分析法學(xué)與民法方法論

Word第第頁分析法學(xué)與民法方法論一、中國民法學(xué)之含義

民法〔civillaw〕，從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個(gè)相對封閉的體系，假如它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當(dāng)我們說中國的民法學(xué)時(shí)，這里的民法學(xué)應(yīng)當(dāng)是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學(xué)主要繼受大陸法系。

作這樣的定位是很重要的，由于它涉及到我們對于中國民法學(xué)的學(xué)問類型的理解，也涉及到我們對于現(xiàn)今中國民法學(xué)討論狀況的評估和反思，更涉及到將來中國民法學(xué)學(xué)問體系的建構(gòu)。

二、學(xué)問的類型：民俗的與分析的

學(xué)問由概念構(gòu)成，概念的類型確定學(xué)問的類型。美國法律人類學(xué)家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個(gè)民族固有的概念體系，是一個(gè)民族在其漫長的進(jìn)展過程中漸漸形成的概念，而分析的`概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會(huì)科學(xué)家的分析工具，是“社會(huì)學(xué)家和社會(huì)人類學(xué)家多少憑借科學(xué)的方法制造出來的概念體系。”1

波赫南的理論提示我們，大陸法系的民法學(xué)在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2主要是羅馬民族的民俗產(chǎn)物，當(dāng)然，羅馬法連續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了解釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底轉(zhuǎn)變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，幫助羅馬法這個(gè)古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實(shí)社會(huì)。

三、民俗民法學(xué)與分析民法學(xué)

依據(jù)以上的論述，我們可以將民法學(xué)中的學(xué)問初步分為兩類，一類是歷史演化而來的具有深厚的民俗顏色的學(xué)問，另一類是理性建構(gòu)的具有普適性的學(xué)問。事實(shí)上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內(nèi)容的民法學(xué)主要是歷史演成的學(xué)問，而現(xiàn)代分析法學(xué)則主要是理性建構(gòu)的學(xué)問。前者可以稱為民俗民法學(xué)，而后者應(yīng)用于民法學(xué)討論中時(shí)，則可以稱為分析民法學(xué)，將來民法學(xué)的進(jìn)展必將在這兩種學(xué)問之間的張力之中綻開。

分析法學(xué)從來不認(rèn)為一種綿延千年的民法結(jié)構(gòu)就是民法天經(jīng)地義的結(jié)構(gòu)，它只認(rèn)為，民法的內(nèi)在機(jī)理是恒定的統(tǒng)一的，而民法的內(nèi)在機(jī)理所演繹出來的民法外在形態(tài)卻可以是幻化無窮的，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)只是無窮可能性中的一種而已，正如全部的語言的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是恒定的統(tǒng)一的，但是，各民族語言的詳細(xì)形態(tài)卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個(gè)不了解其他民族的法律的人，也不行能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個(gè)不了解分析民法學(xué)的人，也不行能真正理解自己民族的民法。

或許歷史已閱歷證，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)可能是最適合市民社會(huì)生活和最適合一般民眾智力的一種結(jié)構(gòu)，不過，這并不能說明它是完善無缺的，它就是最科學(xué)的。當(dāng)然，我們也必需切記，法律是一個(gè)非常驚奇的家伙，對于法律來說，最科學(xué)的不肯定就是最好的，這也是分析民法學(xué)有時(shí)“吃力不討好”的地方。

事實(shí)上，在許多狀況下，將一種活生生的民法學(xué)學(xué)問機(jī)械地標(biāo)以民俗民法學(xué)或分析民法學(xué)是不妥當(dāng)?shù)模缌_馬法作為一種民俗民法學(xué)，其中已經(jīng)包含大量非常精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《一般法釋義》時(shí)，就是將羅馬法的概念和結(jié)構(gòu)作為一種分析性工具，來整理和解釋一般法的。3這也是羅馬法后來流傳至廣的緣由所在，否則，一種純粹民俗的東西是不行能制服世界的