民商法與經(jīng)濟法關系論綱

民商法與經(jīng)濟法關系論綱

【內容提要】鑒于民商法與經(jīng)濟法關系研究框架過于簡單的教訓，設計出從基本理論和具體制度兩個層次分析民商法與經(jīng)濟法關系的研究框架很有必要。在民商法與經(jīng)濟法之間，其表層區(qū)別是由其深層區(qū)別所致，其聯(lián)系主要表現(xiàn)為調整范圍交叉、職能互補、取向趨同和要素通用。

【關鍵詞】民商法/經(jīng)濟法/研究框架/區(qū)別/聯(lián)系

民商法與經(jīng)濟法是規(guī)范市場經(jīng)濟的兩大法律部門。實現(xiàn)“兩法”的協(xié)調，是構建市場經(jīng)濟法律體系的核心問題。我國法學界自1979年以來，一直未停止研究“兩法”的關系，但進展不大，迄今少有共識。筆者認為，為了深化對“兩法”關系的研究，應當在總結和反思已有研究成果的基礎上，重構研究框架，更新研究方法。本文試圖就此作點努力。

一、“兩法”關系研究現(xiàn)狀的簡要評述

國外研究現(xiàn)狀的評述

西方國家對“兩法”關系的研究，始于19世紀末20世紀初，即經(jīng)濟法產(chǎn)生之后，其歷程大致分為三個階段：對經(jīng)濟法的論述階段；對傳統(tǒng)私法的反思階段；對“兩法”相互關系的綜合研究階段。在綜合研究階段，大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色。

從制度變遷的視角研究“兩法”關系，以大陸法系學者為主，代表人物如德國的拉德布魯赫、日本的金澤良雄、法國的阿萊克西·雅克曼等。他們以實在法嚴格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經(jīng)濟演變入手，指出傳統(tǒng)私法的不足以及經(jīng)濟法產(chǎn)生及存在的合理性。其主要觀點可概括為：(1)從市民法到經(jīng)濟法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡。(2)經(jīng)濟法為現(xiàn)代法，是對傳統(tǒng)民商法的補充與修正。(3)傳統(tǒng)私法的不足及社會化，是經(jīng)濟法的法文化基礎。(4)民商法以個人為本位，經(jīng)濟法以社會為本位。

從功能契合的視角研究“兩法”關系，以英美法系學者為主，代表人物如英國的施米托夫、美國的丹尼斯·特倫等。他們以實在法不作嚴格法律部門劃分為背景，基于法律實用主義觀念，著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合，追求綜合和充分發(fā)揮法律對社會經(jīng)濟生活的作用。其主要觀點可概括為：(1)經(jīng)濟法是由國家對工商和金融事務進行干預的法律所構成；民商法基本精神是當事人意思自治，除對公共政策作最終保留外，當事人可以任意就其事務作出安排。(2)經(jīng)濟法的基本哲理是統(tǒng)制經(jīng)濟論和社會連帶責任論，即國家可以為了社會公共利益而限制當事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由經(jīng)濟論，強調市場的公平自由運作。(3)經(jīng)濟法和民法分享對經(jīng)濟事務的調整職能。

西方國家對“兩法”關系的研究，至少有下述幾點值得我國法學界借鑒：(1)將“兩法”關系置于市場經(jīng)濟的大背景中進行研究，強調經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法之間的良性互動，而不是脫離現(xiàn)實經(jīng)濟體制去進行純法律研究；(2)對應國家干預與市場調節(jié)的關系，研究經(jīng)濟法與民商法的關系；(3)研究重點不在于部門法之間的“地盤之爭”，而在于部門法之間的互補和配合。

此外，前蘇聯(lián)、東歐國家也就“兩法”關系作過眾多研究，但其是以計劃經(jīng)濟為基礎的，對研究我國市場經(jīng)濟中的“兩法”關系少有參考價值。

