物業(yè)管理中存在的法律問題

物業(yè)管理中存在的法律問題

近年來，住宅管理糾紛頻發(fā)。它作為一種新類型案件審理難度較大,加上現(xiàn)行法律、法規(guī)的滯后,且缺乏相應理論體系的支撐,因而在審判實踐中面臨許多問題:1.“參照首購合約”的效力認定目前,一些小區(qū)有關物業(yè)管理的約定采用“首購合約參照制度”,即由小區(qū)開發(fā)商與第一個購買房屋的業(yè)主簽訂《物業(yè)管理公約》,之后購房業(yè)主與開發(fā)商有關物業(yè)管理的約定,僅在購房協(xié)議補充條款中寫明“參照首購合約”的內(nèi)容,換言之,首購合約的效力涉及其它業(yè)主。對于因此而發(fā)生的物業(yè)管理糾紛,如何認定其它業(yè)主與開發(fā)商約定的參照條款的效力發(fā)生分歧:一種意見認為條款有效,因為業(yè)主在購房合同中表明了自己關于物業(yè)管理的意志——“參照首購合約”,并且這種意思表示是真實的;另一種意見則認為屬于無效條款或者可撤銷條款,理由是購房合同是格式條款,且業(yè)主是在不明首購合約內(nèi)容的情況下簽字的,作為消費者,其有權維護自己的正當利益。2.業(yè)主與物業(yè)管理公司的關系一般按照開發(fā)商制定的《物業(yè)管理公約》的規(guī)定,前期管理由開發(fā)商選擇物業(yè)公司,而實踐中開發(fā)商大多自己成立物業(yè)管理公司,或者由其所屬的物業(yè)公司成立“物業(yè)子公司”,由該子公司真正履行管理職能,這種管理職能轉(zhuǎn)讓的行為,所轄業(yè)主一概不知。如原告齊佳物業(yè)管理公司訴余臺森物業(yè)管理糾紛一案:開發(fā)商“振安公司”先與第一個購買房屋的業(yè)主簽訂了《管理公約》,約定物業(yè)的管理者由“振安公司”聘用?！罢癜补尽贝順I(yè)主和使用人與金城物業(yè)管理分公司簽訂了物業(yè)委托管理合同。次年,金城物業(yè)管理分公司投資成立了原告齊佳公司,并由“振安公司”、金城物業(yè)分公司與原告簽訂物業(yè)管理更名協(xié)議,約定由原告履行物業(yè)管理。嗣后,被告因未交管理費而被原告訴之法院。無獨有偶,海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司物業(yè)管理承包合同糾紛案,業(yè)主還未來得及抱怨,物業(yè)管理公司間就相互指責大動干戈了。這類事實值得我們反思:對于物業(yè)管理職能幾經(jīng)被擅自轉(zhuǎn)讓,且未經(jīng)業(yè)主許可的情況下,業(yè)主是否能以其與原告沒有法律關系為由拒絕履行義務一種觀點認為,職能轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過業(yè)主同意,況且《管理公約》明確由開發(fā)商選擇物業(yè)管理公司,業(yè)主只能以物業(yè)管理公司履行職能不當為由進行抗辯,而不能以職能轉(zhuǎn)讓無效為由拒付管理費。另一種觀點認為,職能轉(zhuǎn)讓包括業(yè)主義務的轉(zhuǎn)讓,義務的轉(zhuǎn)讓參照合同法有關債權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定精神,權利人應該履行通知義務;未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對義務人不發(fā)生效力。3.業(yè)主委員會的成立按照《上海市居住物業(yè)管理條例》第七條的規(guī)定:“業(yè)主委員會由業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會選舉產(chǎn)生,業(yè)主委員會委員應當由業(yè)主擔任。一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi),如果公有住宅出售建筑面積達到百分之三十以上;新建商品住宅出售建筑面積達到百分之五十以上;住宅出售已滿兩年,所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門應當會同住宅出售單位組織召開一次業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會,選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會?！笨梢?業(yè)主委員會屬于一種民間松散型組織,其成立的責任機構應是區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門和小區(qū)開發(fā)商,其中前者負管理責任,后者負組織責任。