論公共政策法律化

論公共政策法律化

政治與法律關系的研究始于法律領域，逐漸受公共管理部門的影響，成為法律與公共管理研究的共同領域。“政策和法律在階級本質、經(jīng)濟基礎、指導思想、基本原則、社會目標等根本方面是高度一致的?！痹诜ㄖ稳照橥晟频慕裉?法律替代政策已成為主要的治國手段,其重要性也逐漸為人們所認識。隨著法治觀念的日漸深入和法律地位的日益擢升,越來越多的公共政策被上升為法律,它已儼然成為了現(xiàn)代法律的重要淵源?！罢叩姆苫乾F(xiàn)代國家依法治國的客觀要求”,建設現(xiàn)代化法治國家必然要求將更多的公共政策轉化為法律。然而公共政策的法律化并非沒有限度?！罢叩姆苫褪怯辛⒎嗟膰覚C關將有些成熟、穩(wěn)定的政策上升為法律的過程,也稱為政策立法?！惫舱叻苫亩x雖概括了其基本限度但并不全面,本文試圖從更為廣闊的視野對該問題進行整體性思考。筆者認為,公共政策法律化至少存在以下四個方面的限度:一、法律化:政策的內(nèi)在補充法律至上是法治社會的首要特征,但是法律卻并非萬能而是有限的?！八^法律的局限性,指法律基于其防范人性弱點工具的特質在取得其積極價值之同時不可避免地要付出的代價,是法律由于其技術上的特點而不能完善地實現(xiàn)其目的的情況?！惫畔ＥD思想家柏拉圖、亞里士多德,西方法學家龐德、博登海默以及當代我國學者張文顯、徐國棟和董暤等都曾對法律的局限性問題有過精辟的論述。概括而言,法律的局限性主要表現(xiàn)在以下六個方面:一是法律具有天生保守的傾向和難以應變的弊端;二是法律無法全面涵蓋和適應已經(jīng)存在或即將發(fā)生的社會現(xiàn)象;三是法律語言的拙劣導致其自由裁量范圍的擴大化;四是法律總是存在著從管理走向強制、從控制走向壓制的潛在危險;五是法律執(zhí)行的成本問題;六是法律的實現(xiàn)總要受制于一定的外部條件?！爱敶袊?jīng)歷了從20世紀50年代的法律蒙昧階段,到六七十年代的法律虛無階段。直到80年代的法律工具階段,如今法律萬能的神話又自90年代起在中國流行,并有在21世紀泛濫的跡象?！背缟蟹ㄖ尾⒉坏扔谖┓ㄊ侵?法治傳統(tǒng)的缺乏使得中國在法治建設中極易走向泛法治主義。泛法治主義“無限夸大法治的作用,無視法律自身的缺陷而引起的法治局限性,其隱含觀念為‘法律萬能化’。”它掩蓋法治缺陷以及法律局限性,違背法律信仰的本質,并視法律為純粹的治理工具從而忽視法治的追求目標。立法是法治的起點,也是泛法治主義泛濫的源頭。政策法律化的實質就是立法,但受泛法治主義影響,它很容易走向過度化的極端。既然法律存在著其局限性,就不能將所有的政策都法律化。在政策法律化的進程中,應當合理地區(qū)分政策和法律的界限,給政策留出應有的存在空間。法律是法治社會主要的卻并非惟一的治理手段,法律的局限性需要依靠其他的治理手段予以補足,這其中當然也包括了政策。政策與法律雖有著諸多相似之處,但政策在指導性、號召性、教育性、靈活性、臨時性、具體性以及非規(guī)范性等方面明顯優(yōu)于法律,從而可在某種程度上充分彌補法律的不足。在法治社會中無視政策對法律的補充作用,無限度地進行政策法律化,妄圖以法律替代各種政策,其最終結果將導致政策在法治社會中的消亡。這對法治建設有百害而無一利,法律局限性的存在也因而成為了公共政策法律化的先決限度。二、公共政策的邊界公共政策與法律皆為有關公共事務管理的規(guī)范與準則,公共性是二者共同的基本屬性。公共政策顧名思義即為“公共”而制定的政策,“公共性是公共政策運行的出發(fā)點和歸宿,是評判一切公共政策的基準性價值,成為公共政策分析的基本理念和核心精神?！倍芾砩鐣彩聞铡⒕S持公共生活基本秩序同時也是法律的重要職能之一?！