國內研究現(xiàn)狀的評述

我國自實行經(jīng)濟體制改革以來，民商法學和經(jīng)濟法學一直是熱門學科，“兩法”關系的研究，長期為法學界的理論興奮點。綜觀法學界對“兩法”關系的研究，有如下幾個特點值得注意：(1)“兩法”關系的研究尚停留在各部門法學的基礎理論層次，未能深入到具體制度層次，這同“兩法”關系最終要在立法和執(zhí)法實踐中具體落實和體現(xiàn)的規(guī)律是不符合的。(2)各部門法學基礎理論中對“兩法”關系的研究僅限于研究調整對象和地位，而對“兩法”在價值目標、基本原則、功能和作用上的相互關系則缺少研究，這同“兩法”關系要以全面實現(xiàn)“兩法”的價值、綜合和充分發(fā)揮“兩法”的功能和作用為目的是不一致的。(3)研究“兩法”關系僅限于法學領域，囿于就法論法的思維傳統(tǒng)，而未將“兩法”置于經(jīng)濟、社會大系統(tǒng)中進行研究，這同研究“兩法”關系要服務于建立完備的市場經(jīng)濟法律體系是不吻合的。(4)研究“兩法”關系雖然多運用西方國家立法例作為實證資料并進行比較分析，但缺少對不同立法例的背景和效果的比較分析，這同研究外國“兩法”關系模式是否適于我國的問題應有充分、可靠的實證依據(jù)是不適應的。(5)研究“兩法”關系的旨趣，主要在于研究“兩法”的區(qū)別而不在于“兩法”的聯(lián)系，這同界定“兩法”的分工是為了實現(xiàn)“兩法”的更好合作是不合拍的。

在關于“兩法”調整對象的爭論中，雖然有“大民法”、“大經(jīng)濟法”、“不大不小經(jīng)濟法或民法”等多種觀點，但各種觀點持有者在思維方法上都是一致的，即基于“一種社會關系只能由一個法律部門調整”的假設，認為“橫向經(jīng)濟關系已由民法調整者就不能由經(jīng)濟法調整，反之亦然”。于是，“兩法”調整“橫向經(jīng)濟關系”的界限至今無法劃定。其實，“一種社會關系只能由一個法律部門調整”的假設是不符合法律調整社會關系的實然狀況的。任何一種社會關系都處于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中，受到多方面因素的制約而呈現(xiàn)多重屬性。不同屬性往往分別有不同的法律需求，這就使得不同法律部門分別根據(jù)同種社會關系不同屬性的法律需求對同種社會關系進行調整成為必要，只不過不同法律部門調整同種社會關系的依據(jù)、側面、宗旨、原則、方法等有所不同而已。正因如此，成為法律調整對象的社會關系才可能受到法律的全方位調整。例如，企業(yè)合并行為，民商法可以協(xié)調合并當事方及其利害關系人的沖突，但對合并造成的壟斷，民商法無可奈何，只得由經(jīng)濟法來消除或減緩合并所造成的此種不良社會影響。又如，某公民從某商場購買一臺彩電，作為平等主體之間的關系要受到合同法的調整，而作為不平等主體之間的關系要受到消費者權益保護法的調整。所以，對“兩法”調整對象作平面界定是不可取的。

二、“兩法”關系研究框架的初步設計

鑒于我國法學界的“兩法”關系研究框架過于簡單的教訓，應當設計一種能分別從多角度、多層面、多因素分析“兩法”關系的研究框架，以揭示出“兩法”的復合性、結構性、動態(tài)性相互關系。其中應當包括基本理論和具體制度兩個層次的研究。

“兩法”關系的基本理論研究

1.市場經(jīng)濟的法律需求。現(xiàn)代市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，其運行機制是微觀經(jīng)濟機制與宏觀經(jīng)濟機制、經(jīng)濟機制與社會機制的綜合體。它既對整個法律體系有整體需求，又對“兩法”等各個法律部門有個別需求，我國社會主義市場經(jīng)濟較之西方國家市場經(jīng)濟有許多特征，因而它對整個法律體系和各個法律部門的需求具有中國特色。明確市場經(jīng)濟的法律需求，是研究“兩法”相互關系的基點?！皟煞ā钡慕缍?。我國法學界對“兩法”關系的界定有諸多不同觀點，各有其合理性和不足，需要從基本觀念和基本方法上進行反思?；朔此迹伞捌矫妗苯缍ㄞD向“立體”界定，由一元標準界定轉向多元標準界定，由單純法律界定轉向法律與經(jīng)濟、社會結合界定，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟的構成為基礎，以“兩法”對市場經(jīng)濟的功能為根本，并綜合考慮其他因素，對“兩法”的性質、地位、范圍和結構重新界定?！皟煞ā标P系的制約因素。將“兩法”關系置于政治、經(jīng)濟、社會、文化的大系統(tǒng)中，分別研究制約“兩法”關系的政治因素、經(jīng)濟因素、社會因素和文化因素以及各因素對“兩法”關系個別影響和綜合影響的程度和方式?！皟煞ā标P系的模式比較。在法國、德國、日本、新加坡、韓國和我國的臺灣地區(qū)，“兩法”關系各有其特殊性。通過對“兩法”關系各模式的基本特征、形成過程、優(yōu)勢和缺陷進行比較研究，尋求可為我國借鑒的經(jīng)驗和教訓。我國“兩法”關系的現(xiàn)行模式是在經(jīng)濟體制轉型過程中形成的，存在著殘缺、錯位、沖突等諸多與市場經(jīng)濟不適應的問題。只有明確和剖析這些問題及其原因，才可能對我國“兩法”關系的目標模式作出科學的設計。“兩法”在價值目標和基本原則上的關系。公平與效率、自由與秩序、安全與發(fā)展都可以作為“兩法”價值目標的內容，但各項價值目標在不同法律部門中的內涵、要求、重要程度、時空地位、組合體系、實現(xiàn)方式都不盡相同。各個法律部門都應當在各自領域內互相配合地運用其法律手段，共同追求整個價值目標體系的完整和全面實現(xiàn)?；驹瓌t取決于價值目標。“兩法”既有通用的基本原則，也有各自特定的基本原則。各法律部門的基本原則之間應當相互兼顧和依存，共同構成對市場經(jīng)濟法律體系能夠起到統(tǒng)領、凝集、指導作用的基本原則體系。

