課件在此勞動爭議

勞動爭議審判實務(wù)若干問題探析湖北省高級人民法院民一庭王婷

一、我省勞動爭議案件審判基本情況及基本理念（一）審判概況

全省一審、二審勞動爭議案件結(jié)案情況（二）基本理念1、堅持依法保障勞動者合法權(quán)益與維護用人單位的生存發(fā)展并重的理念（1）妥善處理歷史遺留勞動問題，要按照當時的法律法規(guī)及國家的方針政策處理，考慮勞動關(guān)系在特定時期的平穩(wěn)過渡。（2）慎重解除勞動合同，盡量維護勞動合同的效力，穩(wěn)定勞動關(guān)系。2、發(fā)揮并依托訴訟調(diào)解以及多元化解決勞動爭議糾紛機制的積極作用二、若干具體問題（一）社會保險爭議的處理1.受案范圍

排除性規(guī)定：司法解釋二第7條——社會保險行政爭議。

列舉性規(guī)定：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條。司法解釋一第一條第（三）項規(guī)定。司法解釋二第5條。司法解釋三第一條。理解和適用上述規(guī)定應(yīng)注意：將社保糾紛納入司法救濟軌道，符合勞動法立法理念。司法干預把握“度”的問題，區(qū)分征收與繳納之間的行政管理范疇，以及勞動者與用人單位之間的平等民事關(guān)系。具體適用應(yīng)當區(qū)分以下情形：第一種情形，“不交社保費”：用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社保手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動者交納社會保險金；第二種情形，“少交社保費”：用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社保手續(xù)，只是因為雙方對繳費基數(shù)、繳費年限發(fā)生爭議；第三種情形，“主張享受社保待遇和賠償損失”：勞動者向用人單位要求支付社會保險待遇或者賠償未參加社會保險的損失的。民事審判工作座談會紀要（征求意見稿）關(guān)于社會保險爭議的受案范圍，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理”，應(yīng)按照該解釋的規(guī)定，根據(jù)當事人的起訴理由和訴訟請求確定具體案件應(yīng)否受理,不宜對該條內(nèi)容作擴大解釋。2.損失賠償范圍民事審判工作座談會紀要（征求意見稿）關(guān)于養(yǎng)老保險的損失賠償，在勞動者已經(jīng)交納社會保險的情形下，按其在流動窗口自行繳納或其他單位代繳的社保費金額進行賠償。在勞動者未繳納社會保險的情形下，若因政策性原因無法補辦、補繳的，可以根據(jù)鄂人社發(fā)（2009）35號《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》第15條的規(guī)定，按勞動者的工作年限一年支付兩個月的勞動者申請仲裁前12個月月平均工資計算損失；若因用人單位原因無法補辦、補繳的，可以以勞動者主張損失時的現(xiàn)行繳費標準按工作年限予以補償。關(guān)于醫(yī)療保險的損失賠償。對于因用人單位未辦理社保導致勞動者無法享受醫(yī)療保險待遇期間，勞動者發(fā)生醫(yī)療保險事故的，參照當?shù)爻擎?zhèn)職工基本醫(yī)療保險政策規(guī)定，酌定用人單位支付應(yīng)由醫(yī)療保險報銷的金額；若此期間勞動者未發(fā)生醫(yī)療保險事故，勞動者要求用人單位賠償應(yīng)當繳納的劃入職工個人賬戶的部分，應(yīng)予以支持。（二）幾種特殊情形下勞動關(guān)系的認定1、特殊行業(yè)勞動關(guān)系的認定

勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，對于建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人的，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。理解與適用：（1）第一，理解該條規(guī)定出臺的目的。勞動部作出這一規(guī)定是針對現(xiàn)實生活當中建筑施工、采礦行業(yè)中存在的違法分包、非法轉(zhuǎn)包工程或者轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)，承包或者受讓的主體不與勞動者簽訂勞動合同，轉(zhuǎn)嫁用工成本和法律風險，損害農(nóng)民工權(quán)益的情況作出的規(guī)定。（2）第二，該條明確規(guī)定了適用的主體與范圍，建筑施工、礦山企業(yè)不宜做擴大解釋，生產(chǎn)建筑材料、運輸企業(yè)不適用該條規(guī)定。（3）第三，應(yīng)當遵循《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》已經(jīng)規(guī)定了事實勞動關(guān)系的幾個要件。第四，解決好關(guān)于“承擔用工主體責任”是否等同于勞動關(guān)系主體的疑問。我們認為，勞動部規(guī)定表述的“承擔用工主體責任”不能等同于確認勞動關(guān)系，根據(jù)《勞動合同法》第九十四條“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”應(yīng)當從賠償損失的責任主體方面去理解。2、車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用人員的關(guān)系認定

涉及對于最高人民法院行政審判庭對安徽省高級人民法院（2006）皖行他字第0004號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的的請示》答復“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系?！钡睦斫馀c適用。案例分析審查要點：（1）聘用合同的具體約定（2）勞動報酬的支付情況（3）經(jīng)濟與組織方面的從屬性的審查（包括具體工作內(nèi)容、勞動時間等等）3、已經(jīng)達到法定退休年齡者繼續(xù)工作或者再次受聘的法律關(guān)系定性從1993年開始，原告何某到被告某衛(wèi)生院工作，期間雙方未簽訂勞動合同，未繳納社保費。2002年12月20日何某達到法定退休年齡。2008年5月，該衛(wèi)生院口頭通知何某解除勞動關(guān)系。2008年6月至11月，被告與原告達成被告食堂的承包協(xié)議，每月補貼原告300元。原告領(lǐng)取了2008年6月至11月份的補貼，并就該期間的經(jīng)濟補償金達成了協(xié)議，但關(guān)于解除勞動關(guān)系問題未達成協(xié)議。后何某認為衛(wèi)生院一直未簽訂勞動合同，直接告知解除勞動關(guān)系也不符合法律規(guī)定等等，以雙方之間屬于勞動關(guān)系為依據(jù)請求判令被告為其繳納社會保險，支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金等等、2008年1月至5月的雙倍工資等等。

不同規(guī)定和做法：原勞動部1996年《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》不再簽訂勞動合同江蘇高院把辦理了退休手續(xù)的人作為雇傭關(guān)系處理，上海高院把退休反聘的視為“特殊勞動關(guān)系”，廣東高院是按照勞動關(guān)系處理。爭議之源：對于勞動合同終止的條件規(guī)定不一。征求意見稿：對于已經(jīng)達到法定退休年齡者繼續(xù)工作或者再次受聘的法律關(guān)系定性的問題，區(qū)分情況進行認定：（1）按照國家規(guī)定，已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的，不屬于勞動關(guān)系；（2）原固定期限勞動合同或者服務(wù)期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的，用人單位無權(quán)單方終止勞動合同，雙方屬于勞動關(guān)系；（3）用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者被其他單位聘用的，不論勞動者與用人單位是否簽訂了新的勞動合同，應(yīng)當根據(jù)實際用工的事實，認定存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系；（4）勞動者沒有上班，但用人單位尚未為其辦理退休手續(xù)，社保機構(gòu)尚未發(fā)放基本養(yǎng)老金，在此期間勞動者到其他單位工作的，勞動者與原單位因追索養(yǎng)老金、工傷保險待遇、因辦理移轉(zhuǎn)社保手續(xù)等發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議受案范圍；對于勞動者到其他單位工作期間發(fā)生勞動爭議，可按勞務(wù)關(guān)系處理；（5）達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的，不屬于勞動關(guān)系。（三）加班費糾紛的處理1、舉證責任分配

