刑法解釋的應(yīng)然定位與現(xiàn)實(shí)選擇

刑法解釋的應(yīng)然定位與現(xiàn)實(shí)選擇

一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)非國家工作人員生2008年11月20日，最高人民法院和最高人民法院發(fā)布了關(guān)于處理商業(yè)賄賂刑事訴訟有關(guān)法律問題的意見（以下簡稱“意見”），其中規(guī)定了三個內(nèi)容。其中第1款和第2款內(nèi)容分別為:醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員,在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中,利用職務(wù)上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第385條的規(guī)定,以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員,有前款行為,數(shù)額較大的,依照刑法第163條的規(guī)定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。《意見》第4條第1款涉及到醫(yī)藥產(chǎn)品采購過程中的受賄,它表述為“利用職務(wù)上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,構(gòu)成犯罪的,以受賄罪論處”,這里“索取”和“非法收受”之間有個逗號存在,按照刑法理論的通說,對這種規(guī)定的理解應(yīng)該是:這個逗號把“索取”和“非法收受”行為分開了,“非法收受”和后面的“為銷售方謀取利益”的行為是聯(lián)系在一起適用的。換句話說,索取財物可以直接定“受賄罪”,不需要滿足“為他人謀取利益”的條件。而該條第2款“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員,有前款行為,數(shù)額較大的,依照刑法第163條的規(guī)定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰”,醫(yī)療機(jī)構(gòu)非國家工作人員有前款行為,即有“利用職務(wù)上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益”的行為按照刑法第163條規(guī)定定罪。實(shí)際上,刑法第163條中“索取”和“非法收受”之間并沒有逗號,這意味著非國家工作人員受賄罪與受賄罪的認(rèn)定區(qū)別在于:非國家工作人員受賄罪的認(rèn)定,“索取”和“收受財物”行為都需要滿足“為他人謀取利益”的條件,才能定罪?，F(xiàn)在《意見》的規(guī)定就帶來了刑法適用上的矛盾,醫(yī)療機(jī)構(gòu)的非國家工作人員索取銷售方財物后,是否需要滿足“為銷售方謀利益”的條件才能定罪?同樣的問題還存在于《意見》第5條的規(guī)定。1當(dāng)代中國法律解釋體制的基本框架是按照全國人大常委會于1981年6月10日通過的法律解釋決議構(gòu)建的,該決議的法律效力和實(shí)際操作意義迄今仍屬不容置疑。決議把法律解釋的內(nèi)容區(qū)分為兩大類,即“法律條文本身”的問題和“法律具體應(yīng)用”的問題,規(guī)定前者由全國人大常委會解釋,后者由有關(guān)司法和行政機(jī)關(guān)分工解釋。刑法司法解釋,應(yīng)當(dāng)以刑法文本為限度,而不是修正刑法,否則解釋主體上存在障礙,“兩高”作為法律適用者,只能根據(jù)法律文本對在審判工作或者檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋,而不能對原有的犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行變更,否則就存在司法權(quán)僭越立法權(quán)的危險。《意見》中對于醫(yī)生、教師構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的模式顯然超越了原來該罪構(gòu)成模式的限制。刑法文本中第163條規(guī)定,即使是在“索賄”的場合,也仍然需要以“為他人謀取利益”為要件,而《意見》中取消了該要件,降低了該罪的構(gòu)成門檻,擴(kuò)大了適用范圍。這種做法,值得思考。難道真如有的學(xué)者指出的那樣:司法中的所謂“解釋”,就其根本來看不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題?司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的。2而在這樣的解釋中,解釋者想讓社會接受什么呢?是否為了讓社會接受某種價值觀,就可以任意解釋刑法,甚至對犯罪的構(gòu)成要件都可以任意改變呢?構(gòu)成要件是刑法法規(guī)規(guī)定的犯罪類型,應(yīng)受刑罰懲罰的行為在法律規(guī)定之前,存在多樣性,但是,立法者通過選擇對行為的各種樣態(tài)進(jìn)行取舍,包括設(shè)置各種條件加以限制,最終規(guī)定了法律上的犯罪類型。