胺傻墓补δ?是法律基于其社會性或共同性,而對社會公共事務所具有的管理能力,即法律調整社會公共事務、執(zhí)行社會職能的作用能力。”公共政策與法律雖同為管理公共事務的規(guī)范,但二者在層次上畢竟有著重大差別。法律在法治社會中無疑具有最高位階,其他社會規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)都要退居次席,公共政策在法律面前自然要位居下位。與此同時,公共政策也是現(xiàn)代法律重要的非正式淵源,它們之間存在著密切的源流關系。這決定了公共政策決不能實現(xiàn)全盤法律化,否則將會混淆二者之間的源流關系,甚至導致公共政策對法律的僭越。有學者雖認為法律“既包括國家制定的法律,也包括社會決策賴以制定和重新制立的公共秩序決定。”但“從公共政策學的角度講,法律是公共政策系統(tǒng)的有機組成部分,是公共政策的一種特殊表現(xiàn)形式。”公共政策在廣義上應當包括法律,而在狹義上則與法律相對。公共政策與法律在當代似乎表現(xiàn)出了強烈的滲透與融合趨勢。西方社會秉承“政治中立”的傳統(tǒng),歷來視政策與法律為毫不相干的兩個體系。各國在戰(zhàn)后都普遍強調運用政策手段干預社會生活,其法律為適應政策而不斷調整,政策對法律的影響日漸明顯。學者們開始運用政策的觀點、方法研究法律,故公共政策學在創(chuàng)立時曾有“政策法學派”之稱,而后逐漸演化成為縱橫于法學與政策科學間的交叉學科——法律政策學。這種趨勢在實踐中的體現(xiàn)絲毫不遜色于理論領域。西方國家在當代出現(xiàn)了一系列以“政策法”冠名的立法,但“政策法”這一語詞在中國似乎另有含義?！八^‘政策法’,是指這樣一種不穩(wěn)定的法律實踐狀態(tài),即在管理國家和社會生活的過程中,重視黨和國家的政策;相對輕視法律的職能;視政策為法律的靈魂,以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段;以政策為最高的行為準則,以法律為次要的行為準則;當法律與政策發(fā)生矛盾與沖突時,則完全依政策辦事;由于政策是黨的領導機關所制定的,又靠黨和國家的各級干部來執(zhí)行,因此,在實踐中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍見解?！逼鋵嵸|是政策借助法律之名而行超越法律、替代法律之實。雖然法律政策學在法學和政策學研究領域具有重大的理論價值,但所謂的“政策法”對當代法治社會的構建卻毫無裨益?！罢叻ā痹谛轮袊ㄖ平ㄔO史上曾頗具影響,在公共政策法律化的進程中尤其要防止公共政策淪為“政策法”。三、公共政策法律化的限度“政策轉變?yōu)榉墒强陀^現(xiàn)實的必然要求,社會生活的復雜多變與發(fā)展,要求將具有長期穩(wěn)定性的政策、對全局具有重大影響的政策、成功和成熟的政策立為法律,只有這樣,才能更好地促進其完善。”學術界普遍認為,公共政策法律化必須具備全局、穩(wěn)定、成熟和必要等要件,它們構成了公共政策法律化的條件限度。全局是公共政策法律化首要的條件限度。法律是處于最高位階的社會規(guī)范,它所調整的僅是影響全局的重大社會關系。這就意味著在公共政策中,只有那些對全局具有重大影響者方有法律化的可能。這些政策主要是指“對社會生活、社會未來發(fā)展具有重要影響力的政策,這類政策定型化、條文化、規(guī)范化,從而取得法律的約束力,就可以獲得全社會一體遵行的效力,將整個社會生活從總體上納入法制軌道?！惫怖媸枪舱邞械膬r值取向,而政策的制定者有時會因某些集團或眼前的利益,忽視全局利益、長遠利益而制定出有缺陷的公共政策。