6.“兩法”在功能和作用上的關系。法律的功能蘊含于實現(xiàn)法律價值目標所必要的法律調整方法之中，法律的作用則為法律調整方法的實際運用過程和效果所顯露?！皟煞ā痹趦r值目標上的關系決定了“兩法”對市場經(jīng)濟的功能有大致分工：民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調節(jié)相對應；經(jīng)濟法以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預和社會協(xié)調相對應。因而，應當在“兩法”之間和各自內部合理配置法律調整方法。“兩法”對市場經(jīng)濟各有積極和消極兩方面的作用，而這兩方面作用的大小，除了與調整方法配置合理與否相關外，還取決于調整方法的實際運用狀況。因而，應當對各個法律部門的各種調整方法合理安排適用條件并合理設計其運用過程，力求使“兩法”的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。

7.“兩法”相互協(xié)調的實現(xiàn)過程?！皟煞ā毕嗷f(xié)調的主要標志是在規(guī)范市場經(jīng)濟的過程中因沖突少而合力大和效果優(yōu)。實踐中由于種種原因，“兩法”相互協(xié)調總是相對的，相互沖突總是難免的。為此，需要在立法和執(zhí)法中采取相應措施來提高“兩法”相互協(xié)調的程度。在立法過程中，主要是從立法體制、立法程序和立法技術上，尋求科學立法、民主立法并在立法例中提高協(xié)調度、降低沖突率的對策。在執(zhí)法過程中，主要是從執(zhí)法體制、執(zhí)法程序和執(zhí)法技術上，尋求既堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，又能夠科學解釋法律、合理填補法律漏洞、正當運用自由裁量權的對策。

“兩法”關系的具體制度研究

1.完善市場主體制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場主體制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場主體制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場主體制度為主題進行組合的基本要求；(4)市場主體的民商法主體資格和經(jīng)濟法主體資格的關系；(5)國有企業(yè)實行現(xiàn)代企業(yè)制度的“兩法”對策；(6)國有事業(yè)單位轉化為市場主體的“兩法”對策；(7)發(fā)展非國有市場主體的“兩法”對策。完善市場運行制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場運行制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場運行制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場運行制度為主題進行組合的基本要求；(4)維護公平競爭和交易安全的“兩法”對策；(5)保護消費者的“兩法”對策；(6)加強質量管理的“兩法”對策；(7)發(fā)展市場中介服務的“兩法”對策；(8)完善金融、房地產(chǎn)、資源、技術、勞動力等特殊市場的“兩法”對策。完善宏觀調控制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)宏觀調控制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)宏觀調控制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善宏觀調控制度為主題進行組合的基本要求；(4)調整產(chǎn)業(yè)結構的“兩法”對策；(5)預防和治理通貨膨脹的“兩法”對策；(6)預防和治理通貨緊縮的“兩法”對策。保障可持續(xù)發(fā)展的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)可持續(xù)發(fā)展的基本特征、現(xiàn)實意義、前提條件和主要途徑；(2)可持續(xù)發(fā)展的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以保障可持續(xù)發(fā)展為主題進行組合的基本要求；(4)適應知識經(jīng)濟，發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)的“兩法”對策；(5)保護環(huán)境和自然資源，實現(xiàn)生態(tài)平衡的“兩法”對策；(6)開發(fā)和配置人力資源的“兩法”對策；(7)維護社會穩(wěn)定的“兩法”對策。回應經(jīng)濟全球化的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)經(jīng)濟全球化的基本特征、主要表現(xiàn)、國際背景、現(xiàn)實影響和演變趨勢；(2)我國在經(jīng)濟全球化中的地位和在加入世界貿易組織后的新問題；(3)經(jīng)濟全球化對我國現(xiàn)行立法的挑戰(zhàn)和我國未來立法對經(jīng)濟全球化應當持有的基本態(tài)度；(4)“兩法”以回應經(jīng)濟全球化為主題進行組合的基本要求；(5)擴大對外經(jīng)濟合作的“兩法”對策；(6)引進外資、外智的“兩法”對策；(7)抵御和救濟國際金融風險的“兩法”對策；(8)增強我國企業(yè)國際競爭力的“兩法”對策。