而在實踐中,符合成立條件而不成立業(yè)主委員會的情況普遍存在,這在客觀上造成了前期物業(yè)管理時間無限期延長,業(yè)主與前期物業(yè)管理公司發(fā)生矛盾無從協(xié)調(diào),從而引發(fā)大量糾紛的現(xiàn)象。究其原因,這與開發(fā)商在成立業(yè)主委員會中的責任不明有著直接的關系,而對開發(fā)商不申請成立業(yè)主委員會的不作為行為,區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門是否應該承擔監(jiān)督、管理以及處罰等責任,法律也無明確規(guī)定。4.對行政強制合同違法行為的救濟按照《上海市居住物業(yè)管理條例》第五十四條第二款的規(guī)定:“業(yè)主、使用人未按照物業(yè)管理服務合同交納物業(yè)管理服務費用的,物業(yè)管理企業(yè)可以按日加收應交納費用千分之三的滯納金或者按約定加收滯納金?！倍凑兆罡呷嗣穹ㄔ?999年1月29日《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》以及2000年11月13日《關于修改〈關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》規(guī)定:“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的,人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時,人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準?！蹦壳案鶕?jù)中國人民銀行的計算標準,合同當事人的違約金計算標準可以按照日萬分之二計算。在物業(yè)管理費糾紛案件的處理中如何適用上述規(guī)定存在分歧。有人認為應該適用最高法院的司法解釋,因為最高法院的司法解釋已被立法賦予了法律的效力,物業(yè)管理合同作為合同的一種也應該遵照;也有人認為應該適用《上海市居住物業(yè)管理條例》的規(guī)定,因為最高法院的司法解釋并非法律,而《上海市居住物業(yè)管理條例》系市人大常委會頒布的,且物業(yè)管理屬于特殊的行業(yè),不同于一般的經(jīng)濟合同關系,上海市地方性法規(guī)有專門規(guī)定,應該執(zhí)行。5.關于格式條款的補充條款按照合同法以及有關格式合同的地方性法規(guī)的規(guī)定,人們對格式條款普遍比較重視,一般格式合同文本均是由相關行政管理部門監(jiān)制或牽頭制定,因此,目前格式合同中明顯不利于相對方利益的約定并不多見。但在使用這些格式合同中,提供格式合同的一方往往在補充條款中規(guī)定一些不利于相對方的內(nèi)容或者規(guī)定一些表述含糊不清的內(nèi)容,于是就出現(xiàn)了諸如“參照首購合同條款”等現(xiàn)象。而關鍵是業(yè)主在簽約時大多沒有經(jīng)過仔細審閱或者受法律知識的局限沒有對此引起重視,簡單地簽上字蓋上章。對這種格式合同中的補充條款是否也適用合同法關于格式條款的規(guī)定,如《合同法》第四十條規(guī)定“提供格式條款的一方加重對方責任的,該條款無效”。有關法律、法規(guī)沒有作出明確規(guī)定,審判實踐中無法操作。6.物業(yè)管理公司的責任依據(jù)《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》的規(guī)定,物業(yè)管理公司的義務之一是全面履行物業(yè)管理合同,對業(yè)主委托管理的房屋、設施及其公共部位進行維護、修繕,承擔居住小區(qū)及小區(qū)內(nèi)物業(yè)的保安、防火、綠化維護、清掃保潔以及業(yè)主和使用人日常生活必需的便民服務。保安服務內(nèi)容一般為24小時有專人值守;進行日常巡視;涉及人身安全處,設有明顯標志并有防范措施。對火警事故、交通事故、治安事件以及其它緊急情況有處置預案,發(fā)生時要及時處理,并上報有關主管部門;對居住區(qū)內(nèi)違法現(xiàn)象,積極與派出所等配合進行處理。一旦業(yè)主房屋被盜,業(yè)主能否追究物業(yè)管理公司責任一種觀點認為,發(fā)生盜竊案件因不可抗力而免責,保安服務與管理邊界是業(yè)戶的門——公共空間和私有空間,物業(yè)公司提供的管理是針對公共區(qū)域、設施設備的,物業(yè)服務也是以公共需求為對象的,并不僅僅針對某一單獨個體。另一種觀點認為,物業(yè)管理公司的宗旨是保障居住小區(qū)房屋及其設備和公共設施的正常使用,創(chuàng)造清潔優(yōu)美、舒適方便、文明安全的居住環(huán)境。物業(yè)管理公司依據(jù)物業(yè)管理合同和有關規(guī)定收取物業(yè)管理費用,承擔清潔、保安、綠化等專項服務業(yè)務。