這類本身就已失敗的公共政策更加不可能走向法律化。穩(wěn)定是公共政策法律化需要考慮的因素。法律與政策的重要區(qū)別之一就在于,前者具有穩(wěn)定性而后者具有靈活性。法律具有強烈的權威性和嚴肅性,非經(jīng)嚴格的法定程序不得被輕易廢止和修改。靈活性的公共政策在法治社會中之所以仍然存在的原因,就在于它能彌補法律因穩(wěn)定性而無法及時應對社會變化的不足。當然,從政策學的角度上講,保持政策穩(wěn)定性的最根本途徑就是政策的法律化。但這必須以政策自身已經(jīng)穩(wěn)定為前提,否則將很難想象建立在此基礎上的法律能很好地保持穩(wěn)定。成熟是公共政策法律化必然的內(nèi)在限度。公共政策一旦成熟就意味著該政策已為社會公眾所普遍認可、默許、接受和遵行;就意味著該政策通過較長時間的檢驗已經(jīng)被實踐證明是成功、可行的;就意味著該政策能反復適用于同樣或相似的社會現(xiàn)象或社會關系……公共政策具備了前述條件,離法律也就不遠了。況且,成熟的政策及時法律化對健全法制本身也具有重要意義,這使得公共政策在實現(xiàn)法律化的過程中更要關注政策的成熟程度。必要是區(qū)分公共政策與法律的界限之一。公共政策調整社會關系的范圍明顯寬于法律,其中總有些不具有普遍意義或不宜由法律強制,這些政策是不適合被法律化的?！爸挥心切野l(fā)展全局有重大影響的政策,直接關系到大部分社會關系的調整,才有必要轉化為法律,即具備立法的必要性?！本C上所述,在公共政策向法律轉化的進程中,全局、穩(wěn)定、成熟和必要等要件十分必要。突破這些限度的公共政策,就在實質上具備了成為法律的可能。四、公共政策法律化的限度公共政策法律化還將受到其他因素的限制。人們對政策立法必要性的認識,社會心理的承受能力以及民眾的政治支持,社會各政治主體、利益集團以及其他國家機關甚至新聞媒介,對公共政策的法律化都有極其重要的影響。公共政策法律化的實質是立法,它必須遵循某些立法的基本原則:實事求是、從實際出發(fā),原則性與靈活性結合,穩(wěn)定性與適時廢、立、改,保持法制統(tǒng)一及法律體系的內(nèi)在協(xié)調,發(fā)揚民主、集思廣益、廣泛征求意見,吸收、借鑒國內(nèi)外成功、有益經(jīng)驗等。這些原則是所有立法都要普遍遵循的原則,也是公共政策在進行法律化時應有的限度。另一方面,立法雖然受社會物質生活條件的限制,但同時也受立法者對規(guī)律認識程度和尊重程度的限制,即立法者主觀意志的限制。公共政策的制定者主要是各級政府?！熬团c法律相區(qū)別的公共政策來說,政策制定者主要是各級政府及負責人?！狈傻闹贫ㄕ咧饕歉骷壛⒎C關。“立法機關是以立法為最主要標志、最主要功能甚至是惟一職能的立法主體。”政府所制定出的公共政策并非都能得到立法機關的關注,即使能引起其關注的公共政策最終也并非都能被法律化——立法機關將根據(jù)具體情況做出立法的決斷。這意味著公共政策法律化將受到立法者主觀意志的限制。此外,公共政策法律化的限度還表現(xiàn)在形式方面。公共政策的表現(xiàn)形式多種多樣,除法律規(guī)章外還有行政命令、政府首腦的書面或口頭聲明和指示以及行動計劃與策略等,其中包括規(guī)范形式也包括非規(guī)范形式;而法律的表現(xiàn)形式則比較單一,主要是以規(guī)范性文件形式存在的。由此可見,后者對形式的要求要明顯高于前者。這決定了公共政策在向法律轉化的過程中,必須進行從非規(guī)范到規(guī)范的形式轉變,而這顯然要取決于立法水平的高低?？梢哉f,立法技術的發(fā)達程度從某種意義上也將制約公共政策的法律化。在依法治國、