三、“兩法”的區(qū)別

表層區(qū)別

1.民商法強調意思自治；經(jīng)濟法在尊重意思自治的同時，強調限制意思自治。民商法作為私法，要求任何市場主體在經(jīng)濟活動中僅依自己的個人意志決定行為的內容，排除任何形式的意志強制。它具體表現(xiàn)為：一方面，在許多情形下，當事人可以通過自己的意思排除法律的適用；另一方面，法律責任的追究要以當事人主動行使訴權才能實現(xiàn)。經(jīng)濟法則從社會公共利益出發(fā)，從財政、金融、社會保障、區(qū)域平衡等方面入手，利用國家權力對一切不利于社會公共利益的市場行為給予限制，總是表現(xiàn)為以限制個人自由去爭取社會整體的自由，拓寬社會整體發(fā)展空間。實質上，經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的過程，也就是法律從個人權利本位到社會權利本位的過程，而社會權利本位實現(xiàn)的法律手段就是對個人權利的限制。民商法強調對所有的市場主體都平等保護；經(jīng)濟法強調對部分市場主體偏重保護。民商法一般不考慮不同市場主體的強弱關系，給各種市場主體以同等力度的保護，對每個人都賦予相同的權利，設置同樣的義務，法律幾乎不對具體人格進行任何程度的識別，僅以行為能力制度和監(jiān)護制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護；經(jīng)濟法常常根據(jù)不同市場主體的實力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護，做出不同的權利義務設定，如基于經(jīng)營者與消費者具體人格識別而制定的消費者保護規(guī)范、基于企業(yè)集團或大公司與中小企業(yè)的具體人格識別而制定的中小企業(yè)促進法、基于朝陽產(chǎn)業(yè)與夕陽產(chǎn)業(yè)的具體產(chǎn)業(yè)識別而制定的產(chǎn)業(yè)政策法等，注重偏重保護社會經(jīng)濟生活中的“弱者”和“希望者”，促進社會持續(xù)健康快速發(fā)展。民商法側重從微觀、從經(jīng)濟發(fā)展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益；而經(jīng)濟法則側重從宏觀、從利益協(xié)調方面減少社會經(jīng)濟震蕩造成的破壞和優(yōu)化經(jīng)濟結構，從而提高效率來促進人們的利益。也就是說，在微觀經(jīng)濟活動中，大量的經(jīng)濟關系是企業(yè)等活動個體相互之間的平等經(jīng)濟關系，這些應歸民商法調整；同時，經(jīng)濟法應側重規(guī)范宏觀領域，弱化政府對企業(yè)等經(jīng)濟活動個體的直接干預。作為經(jīng)濟法核心組成部分的宏觀調控法就比較突出地、直觀地表達了國家對社會經(jīng)濟生活的干預，體現(xiàn)國家的經(jīng)濟意志。當然，將市場經(jīng)濟劃分為宏觀領域與微觀領域只是便于對經(jīng)濟法與民商法進行簡單化區(qū)別。實質上，宏觀領域與微觀領域，是市場經(jīng)濟不可分割的兩個層次表現(xiàn)。民商法主要重視經(jīng)濟目標；經(jīng)濟法不僅重視經(jīng)濟目標，而且還重視社會目標和生態(tài)目標。以可持續(xù)發(fā)展理論的提出和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的確立為例，由于市場機制和與之對應的民商法，一般只能作用于當代人與人之間的關系，強調個體的交易安全和利益追求，對于可持續(xù)發(fā)展來說，有著不可克服的內在缺陷。而經(jīng)濟法將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關的問題納入經(jīng)濟立法之中，改善管理體制與制度，有效地使用經(jīng)濟手段與其他措施，避免社會、生態(tài)等問題的產(chǎn)生，將國家經(jīng)濟發(fā)展導入可持續(xù)發(fā)展的軌道。傳統(tǒng)法學其他學科也有過于注重經(jīng)濟目標的現(xiàn)象，如在我國，過去的盜伐森林罪以被盜伐木材的經(jīng)濟價值為定罪量刑標準，而倘若盜伐珍稀瀕危樹種則有可能因經(jīng)濟價值不高不夠定罪量刑標準，但該行為的后果在環(huán)境保護上是不可挽回的物種滅絕。民商法國際通用，強調全球化；經(jīng)濟法有國別特色，突出本土化。這是因為，民商法與市場機制相對應，與日常交易規(guī)則密切相關，而市場機制、日常交易規(guī)則在各國都基本相同，所以，不同國家民商法往往反映了市場交易的共同基本準則，易于借鑒和移植，從而同大于異，甚至在民商法某些領域已經(jīng)出現(xiàn)統(tǒng)一實體法的趨勢；經(jīng)濟法與國家干預對應，是國家干預與市場調節(jié)相結合的規(guī)范，而國家干預主要是針對市場供求狀況實施的，市場供求狀況具有多樣性和多變性，這決定了在不同國家或同一國家不同時期其國家干預的體制、目標、方式等往往不同。政府必須考慮市場的不同時空因素和不同供需狀況，分別對不同領域、不同環(huán)節(jié)、不同企業(yè)給予不同力度、不同方式的干預，所以中國“地方性知識”的經(jīng)濟法必定不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟法。不同國家經(jīng)濟法之間往往難于借鑒和移植，從而異大于同?，F(xiàn)代法治秩序不是制定一套完備的典章制度就萬事大吉，更重要的是要致力于改變意識形態(tài)，獲得文化霸權?，F(xiàn)今全球化內容其實大量的是西方國家的價值觀、經(jīng)濟和政治制度模式——因為只有在同一既定模式下，發(fā)達國家才能充分利用自己的經(jīng)濟、政治優(yōu)勢強行輸出自己的價值觀，獲取最大化利益。中國要趕超發(fā)達國家、推翻制度霸權，只能基于本國國情創(chuàng)造出有利于自己的制度。中國現(xiàn)代的、作為一種正式制度的經(jīng)濟法不宜靠移植、借鑒來創(chuàng)立，而應當從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，更加注重對本國國情的研究，探索政府對市場運行的有效和適度干預方式，促進經(jīng)濟、社會的快速和健康發(fā)展。中國的宏觀調控政策的運用所取得的經(jīng)驗，相應的立法及法律實施的成果等，是中國更有特色的東西，也是可以用來進行研究的重要資源。