這種類型是一種抽象的、定型的價值判斷?？挤蚵J(rèn)為,法的整體是當(dāng)為與存在的對應(yīng),是在當(dāng)為與存在間、在規(guī)范與生活事實(shí)間對應(yīng)的統(tǒng)一體。即維護(hù)總體的法秩序,是刑法解釋適用方面的基本精神。刑法解釋的功能在于“熨平法律的皺折”而不是制造更多的沖突與矛盾。3“法理念是以三個基本價值的緊張關(guān)系表現(xiàn)出來的,這三個基本價值是正義、合目的性與法的安定性?！x是形式的理念,無數(shù)的法規(guī)范根據(jù)正義采取其形式,即采取對萬人平等對待和由法律規(guī)制的普遍性。而其內(nèi)容必須由與正義不同的、因而與正義并列的、也屬于法理念的原理來決定,這個原理就是合目的性?！?但實(shí)質(zhì)合目的性是相對的,需要制定法律予以確定。于是產(chǎn)生法的安定性理念,即法是實(shí)定的,實(shí)定法本身是安定的,作為法的基礎(chǔ)的事實(shí)必須盡可能準(zhǔn)確無誤地予以確定,不輕易變更實(shí)定法。筆者認(rèn)為,上述解釋與原來刑法文本規(guī)定存在重大沖突,絕不能為了滿足“社會可以接受”或者“社會公眾利益需求”而犧牲刑法文本中對犯罪構(gòu)成的定型性作用,甚至破壞刑法的整體法秩序利益。因此,筆者認(rèn)為,《意見》第4條第2款和第5條的第2款的規(guī)定均背離了刑法文本含義,不能適用,或者如果適用,該款規(guī)定也僅僅是明確了在主體上醫(yī)生、教師可以成為非國家工作人員受賄罪的主體。在犯罪構(gòu)成的要求上,仍然應(yīng)當(dāng)以《刑法》第163條的規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn),即上述人員在“索取他人財物”的情況下,仍然要求“為他人謀取利益”才能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。5二、醫(yī)生利用開處方的便利市場機(jī)制無法完全實(shí)現(xiàn)非國家工作人員充分利用《意見》第4條第3款規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員,利用開處方的職務(wù)便利,以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益,數(shù)額較大的,依照刑法第163條的規(guī)定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。此前,對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員,利用開處方的職務(wù)便利,以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益的行為性質(zhì)一直存在爭議。醫(yī)生收受處方回扣是違法行為,但是否適用“受賄罪”加以刑事處罰在理論上一直存在較大的爭議。對此,司法實(shí)踐中也做法不一,有以受賄罪或者按照受賄罪共犯理論定性處理的,有以屬于違反職業(yè)道德而不作犯罪論處的,6以致這種行為長期以來得不到有效規(guī)制。首先,關(guān)于處方權(quán)是不是從事公務(wù)的問題。根據(jù)2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定,從事公務(wù),是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé),國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認(rèn)為是公務(wù)。而開具處方是醫(yī)生根據(jù)病人病情選擇藥物治療方案,與其他醫(yī)療人員一起共同負(fù)責(zé)病人安全合理用藥的整個過程。該過程包括選擇合適的藥物、按處方配藥等。醫(yī)生所擁有的開具處方的權(quán)力即為處方權(quán)。按照衛(wèi)生部有關(guān)規(guī)章規(guī)定,處方的權(quán)限在于醫(yī)生,凡是在職的各級醫(yī)師均有處方權(quán)。醫(yī)生的處方行為是醫(yī)療行為的一個組成部分,醫(yī)療行為本身不是醫(yī)院的管理活動;處方權(quán)是通過技術(shù)勞動、技術(shù)工作來實(shí)現(xiàn)的,與國家法律賦予的那種公共權(quán)力是不一樣的,因而也不是一種職權(quán),而只是醫(yī)生處方行為的資格要求。因此,醫(yī)生處方行為只是一項(xiàng)公共服務(wù)活動,不具有管理性和職權(quán)性,自然也不能認(rèn)為醫(yī)生處方行為是行使國家公權(quán)力的公務(wù)活動。7根據(jù)上述觀點(diǎn),有的學(xué)者認(rèn)為,本條第3款規(guī)定超越了刑法規(guī)定,因?yàn)殚_處方不是職務(wù)便利,并不涉及公眾事務(wù)管理的職務(wù),僅僅是技術(shù)條件,不應(yīng)該作為犯罪處罰。本條把“開處方的便利”納入商業(yè)賄賂的“職務(wù)便利”予以認(rèn)定,是迫于目前社會形勢需要作出的解釋。