非上市公司股權收購中或有債務的法律實務操作

一、或有債務的概念及主要形式或有債務指的是目標企業(yè)在過去的交易或經(jīng)營中產(chǎn)生的潛在或未公開的法律義務，或有債務的風險應當在股權收購行為之前即已經(jīng)形成，但須通過股權收購之后的特定事由才可能發(fā)生，或有債務存在與否具有不確定性，可能導致的經(jīng)濟利益流出也無法量化。依據(jù)《企業(yè)會計制度》，根據(jù)或有債務形成的原因，本文以簡述列舉方式將其分為背書轉(zhuǎn)讓的商業(yè)承兌匯票、未決訴訟或仲裁、行政罰款、對外提供擔保、合同違約金等幾大類，除此之外，還有實踐中常見的其他形式的或有債務。［1］（一）背書轉(zhuǎn)讓的承兌匯票目標公司作為真實交易的付款人，向收款人背書簽發(fā)的商業(yè)承兌匯票屬于或有債務的主要表現(xiàn)形式之一。出票人有義務于匯票到期日支付匯票金額，如出現(xiàn)出票人賬戶金額不足的情況，則產(chǎn)生或有債務。（二）未決訴訟、仲裁/潛在的訴訟、仲裁由于未決訴訟、仲裁或潛在訴訟、仲裁，因未經(jīng)司法程序確認需要承擔責任或金額，因此股權收購方不能正確評價債務情況；如果出現(xiàn)起訴事件，公司的資產(chǎn)或股權面臨被查封的危險，企業(yè)經(jīng)營狀況和信用情況也可能受到未知影響。（三）對外擔保公司可以為他人提供擔保，抵押、質(zhì)押等擔保方式是容易核查到的擔保形式，但保證擔保是收購過程中最難核查到的或有債務。擔保形式又分為一般保證和連帶保證。對外擔保是否會形成負債具有不確定性，這取決于債務人是否履行債務，以及目標公司提供擔保的性質(zhì)。當債務人不履行還款約定，債務人可根據(jù)協(xié)議請求擔保人承擔保證責任。雖然目標公司能夠在完成擔保責任后獲得追償權，但是達成這一利益往往還需花費巨大的時間和精力，而且還存在著不能成功實現(xiàn)追償權的風險。實踐中，企業(yè)對外提供擔保一般會通過股東會決議并形成決議文件，但這一信息是否能夠得到有效披露，取決于目標公司是否愿意自行披露，以及是否就對外擔保的決議進行了工商備案，因此收購方通過盡職調(diào)查獲取目標企業(yè)對外提供擔保的信息還是存在著現(xiàn)實困難。［2］（四）行政處罰一方面，行政處罰具有事后性的特點，因此有些處罰在交易前或交易中未發(fā)生，因此無法預估；另一方面，由于目前國內(nèi)尚未建立全國統(tǒng)一的行政處罰公示網(wǎng)站，無法全面核查企業(yè)受到的行政處罰信息，通過網(wǎng)絡獲知完整的行政罰款情況具有難度。而即便通過線下調(diào)查走訪有關主管機關，也只能查詢截至交易定價基準日已發(fā)生或已形成的處罰信息，對于未來可能產(chǎn)生的因收購前原股東經(jīng)營行為導致的反映在收購后的行政處罰風險，仍具有不確定性，常見的如環(huán)保類、稅務類處罰。（五）稅費負擔相較于上市公司，大部分中小型非上市公司的內(nèi)控制度規(guī)范性有待增強，容易出現(xiàn)偷漏稅行為，這些行為在交易前可能未被稅務機關查處，如在交易中或交易完成后被發(fā)現(xiàn)的，將面臨被要求補稅、交滯納金、交罰款的風險。（六）潛在用工風險隨著勞動者權益愈發(fā)受到重視，勞動合規(guī)的管理壓力倍增，目標企業(yè)存在的潛在用工風險愈發(fā)凸顯，常見的用工風險如員工離職的經(jīng)濟補償金、五險一金未依法依規(guī)繳納的法律風險等。同時，被收購企業(yè)的設立時間越早，歷史沿革越長，潛在的用工風險也越大。（七）潛在產(chǎn)品責任風險該種風險主要針對制造型或生產(chǎn)型企業(yè)，該類企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量方面可能引發(fā)的民事責任尤其需要關注。二、或有債務的風險或有債務在司法實踐領域主要存在以下幾個方面的風險：第一，如果存在隱瞞或因各種原因遺忘或遺漏導致無法完全統(tǒng)計或客觀評估或有債務的情形，造成股權收購方無法公允正確評價目標公司價值，則在股權轉(zhuǎn)讓價格不變的情況下，或有債務將直接導致目標公司的凈資產(chǎn)減少，甚至偏離預期的價值，同時也造成收購方承擔了不必要的交易成本。第二，在大型的并購交易中，股權及經(jīng)營權的交割往往需要持續(xù)一段時間，即“過渡期”。如在過渡期內(nèi)因或有債務的原因?qū)е掳l(fā)生標的公司的股權被查封，雙方無法繼續(xù)履行交易合同，收購方無法實現(xiàn)合同目的的情形的，將嚴重損害收購方的直接及預期利益，令收購方陷入各種不必要的訴訟，增加維權成本，使交易目的落空。第三，對于因非商事交易活動產(chǎn)生的民間借貸和非登記生效的擔保行為，其本身不涉及備案登記和公示程序，因此目標企業(yè)仍可能需要承擔法律責任，從而導致收購方遭受損失。如在建工程企業(yè)的股權交易中，工程建設用地或地上建筑物等被查封，從而引發(fā)無法實現(xiàn)銷售回款等連鎖反應，進而可能導致收購方因資金鏈周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題而產(chǎn)生巨大損失。