6.民商法的穩(wěn)定性較強；經(jīng)濟法的穩(wěn)定性較弱。民商法將市場經(jīng)濟最一般的要求通過確立市場經(jīng)濟生活中最基本主體——民事主體的資格和身份，進而又確立民事主體的基本權利范疇，在建立權利范疇的同時確立基本的民事活動規(guī)則——自愿、等價、誠信、有償，以法律的形式固定下來，極為穩(wěn)定。而經(jīng)濟法的許多內容，如鼓勵外商投資的法，向重點產(chǎn)業(yè)傾斜和體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的法，對經(jīng)濟發(fā)展進行預測、引導的計劃法，國家以法律手段強行改變原屬私法范疇的財產(chǎn)權利關系的土地改革法、國有化法等，大都不具備比較長期的穩(wěn)定性。其中，體現(xiàn)某種經(jīng)濟政策的法，政策目標一旦達成，效用即告完結；體現(xiàn)某種傾斜原則的保護性質的法，在一個國家經(jīng)濟發(fā)展走向成熟以后，其力度便漸趨減弱，且為國際貿易規(guī)則所不容；甚至反壟斷法基于朝陽產(chǎn)業(yè)和夕陽產(chǎn)業(yè)的變動不居性，在壟斷的判斷上因“在快速發(fā)展的部門，兼并是為了競爭；在夕陽產(chǎn)業(yè)里，兼并常常出于壟斷”也具有一定的不穩(wěn)定性。