因此,才會出現(xiàn)國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員利用開處方的便利收受他人財物并為他人謀利益的行為,本來應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪,本條卻將其定為“非國家工作人員受賄罪”的現(xiàn)象,隱含了“定罪尺度放寬,處罰程度也放寬”的意味,實(shí)際上體現(xiàn)了將該行為入罪的勉強(qiáng)。筆者認(rèn)為,《意見》雖然沒有將處方權(quán)作為公共職權(quán)或公務(wù),但是仍然認(rèn)可了處方權(quán)是一種職務(wù)行為,認(rèn)定了醫(yī)生利用處方權(quán)收受了銷售醫(yī)藥產(chǎn)品方的財物的行為中仍然存在“權(quán)錢交易”的成分,因此,將該種行為認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。當(dāng)然,醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣與“開刀收受紅包”的行為是不同的,其區(qū)別在于給予財物的人不一樣,在“開刀收受紅包”行為中,醫(yī)療人員與給予財物者是醫(yī)患關(guān)系,收受財物憑借的是開刀的技術(shù),所以,對此行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為。其次,對于“擔(dān)任國有醫(yī)院行政職務(wù)同時也有開處方權(quán)力的醫(yī)務(wù)人員,多開處方并收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物的行為”應(yīng)當(dāng)如何處理?根據(jù)《意見》的規(guī)定,只要是醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員利用開處方的職務(wù)便利,收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為其謀取利益,都以“非國家工作人員受賄罪”定罪。也就是說,無論行為人的身份是否是國家工作人員還是非國家工作人員的醫(yī)生,只要是利用開處方的職務(wù)便利,以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益,數(shù)額較大的,都按照非國家工作人員受賄罪論處。之所以這樣解釋,“是為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。8據(jù)此可以看出本條的本意是放寬處罰。但實(shí)際上完全可能存在以下情況:擔(dān)任國有醫(yī)院行政職務(wù)同時也有開處方權(quán)力的醫(yī)務(wù)人員,既利用行政管理職權(quán)決定采購某種藥品,同時自己也是醫(yī)生,又多開處方將藥品消耗掉,在這過程中收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物的行為,對于這種情況應(yīng)如何認(rèn)定?一般情況下,應(yīng)該以該醫(yī)務(wù)人員利用的是作為行政人員的管理職務(wù)便利還是利用的開處方的職務(wù)便利予以劃分,可以以利用的職務(wù)便利的內(nèi)容不同,認(rèn)定“受賄罪”或者“非國家工作人員受賄罪”。在無法分清職務(wù)便利內(nèi)容的情況下,可以適用“就低不就高”或者“就高不就低”的原則,刑法理論上一般采用“就低不就高”原則,但司法解釋中一般采用“就高不就低”原則。還有人認(rèn)為或許可能造成“受賄罪”、“非國家工作人員受賄罪”均予認(rèn)定的局面,從而加重了對該行為的處罰。筆者認(rèn)為,對于上述情況,應(yīng)充分利用事后不可罰的理論加以解決,例如某國有醫(yī)院院長甲在采購藥品過程中收受藥品供應(yīng)商乙給予的回扣,甲同時為了將這些藥品“消化”掉,于是自己又帶頭多開處方,此時,對后一行為應(yīng)視為不可罰的事后行為,對其只以受賄罪從重處罰即可。此外,《意見》中規(guī)定:學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師,利用教學(xué)活動的職務(wù)便利,以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物,為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益,數(shù)額較大的,依照刑法第163條的規(guī)定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。解釋者將“利用教學(xué)活動的職務(wù)便利,非法收受物品銷售方財物,為銷售方謀取利益的”行為與“醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員利用開處方的職務(wù)便利收受銷售方財物的”行為在定性上完全等同,似乎存在可商榷之處。