業(yè)主家防盜門被撬、財產(chǎn)被盜,安全保證何在也就是說沒有創(chuàng)造清潔優(yōu)美、舒適方便、文明安全的居住環(huán)境,而業(yè)主為清潔、保安、綠化等專項服務業(yè)務繳納物業(yè)管理費,如果物業(yè)管理公司不承擔責任,就免除了保安的約定義務,就不能實現(xiàn)對等的權利享受;同時,依據(jù)物業(yè)管理合同的約定,物業(yè)管理公司也得承擔保安失職的違約責任。上述問題的原因首先在于物業(yè)管理在我國屬于新興行業(yè),還未制度化、規(guī)范化。我國物業(yè)管理作為一種獨立的行業(yè),出現(xiàn)在20世紀90年代后期。舊的小區(qū)主要由原來房管所轉(zhuǎn)變而來,新成立的小區(qū)由各開發(fā)商自己成立物業(yè)管理公司,主要履行小區(qū)安全管理、物業(yè)的維修等職能。但是由于其發(fā)展速度比較快,隊伍迅速膨大,比較混亂。物業(yè)公司各自為政,職責不明,收費缺乏統(tǒng)一的標準,有的物業(yè)管理費每平方米高達10余元,有的僅為幾角。其次,物業(yè)公司的服務理念沒有形成。物業(yè)公司作為一個市場主體,是以提供自己的優(yōu)質(zhì)服務換取消費者的信任和滿意,爭取更大的市場和更高的效益,與業(yè)主之間屬于平等主體的合同關系。但目前的物業(yè)公司大多是由原來的房管所轉(zhuǎn)變而來,其中的負責人和員工都未更換,且未進行過專門的管理培訓,他們的工作方法和理念還是原來行政機關管理的一套,缺乏市場意識和服務理念。因此,出現(xiàn)物業(yè)公司只管收費,不管維修;一有糾紛就采取斷電、斷水等措施;隨意改變物業(yè)管理的標準和物業(yè)費標準等。這種定位的差錯是造成物業(yè)管理糾紛迭起的關鍵原因。當今在房地產(chǎn)推廣過程中,物業(yè)管理的定位往往是最含糊不清的,大多是光有口號而沒有實質(zhì)內(nèi)容。如所謂“港式管理”、“封閉式管理”和“酒店式管理”等等稱呼都沒有什么實質(zhì)性意義,無非是想用些新潮詞語嘩眾罷了。再次,立法滯后,法規(guī)之間存在沖突。至今,尚無一部關于物業(yè)管理的全國性立法?，F(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個省是以物業(yè)管理條例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的,而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn),不僅法律效力等級比較低,而且在實施中就存在著很大的局限性和制約性。上海市的地方性法規(guī)《上海市居住物業(yè)管理條例》,在物業(yè)管理行業(yè)成立初期發(fā)揮了非常重要的作用,為上海市的物業(yè)管理規(guī)范化、制度化奠定了堅實的基礎。但是在司法實踐中,該條例明顯存在一些不足,且某些規(guī)定與全國性立法存在沖突。此外,對物業(yè)管理中遇到的相關法律理論問題研究不夠深入,這也是此類糾紛難以處理的一個主要原因。目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的法律問題,根子在于其管理人員缺乏市場意識和立法滯后。深入研究物業(yè)管理的法律問題,構筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的基礎就顯得尤為重要。其完善途徑有:加強宣傳和教育,轉(zhuǎn)變物業(yè)管理人員的行政意識,樹立市場意識和服務理念。物業(yè)管理方面的問題多,形成了近幾年消費者投訴的熱點之一,諸多個案也常見報端。“從業(yè)人員服務意識差”,是《北京青年報》日前調(diào)查得出的結果,占32.5%,居小區(qū)物業(yè)管理存在的5個問題之首,這是物管企業(yè)經(jīng)營理念與市場需求不相適應的突出反映,是企業(yè)主觀方面的問題。市場意識和服務理念的形成,離不開物業(yè)管理的準確定位,體現(xiàn)物業(yè)管理的定位無外乎三個內(nèi)容:一是收費標準,二是服務內(nèi)容,三是管理水平。收費標準是直接體現(xiàn)檔次的,這是第一感覺,但光有收費沒有內(nèi)容并不代表著物業(yè)管理,憑什么收這么貴要向人交代清楚才行。至于管理水平,業(yè)主在入住前是不能完全體會到的,但這并不意味著就說不清楚,看你怎么去說而已。比如指明物業(yè)管理是由某著名的物業(yè)管理公司來管理,該公司人員的素質(zhì)、以往的業(yè)績,就基本上可以表示物業(yè)公司原有的管理水平,而像“酒店式管理”這樣說法雖然大致代表了高水平管理,但高到什么程度就說不清楚了,不如具體地說明管理人員經(jīng)過了消防、急救和擒拿格斗等專業(yè)訓練這樣更加具體形象,或者干脆將員工守則和操作程序公之于眾,也可以大致反應管理水平。