深層區(qū)別

任何立法者在立法前都會對立法所要規(guī)范的對象進行假設，再基于這種假設進行制度設計。假設不同，立法必然有差異?！皟煞ā敝杂猩鲜霰韺訁^(qū)別，是因為“兩法”分別產(chǎn)生于不同背景而對所規(guī)范的對象作出的基本假設有所不同。

1.對于市場主體的假設不同。民法起源于古羅馬的市民法，當時作為市場主體的市民，實際上是規(guī)模不大、實力相當?shù)男∩唐飞a(chǎn)經(jīng)營者。近代民商法的產(chǎn)生和施行的背景就是與其適應的18世紀末19世紀初的社會和經(jīng)濟基礎，當時是一個充滿著小商販、小手工業(yè)者、小作坊主和小農場主的典型的小商品生產(chǎn)社會。因而，民商法對其所規(guī)范的市場主體假設為平等、勻質的“經(jīng)濟人”。它通過對民事主體的高度抽象，舍去了各類民事主體的任何具體特征，將每一個市場主體都看作是實力和地位都大體相同的利潤最大化追求者。在這個基礎上，構筑其自由交易、自由競爭的規(guī)則體系。作為民商法支柱的三大原則，即所有權神圣不可侵犯原則、契約自由原則和過失責任原則無不來源于它對民事主體勻質、平等的抽象假設。這樣，在民商法視域下，經(jīng)濟巨人和經(jīng)濟侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，他們之間的交易就是公平的，它強調個人公平，通過對具體分配過程中特定交易人的非合理利益的否定來實現(xiàn)對社會公平的維護，無法將對泛化的非特定的不公平的評價納入其評價體系?，F(xiàn)代民商法雖然對此假設有所糾正，使它所假設的人性標準至多是“中人”標準，但它只要求個人做到不“損人利己”就行了，他可以在法律允許的范圍內追求自身利益的最大滿足。現(xiàn)代市場經(jīng)濟是由千百萬具有“經(jīng)濟理性”的個人組成的不斷擴展的人類分工合作秩序。換句話講，理性經(jīng)濟人只是市場經(jīng)濟的“生成元”，但大量地、決定性地、經(jīng)常地“航行”于市場“汪洋”中的已主要不是這種“原子”式的個人，而是性質各異、規(guī)模不等、形態(tài)多樣的市場主體。所以，經(jīng)濟法對其所規(guī)范的市場主體假設為不平等、非勻質、各有具體個性的經(jīng)濟人兼社會人。以經(jīng)營者與消費者的分化與對立為例，由于生產(chǎn)組織形式的變革，經(jīng)營者已不再是手工業(yè)者和小作坊主，有許多是現(xiàn)代化的大公司、大財團，它們擁有強大的經(jīng)濟實力，在商品交換中處于顯著優(yōu)越的地位；由于科學技術的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術高度復雜化，消費者根本無法判斷商品的品質，不得不完全依賴生產(chǎn)者。因此，在經(jīng)濟法看來，現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者和消費者之間事實上已經(jīng)很難再在平等條件下進行交易活動，兩者實際上是一種支配和被支配的關系。再就經(jīng)營者之間而言，大、中、小企業(yè)之間的實力懸殊不斷擴大，經(jīng)濟巨人和經(jīng)濟侏儒并存，它們之間的交易和競爭已在事實上難以只靠契約自由和競爭自由規(guī)則來維持公平和安全，經(jīng)濟法才有必要積極限制這種力量對比差異在經(jīng)濟生活中的作用，以維護公平和安全。它可以根據(jù)不同主體而作出不同的權利義務設定，以實現(xiàn)相互關系中的實質正義。也正是如此，經(jīng)濟法所假設的人性標準明顯地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。為了在現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活中實現(xiàn)如此標準，經(jīng)濟法強制性地要求個人不僅要做到“利己利人”，而且還要“損己利人”。對于市場整體的假設不同。民商法所假設的市場整體源于古典經(jīng)濟學，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加即意味著市場整體利益也必然增加；經(jīng)濟法所假設的市場整體，則是市場個體的有機組合，市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。這是市場個體之間差異大、不同市場個體在市場整體中的地位不同，因而對市場整體的影響力不同所致。民商法與經(jīng)濟法的關系體現(xiàn)了“個體主義”與“團體主義”精神在現(xiàn)代社會生活條件下的沖突與耦合。民商法強調市場主體對交易過程中財產(chǎn)和人身利益的自我保全和控制，鼓勵人們?yōu)閭€人權利而奮斗，突出個體交易安全。它也許會對個別交易之間的相互影響、相互沖突進行協(xié)調，但不會特別關注個別交易對整個市場整體的間接影響。無數(shù)個別交易效益的市場累積，就是社會整體經(jīng)濟效益的增進；個人利益的實現(xiàn)程度，就是民商法所追求的效益價值；無數(shù)個別交易安全的市場，就是民商法對市場整體規(guī)范的價值關懷。經(jīng)濟法認為某些資源的市場配置對于資源的所有人或使用人而言也許是最為有利的，但如果這種配置對市場整體的發(fā)展是零效益或負效益，則經(jīng)濟法會對此資源配置方式作出否定性評價，同時借助于國家的力量減緩或消除個別交易對市場整體的反彈，強調市場整體的系統(tǒng)安全，實現(xiàn)社會整體效益的最大化。同時，對個人利益的極力追求不能克服市場秩序的盲目性狀態(tài)。因此“經(jīng)濟法規(guī)制的目的，概括抽象地說，是在于從經(jīng)濟政策上實現(xiàn)資本主義社會中的社會協(xié)調的要求?！痹蚓驮谟趥€體行為成為整體行為的一個組成部分的同時，都影響整體，這種影響可能為正、為負或為零。全社會范圍內個人財富最大化的市場相加并不等同于社會財富最大化。它特別表現(xiàn)在當自由資本主義時期的初級機器生產(chǎn)被壟斷資本主義時期的大機器生產(chǎn)代替后，經(jīng)濟活動的整體性質充分展現(xiàn)，任何有機體的越軌行為不僅波及他人且波及整個社會。當然，“一切法律都是以約束人作為它的開始，又都是以推進人的自由和社會的自治作為它的歸宿”。經(jīng)濟法并不是不關心個體利益，而是試圖限制、禁止與整體利益沖突的個體利益，鼓勵、支持與整體利益一致的個體利益，以追求個體利益與整體利益的協(xié)調。對政府與市場關系的假設不同。民商法建基于政府是外在于市場的假設，強調市場萬能，政府無能。市場機制的自我調節(jié)功能，可以使經(jīng)濟恢復正常運行狀態(tài)，外部干預，特別是政府干預只能破壞市場機制的充分作用，不利于市場的運作。要實