司法解釋三第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。在理解與適用該規(guī)定時要注意：

第一，司法解釋三規(guī)定的用人單位承擔不利后果，既是事實的推定，也是法律的推定，意味著勞動者主張加班事實成立，或者勞動者加班費請求權(quán)成立。第二，雖然《工資支付暫行條例》規(guī)定了用人單位保存工資支付憑證的義務(wù)至少為2年，但并不意味著用人單位應(yīng)當提供其掌握加班事實的證據(jù)僅僅限于2年之內(nèi)。第三，舉證責任法定與綜合認定證據(jù)相結(jié)合。第四，關(guān)于加班工資是否已經(jīng)支付、是否足額支付的認定。2、非全日制用工的加班工資問題

在非全日制用工之下，是否存在加班問題？在雙方當事人約定休息日、法定節(jié)假日工作是否支付加班費的情況下，考慮到非全日制用工的特殊性，原則上應(yīng)當認定該約定有效，依照當事人的約定處理。在未約定的情形下，非全日制用工不宜認定存在加班費。3、加班費的計算基數(shù)我們認為：（1）勞動者加班工資基數(shù)為勞動者正常工作時間工資，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

（2）用人單位與勞動者已在勞動合同中明確約定加班工資計算基數(shù)的，并且該計算基數(shù)并不低于最低工資標準的，可按照雙方約定計算加班工資。約定的加班工資計算基數(shù)低于當?shù)刈畹凸べY標準的，以最低工資標準作為加班費計算基數(shù)。

（3）勞動合同中未對加班工資的計算方式進行明確約定，而用人單位內(nèi)部規(guī)章制度中已經(jīng)明確規(guī)定的，在該規(guī)章制度經(jīng)過合法程序制定并已向勞動者公示的前提下，同時該工資基數(shù)并不低于當?shù)刈畹凸べY標準的，可以按照該規(guī)章制度的規(guī)定計算加班工資。（4）在既沒有合同約定，也沒有單位內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定的情況下，我們傾向于以勞動者離職前12個月實際發(fā)放的正常工作時間工資，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等全部貨幣性收入為基數(shù)計算月平均工資。（5）用人單位與勞動者雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資，但折算后正常工作時間低于當?shù)刈畹凸べY標準的，以最低工資標準作為加班費計算基數(shù)。（四）勞動者死亡后其近親屬提起訴訟要求確認勞動關(guān)系，是否具有訴權(quán)案例：勞動者死亡后，其妻子起訴請求確認與用人單位存在事實勞動關(guān)系。一審判令確認存在事實勞動關(guān)系，二審法院撤銷原判，駁回起訴。再審維持一審判決。征求意見稿：勞動者死亡后其近親屬提起訴訟要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，并代為主張勞動者生前財產(chǎn)權(quán)利的，法院應(yīng)予準許。（五）工傷問題問題的來源：最高人民法院關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復（[2006]行他字第12號）的理解與適用。1.用人單位故意或者重大過失致勞動者工傷，怎樣處理？在已辦理工傷保險的情況下，能否獲得雙賠？用人單位應(yīng)當對違反安全生產(chǎn)等重要義務(wù)而導致勞動者人身傷害的，承擔相應(yīng)民事責任。2.用人單位一般過失或者無過錯致勞動者工傷，已辦理工傷保險，應(yīng)如何處理？

最高人民法院的傾向意見認為，引起工傷的主因不在用人單位的情況下，免除用人單位應(yīng)當承擔的民事責任，依據(jù)工傷保險條例賠償。（《安全生產(chǎn)法》第48條）3.第三人侵權(quán)與工傷損害賠償競合的處理，即在交通事故等非因勞動者主要過錯，引起工傷，如何處理？

現(xiàn)行做法：不同的地區(qū)，處理此類問題存在不同的做法，主要分為三類，即單賠、雙賠以及分項處理。至于具體賠付的數(shù)額，最高法院的批復并沒有明確工傷保險補償和人身損害賠償兩者是否可以項目重復計算，目前法律、行政法規(guī)對此問題也沒有明確規(guī)定。我們在案件處理中把握的標準是：對醫(yī)療費不雙賠，其他項目不限制雙賠。4、工傷認定中事實勞動關(guān)系