教師的教學(xué)行為和醫(yī)生的開處方行為在本質(zhì)上是完全不同的,因?yàn)樘幏綑?quán)可以理解為是醫(yī)藥采購權(quán)的延伸,質(zhì)言之,處方權(quán)是醫(yī)藥采購權(quán)的一個重要組成部分,藥品采購以后,應(yīng)當(dāng)以處方的形式合理地將藥品消耗掉,否則,單純采購藥品的行為是不可能產(chǎn)生事實(shí)上的“效益”的。并且病人對醫(yī)生的處方幾乎是不可能質(zhì)疑的。而教學(xué)行為則是教師正常的工作,《意見》將教師和學(xué)生的關(guān)系與醫(yī)生和患者的關(guān)系這兩者并列,在理論上難以把握,因此,在實(shí)踐中對此應(yīng)謹(jǐn)慎處理。三、財產(chǎn)性利益的保護(hù)與消費(fèi)的關(guān)系《意見》第7條規(guī)定,商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實(shí)物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等,具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)?！堵?lián)合國反腐敗公約》在關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定中使用了“任何不正當(dāng)?shù)暮锰帯边@個概念。這次解釋,將財物的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大化的理解,但是仍然限制在財產(chǎn)性利益的范疇。關(guān)鍵的問題是財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益如何進(jìn)行區(qū)分?例如對于權(quán)色交易等能否也適用本《意見》中的“財產(chǎn)性”利益的概念。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,性服務(wù)雖然可以用金錢的數(shù)額予以計算,但是其本質(zhì)不是財產(chǎn)性利益。筆者認(rèn)為,對此不能一概而論,通常認(rèn)為“利益”就是滿足他人的需求。但是財產(chǎn)性利益應(yīng)按照社會的基本觀念來認(rèn)定,即以是否需要或者可以通過支付一定的金錢對價為條件。例如上海的車輛牌照就可以作為財產(chǎn)性利益,因?yàn)槠湓谏虾１仨毣ㄥX(通過拍賣)予以購買。因此,在“性賄賂”案件中,如果是個人獻(xiàn)身型的不能算財產(chǎn)性利益,如果是花錢請人提供性服務(wù)的,則可以作為財產(chǎn)性利益。換言之,接受他人花費(fèi)請人提供的性服務(wù),且被告知花費(fèi)多少,應(yīng)該作為接受財產(chǎn)性利益看待。此外,關(guān)于“游賄”的問題,此次解釋遵循了限制性解釋的原則。解釋者使用了“提供旅游費(fèi)用”作為財產(chǎn)性利益,而沒有使用免費(fèi)旅游的提法。對此,筆者認(rèn)為,提供旅游費(fèi)用包括直接提供和間接提供,如直接給予旅游費(fèi)用或者替他人支付旅游費(fèi)用。鑒于此,如果是某單位或者某人自己開車去旅游,帶上他人,那么不能算提供旅游費(fèi)用,因?yàn)檫@里無法將旅游費(fèi)用分開計算,不能理解為是財產(chǎn)性利益。《意見》規(guī)定,對于收受銀行卡的,不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi),卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的,如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任,透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。本規(guī)定和對盜竊罪的司法解釋相關(guān)規(guī)定不一樣。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,盜竊信用卡并且使用的,盜竊的數(shù)額是以使用的數(shù)額予以認(rèn)定,而不是按照盜竊的卡內(nèi)的數(shù)額認(rèn)定。而這里的受賄罪是采用的另外一個標(biāo)準(zhǔn)。因此有學(xué)者認(rèn)為,銀行卡是財物的載體,和現(xiàn)金本身就是財物不一樣,占有銀行卡內(nèi)的財物有個兌現(xiàn)過程,沒有兌現(xiàn)很難說明占有,這個占有和盜竊后占有卡內(nèi)財物是一樣的。9不可否認(rèn),刑法解釋應(yīng)遵循協(xié)調(diào)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),但是,對于這個問題,筆者認(rèn)為這里的情況和盜竊信用卡對數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)該有所區(qū)別。《意見》中的觀點(diǎn)應(yīng)該是合理的。因?yàn)?