現(xiàn)經(jīng)濟的理想狀態(tài)，就必須實行自由放任。這時，政府在市場中的地位與普通市場主體的地位之間存在著明顯的溝裂，傳統(tǒng)市民社會因自由競爭的需要形成了主體平等化的市場結構。而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，經(jīng)濟法卻認為，政府是內在于市場的，是經(jīng)濟生活的內生變量，政府經(jīng)濟行為不僅會影響市場結構，而且它本身就是市場結構的一個組成部分；市場不是萬能的，它存在公共物品短缺、外部性、壟斷尤其是自然性壟斷等失靈現(xiàn)象，這為政府進行某種形式的干預提供了空間。政府取得了相對獨立的市場地位，它除了在行政管理中調整經(jīng)濟關系外，還通過各種途徑在諸多的平等關系領域滲入其干預的力量，主體平等化的市場結構被逐漸破壞，平等關系和非平等關系日益交錯融合，這導致了民商法與經(jīng)濟法必須攜手合作，對市場經(jīng)濟進行綜合調整。但政府也不是萬能的，政府存在不當運用權力的傾向和可能，政府干預需要成本，政府也有失靈的時候。經(jīng)濟法的任務在于彌補市場、政府的雙重失靈。從這個角度看，民商法和經(jīng)濟法都是市場內部的法律。特別需要指出的是，這種政府觀念的轉化，引起了國家觀念由夜警國家向福利國家，由消極國家向職能國家的過渡。正如英國著名的法學家L·D·韋德所說，在200年前，人們希望國家不要壓迫他們；在100年前，人們希望國家給他們更多的自由，而在今天，人們則期待國家為他們多作些事情。

