則,以求得更妥當?shù)慕Y(jié)果。當適用公序良俗原則否定契約效力不妥當時,便轉(zhuǎn)而適用誠實信用原則,在不否定契約效力的前提下,限制違反誠信者的權(quán)利行使。第二個事例的趣味在于,對同一種類型契約也可依據(jù)不同的具體情事進行不同的反社會性判斷。對具體情事反社會性強者,否定該契約效力;對反社會性弱者,限制當事人的權(quán)利行使方法。誠如山本敬三所說,公序良俗原則在于“否定不公正行為”;誠實信用原則則是在肯定行為效力的基礎(chǔ)上,在行為的內(nèi)部“積極地實現(xiàn)公正”。由以上具體事例,我們可以總結(jié)出以下四點:(1)從法條的文義解釋出發(fā),可知違反公序良俗原則與違反誠實信用原則有不同的法律效果和機能,這是兩者在實踐中予以區(qū)別適用的基礎(chǔ)。(2)這兩者的不同機能在于,若要對法律關(guān)系做一般、劃一的處理,則可利用公序良俗原則否定法律行為效力;若要對法律關(guān)系做個別、具體的處理,則可利用誠實信用原則限制當事人的某種具體權(quán)利行使或義務(wù)履行方式。(3)兩原則不同機能的基礎(chǔ),在于違反兩原則的法律行為的反社會性強弱程度不同:違反公序良俗原則的法律行為之反社會性強,不否定法律行為的效力不足以實現(xiàn)對社會的救濟;違反誠實信用原則的法律行為之反社會性弱,在肯定法律行為效力的基礎(chǔ)上,限制當事人某種權(quán)利行使或義務(wù)履行方式,即可平衡當事人之間的利益。(4)需要注意的是,在絕對無效與權(quán)利受限之間,存在著中間狀態(tài)。中間狀態(tài)會導(dǎo)致法律行為相對無效或部分無效的后果,這些部分是公序良俗原則法律調(diào)整機能擴大、法律效果趨于靈活的表現(xiàn)。13四、u3000平等法上的權(quán)利救濟在法律規(guī)范中,有的行為被法律明文否定,可稱為否定性規(guī)范。如依《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第40條的規(guī)定,格式條款提供方在格式條款中免除自己的責任、排除對方的主要權(quán)利的,該條款無效。這些行為具有反社會性。有的行為則被法律明文肯定,成為一種權(quán)利,可稱為設(shè)權(quán)性規(guī)范。14如依《合同法》第42條的規(guī)定,當事人對有締約過失的相對人有請求損害賠償之權(quán)。這些行為自無反社會性。在法有明文規(guī)定的情況下,法官不得向一般條款逃避;而在這兩者之間的大片中間地帶,法律未設(shè)強行性規(guī)定,均屬法官的自由裁量地區(qū)。作為自由裁量工具的公序良俗原則與誠實信用原則,自然有其適用的余地。在這片中間地帶,法律未明文肯定或否定權(quán)利,權(quán)利之創(chuàng)設(shè)原則上由當事人以法律行為決定,由當事人自治的法律行為便可能有反社會性。若該法律行為反社會性強,則以違反公序良俗原則否定此法律行為的效力,此種處理在中間地帶中靠近否定性規(guī)范一端;若該法律行為反社會性弱,則以違反誠實信用原則限制當事人基于該法律行為的權(quán)利行使,此種處理在中間地帶中靠近設(shè)權(quán)性規(guī)范一端。如果依公序良俗與誠實信用原則處理的某種糾紛數(shù)量眾多,經(jīng)判例與學說的成熟討論,構(gòu)成要件與處理方法已類型化,便有在立法上明文規(guī)定的必要。如我國臺灣地區(qū)就有依公序良俗原則宣告格式合同中免責條款無效的判例。15如果在立法中明文否定格式條款中不當免責條款的效力,就無適用一般條款的余地了。又如,《合同法》根據(jù)誠實信用原則確定了締約過失責任、合同附隨義務(wù)、后合同義務(wù)制度等,一旦法有明文,作為其基礎(chǔ)的誠實信用原則就不得再行適用。因為這些被否定或肯定的權(quán)利一旦明文化,就必須遵循特別條款優(yōu)先于一般條款的法理。公序良俗原則與誠實信用原則是民法中“設(shè)權(quán)性規(guī)范”與“否定性規(guī)范”兩道田埂中的一塊實驗田,現(xiàn)實生活中隨機、特別的糾紛由以上兩原則進行調(diào)整。其中數(shù)量眾多的同種類糾紛在判例與學說的協(xié)力下類型化,成熟后輸送到兩端,由立法予以肯定或否定。但公序良俗原則與誠實信用原則并不會因為這種輸送而逐漸失去其適用余地,因為發(fā)展的社會將不斷地產(chǎn)生新的糾紛,這塊實驗田中也會不斷長出新的物種以供兩原則發(fā)揮效用。五、將誠實信用原則作為一種反社會性強的行為來區(qū)分筆者在誠實信用原則與公序良俗原則的關(guān)系問題上采區(qū)分的立場。這種區(qū)分并非水平面的“范圍區(qū)分”,而是縱向的“層次區(qū)分”,且不屬于概念間有種屬關(guān)系的“位階層次區(qū)分”,而是屬于基于行為道德評價高低適用不同原則的“適用