盜竊信用卡,盜竊者對信用卡的密碼不知道,因此,卡內(nèi)的數(shù)額不能作為金錢直接使用,所以對數(shù)額的認(rèn)定采用了以實(shí)際使用的數(shù)額認(rèn)定;而在商業(yè)賄賂中則不一樣,如果送銀行卡,卡的密碼肯定是告知的,行為人收受卡就掌握了卡內(nèi)金錢的直接使用權(quán),因此卡內(nèi)的數(shù)額是可以作為受賄數(shù)額認(rèn)定的。此外,這里還有個主觀認(rèn)識問題需要注意,即收受者如果不知道卡內(nèi)的數(shù)額或者對卡內(nèi)的數(shù)額認(rèn)識與實(shí)際數(shù)額不一致,怎么認(rèn)定受賄的數(shù)額?《意見》中“卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額”使用了“一般”的表達(dá),就是考慮到了這個問題。按照通行的觀點(diǎn),應(yīng)當(dāng)以收受者的主觀故意是概括的還是確定的來進(jìn)行區(qū)別對待,如果行為人是概括故意,應(yīng)當(dāng)按照客觀數(shù)額定罪,如果是確定的故意,則應(yīng)按照主觀認(rèn)識的數(shù)額定罪。對于《意見》中規(guī)定,使用銀行卡透支的,如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任,透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。對此,有論者認(rèn)為,對于下列情況,即使受賄人沒有實(shí)際透支使用銀行卡透支額度的,仍然應(yīng)當(dāng)將透支額度數(shù)額計入受賄數(shù)額:(1)行賄人告知受賄人所給付的銀行卡具有透支功能及其具體額度的;(2)行賄人雖未告知,但受賄人在接受銀行卡后使用卡內(nèi)存款過程自行了解該銀行卡透支功能及其具體額度的。具體理由是,對于具有透支功能的銀行卡,由于實(shí)際持卡人在透支數(shù)額的授信額度內(nèi)可以像存款—樣進(jìn)行透支使用,故受賄人事先明知透支額度或者事后了解不予退還的,具備了占有透支額度的故意,與占有卡內(nèi)存款具有同樣的社會危害性與主觀惡意,即使實(shí)際并未使用,也應(yīng)當(dāng)對透支額度數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。10上述觀點(diǎn)及理解均存在疑問。無論是給予人告知或者收受者通過其他途徑獲知信用卡具有透支功能,雖然收受人可以透支使用,但是,這種透支使用只是一種可能性,而且可以透支使用的錢的性質(zhì)與給予人自己存入的錢不是等同的概念,可以透支僅僅是一種銀行卡的信用功能,不能就此認(rèn)定收受人就對透支額度內(nèi)的錢具有占有的故意,因此,可透支額不能認(rèn)定為受賄數(shù)額,只能以收受人實(shí)際透支的額度作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。四、其他單位工作人員《意見》第11條規(guī)定,非國家工作人員與國家工作人員通謀,共同收受他人財物,構(gòu)成共同犯罪的,根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責(zé)任:(1)利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以受賄罪追究刑事責(zé)任。(2)利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。(3)分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的,按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任,不能分清主從犯的,可以受賄罪追究刑事責(zé)任?！兑庖姟分械慕忉屟赜昧?000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》中的規(guī)定,該解釋規(guī)定:行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處;行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處;公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。事實(shí)上,這兩個解釋在刑法理論上均存在重大問題。首先,主犯和從犯應(yīng)當(dāng)是在確定犯罪性質(zhì)的前提下根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用來進(jìn)行區(qū)分的,即只有先確定犯罪性質(zhì),才能區(qū)分主從犯,而《意見》則先確定主從犯再來認(rèn)定犯罪性質(zhì),在邏輯順序上存在瑕疵。主犯、從犯是認(rèn)定行為人刑事責(zé)任的依據(jù),而不是認(rèn)定犯罪性質(zhì)的根據(jù)?！兑庖姟分袑⒅鲝姆缸鳛檎J(rèn)定犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的做法是令人費(fèi)解的。其次,有學(xué)者指出,具有不同身份的人共同犯罪時,如非