總而言之,只有將以上三方面的內(nèi)容都交代清楚了,才算是完整的物業(yè)管理定位。加強對物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范化管理。在當前尚無全國性立法予以調(diào)整的情況下,相關行政管理部門加強對物業(yè)管理行業(yè)的管理尤為重要。首先,要對物業(yè)管理公司的資質(zhì)進行嚴格審查,對從業(yè)人員實行資格證書制度,提高設立物業(yè)公司的條件,盡可能實行規(guī)?；芾?。其次,創(chuàng)造和維護公平競爭的物業(yè)管理市場環(huán)境,杜絕開發(fā)商自己設立物業(yè)公司自己管理的壟斷情況,在適當時候可以采用公開招標的形式,由業(yè)主自己選擇物業(yè)管理公司。再次,要督促開發(fā)商及時成立業(yè)主委員會,可以設立類似保證金制度的制約機制,在開發(fā)商有意拖延不設立業(yè)主委員會時,予以必要的經(jīng)濟制裁。最后,還要對物業(yè)管理公司實行隨時抽查和定期年檢制度,對不合格的物業(yè)管理公司進行相應懲罰和制裁措施,對物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的糾紛可以按照法定程序進行必要的調(diào)解。完善物業(yè)管理的相關立法。物業(yè)管理作為一個新興行業(yè),發(fā)展迅猛。而有關物業(yè)管理的全國性立法尚處于空白狀態(tài),各地只能自行制定物業(yè)管理的地方法規(guī),引起執(zhí)法上的不統(tǒng)一,這對推動和完善房地產(chǎn)市場,促進房地產(chǎn)市場健康而有序的發(fā)展極為不利。為此,建議立法部門加強調(diào)研,加快全國性立法,完善地方性立法。在立法中應該明確:建筑物區(qū)分所有權,與國際慣例法接軌;物業(yè)管理的法律性質(zhì)定位于民事合同關系;成立業(yè)主委員會的責任機構和相關法律責任;物業(yè)管理的責、權、利的范圍和標準;物業(yè)管理糾紛的救濟手段等。在立法上還要明確規(guī)定以下幾點:物業(yè)管理公司的基礎—第一,明確物業(yè)管理公司與業(yè)主間的法律關系。筆者認為,首先是以《委托物業(yè)管理合同》所約定的契約關系為標準,通過合同條款細則明晰雙方的責、權、利,構成平等的民事法律關系。物業(yè)交易后成為某一業(yè)主名下的私有財產(chǎn),其不動產(chǎn)的特征使它很難獨立存在,而是以毗鄰、毗連的形式成為樓宇、社區(qū)的一部分。物業(yè)作為私有不動產(chǎn)是和其它私有動產(chǎn)一樣要考慮通過管理使它保值增值,其管理重心又是以公共部分管理為主體。再則,家居生活品質(zhì)的基本保證又是以公共服務所體現(xiàn)的,這就決定了由全體業(yè)主委托一家物業(yè)管理公司承擔上述工作,這便是雙方法律關系存在的基礎。從日常物業(yè)管理的工作來看,雙方的關系更多的被表現(xiàn)為服務與被服務、管理與被管理的關系,這就是物業(yè)管理公司所言的“對業(yè)戶進行服務,對物業(yè)進行管理”。服務將從“基本生活保障”和“品質(zhì)生活保障”兩個層面展開,根據(jù)情況,也會適度提供和某些管家服務類似的特約菜單服務。當然,這里的管理除了硬件的設施設備管理外,也包括依據(jù)《物業(yè)管理公約》對社區(qū)物業(yè)公共生活秩序的管理——即對個別業(yè)戶違反公約的行為進行管理。遺憾的是在這點上也是引發(fā)雙方矛盾最多的地方,恐怕這和基于雇傭關系的管家思想有關。那么怎樣才是理想的關系呢答案應該是:親和的社會關系。社區(qū),少則幾十,多則數(shù)百業(yè)戶,象個小社會一樣。物業(yè)公司的工作人員也是其中的一部分,他們的努力方向和業(yè)戶的期望是基本一致的,友好相處,共建共榮。從物業(yè)公司方面來說,不要更多的執(zhí)著于合同約定,超越合同范圍的有利于業(yè)戶的力所能及的事,不妨多做,鄰里間沒合同不也互相幫過忙嗎業(yè)戶也沒必要不論管理公司有意無意之過,動轍就言辭激烈,甚至拒繳費用。明確物業(yè)管理服務收費標準以業(yè)主承受能力為借口,確定偏低的物業(yè)管理服務收費標準,是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計,必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡,這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。國家建設部有關領導最近向新聞媒體透露:作為