四、“兩法”的聯(lián)系

調整范圍交叉

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，市場調節(jié)和國家干預都覆蓋全社會，即市場調節(jié)的范圍和國家干預的范圍都及于整個市場。所以，與市場調節(jié)對應的民商法和與國家干預對應的經(jīng)濟法，在調整范圍上必然有交叉。即民商法主要調整微觀經(jīng)濟關系，經(jīng)濟法既調整微觀經(jīng)濟關系，也調整宏觀經(jīng)濟關系。經(jīng)濟法是社會經(jīng)濟生活發(fā)展到一定階段必然地從民商法中獨立出來的法律部門。它與民商法的調整范圍是有交叉的，它對微觀經(jīng)濟關系的調整僅是對民商法中因過于強調個人私利而對社會利益造成損害的部分的調整。說經(jīng)濟法的調整范圍內包括“橫向經(jīng)濟關系”，這不違反《中華人民共和國民法通則》關于民法調整對象的規(guī)定。因為《民法通則》第2條只是表明民法調整對象中包括橫向經(jīng)濟關系，正如“關于《民法通則》的說明”中所指出的，民法主要調整橫向的經(jīng)濟關系，并非橫向經(jīng)濟關系只能由民法調整，或者主要只能由民法調整。例如，在我國的企業(yè)法體系中，國有企業(yè)制度主要反映了社會利益屬于經(jīng)濟法；而合伙企業(yè)法律制度主要屬于民商法；而公司法因為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的深刻變化以及我國公有制經(jīng)濟的性質，其法律文件中包含了民商法和經(jīng)濟法等諸多不同性質的法律規(guī)范。

職能互補

民商法是市場經(jīng)濟常態(tài)性的法律，它多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強調“市場機制的內部化”，充分發(fā)揮市場主體的能動性，同時也少有強行性規(guī)范，導向市場主體自覺地遵守市場規(guī)則，促進市場競爭，追求經(jīng)濟效率。經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟非常態(tài)的法律，它多是通過強行性規(guī)范，強調“市場機制的外在化”，提供具有干預性、宏觀性、整體性、政策性、公法性的規(guī)則，解決市場失靈，促使國民經(jīng)濟持續(xù)快速健康地發(fā)展。例如，市場是通過價格來配置資源的，定價權是市場主體一項重要權利，國家一般不得干預，而只有當經(jīng)濟過熱，物價上漲無法控制時，才會引起國家的宏觀調控；只有出現(xiàn)惡性通貨膨脹，才會出現(xiàn)價格管制。國家不會也不應時時在價格領域發(fā)生作用。

當然，我們并不能完全否認民商法在克服市場失靈方面的自身的法功能。市場失靈并非完全是市場內部無法得以解決的問題。例如，與不完全競爭相關的問題，包括賣方壟斷、買方壟斷、新興產(chǎn)業(yè)以及規(guī)格統(tǒng)一化等，根據(jù)技術革新和需求的變化在一定程度上可以由市場機制自身的職能，通過當事人直接交涉內在地得以解決。但反過來，我們也不能否認經(jīng)濟法對市場失靈補救和調整的必要性。因為實踐證明，很多情況下由市場機制內在解決市場失靈需要較長的時間，為了能夠盡快形成公平和自由競爭的社會基礎，并盡可能增強整體經(jīng)濟效益，需要政府對市場的介入和規(guī)制。經(jīng)濟法在不損傷市場機制的前提下，向“市場機制的外在化”轉移，從市場外部介入并糾正市場失靈。

一般認為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法與經(jīng)濟法的連結點和分界：一邊是經(jīng)濟法以維持整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟秩序為己任，一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范；被認定違反了這些彈性條款的行為，而須由經(jīng)濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、經(jīng)濟合同法等市場規(guī)制法來具體調整。也就是說，“誠實信用”等原則作為民商法的一般條款，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，談不上限制或犧牲自己的利益滿足他人利益，即便這樣，它也少有具體的法律條款對其加以具體化或保證其實施。而在經(jīng)濟法中“誠實信用”等不再只是一種理想，類似的道德化法律條款卻比比皆是，它具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。

取向趨同

現(xiàn)代民商法的發(fā)展實踐表明，民商法的現(xiàn)代化即私法的社會化、公法化，其價值取向與經(jīng)濟法的價值取向日趨一致。在法理學上，20世紀初出現(xiàn)了根據(jù)社會連帶主義思想，強調權利的社會性和個人的社會義務的法律思想，現(xiàn)代的學者更是明確提出了更新傳統(tǒng)法理學，打破建立在私法本位基礎上的“權利義務法理學”，以權利和權力作為現(xiàn)代法理學核心范疇的觀點。在立法上，社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅要求對民商法的市民法原理的內部進行修正，同時也要求對民法外部作補充——現(xiàn)代民法已經(jīng)承認對所有權絕對性的限制；在契約規(guī)則上，從追求形式的正義到追求實質的正義，對經(jīng)濟上的弱者給予特殊的保護；