［3］三、“或有債務”法律盡調(diào)方法“或有債務”法律盡調(diào)方法主要貫徹在查閱、走訪調(diào)查、公告、訪談、取得轉(zhuǎn)讓方承諾等幾個方面，具體做法如下：第一，根據(jù)目標公司的財務報表及年報清單，我們可以獲得有關該公司重大債權、債務和擔保情況的詳細信息，以便更好地了解其財務狀況。如果目標公司擁有完善的印章使用制度和合同審核系統(tǒng)，應當仔細檢查印章使用記錄，以確保其是否存在簽訂融資、借款、保證、抵押等合同的記錄。第二，對目標企業(yè)的財務狀況進行全面、客觀地統(tǒng)籌，還需要合理、全面使用銀行的平臺信息，前往商業(yè)銀行打印財務流水和借貸卡查閱登記記錄，重點關注大額貿(mào)易和與關聯(lián)方企業(yè)、實際所有權人相互之間的貿(mào)易來往。與此同時，前往中國人民銀行打印《企業(yè)信用報表》，查閱授信貿(mào)易（包含借貸貿(mào)易和保證貿(mào)易），并調(diào)取目標企業(yè)自成立至今的商業(yè)文件，核查有無出現(xiàn)股票質(zhì)貸的現(xiàn)象，查閱最新企業(yè)規(guī)章制度中有關企業(yè)擔保融資的規(guī)定。［4］第三，請求目標企業(yè)在關聯(lián)股東會或董事會決議中提交有關擔保融資的信息。此外，請求目標公司向盡調(diào)負責人簽發(fā)授權委托書，或是指派一名代表隨同盡調(diào)負責人去往目標公司注冊地的法院，詢問正在進行中的起訴、保護和履行案件情況。關于目標企業(yè)的債務板塊，建議目標企業(yè)刊登通告，請求其開展債權申請與記錄。第四，對目標企業(yè)的實際控股人、企業(yè)管理者或重要負責人員開展采訪，獲悉目標企業(yè)的內(nèi)部處理債權債務的運作方式，并比較現(xiàn)有已清查的賬目情況，考察是否存在不合理現(xiàn)象，并針對此進行進一步深入調(diào)查。此外，我們還可以請求目標公司高管對已公布的債務做出特別解釋，并特別關注那些含糊不清或相互矛盾的描述。第五，轉(zhuǎn)讓方應當在債務披露的基礎上，提供充分的證據(jù)，以便應對未來可能出現(xiàn)的法律糾紛。確保該證據(jù)能夠有效地證實轉(zhuǎn)讓方惡意隱瞞欠款，用以在維權過程中請求法院追究違約責任。四、“或有債務”財務盡調(diào)方法（一）財務分析法通過對公司財務報表進行分析，我們能夠更好地理解公司的經(jīng)營狀況。假如企業(yè)的利潤欠佳，或者持續(xù)虧本多年，能力不佳，增長乏力，那么從財務管理分析中就能夠看到問題的根源。例如：財務報表顯示公司運營存在狀況不佳的現(xiàn)象，那么企業(yè)在被股權收購前可能會試圖掩蓋負債情況，目標負債情況可參考人均產(chǎn)值、營運能力指標以及盈利能力等因素進行確定。［5］（二）資金真實性檢驗法重點關注其他應收款、其他應付款這一項目，該項目通常用于會計核算與公司主營業(yè)務無關的交易往來賬，就像法條中的兜底規(guī)定一樣，只能用來記錄公司非一般營業(yè)所需的資金流動情況。因此，一旦出現(xiàn)公司財務報表中的應收和對付事項的金額與其營業(yè)范圍不匹配，就需要仔細核實具體細節(jié)。（三）關聯(lián)分析法首先需要高度關注目標公司旗下子公司或關聯(lián)企業(yè)進入一個與目標公司主業(yè)沒有關聯(lián)性的全新的行業(yè)這一現(xiàn)象（尤其是資金密集型行業(yè)），企業(yè)涉獵新地盤的擴張，前期勢必需要進行大量的投資，以確保其業(yè)務的可持續(xù)發(fā)展。然而，絕大部分企業(yè)很難成功地實現(xiàn)多元化發(fā)展。（四）資金流綜合分析法關注目標公司剛性支出：公司正常經(jīng)營過程中，會產(chǎn)生員工薪水、房租等剛性支出。律師應當仔細審查合同條款以及目標公司的支付憑證，剛性支出的不能，則代表公司資金短缺，無法維持正常市場化經(jīng)營。要關注目標公司有無短借長投現(xiàn)象，以及目標公司收入流水增加的次月，采購支出流水的情況等。（五）經(jīng)營分析法關注目標公司重要原材料和耗材的庫存量：如果庫存量不足以滿足安全需求，則說明企業(yè)庫存管理水平較低。但更有可能是由于供應商拖欠貨款導致斷貨。因此，分析時應該特別注意這一現(xiàn)象。同時，關注目標公司業(yè)務量及同一類型的供應商應付款：當目標公司的交易量沒有大幅增長時，同類型的客戶的應支付余額會逐步增多。例如，假設是生產(chǎn)型企業(yè)，在目標公司原來合作的供應商早已終止供應的情形下，它只能尋找替換供貨商，同類型供貨商的應支付金額在年底會出現(xiàn)較高增長，但其交易量增長卻不明確。這一矛盾的現(xiàn)象可能暗示企業(yè)面臨資金短缺或向外部借款的風險。［6］五、風險防范路徑盡管法律和財務盡職調(diào)查無法完全排除目標公司的債務和擔保情況，但我們還可以通過合理設置協(xié)議條款來降低或有債務的風險，從而達到全面控制或有債務風險的目的。（一）明確雙方權責股權交易雙方需要簽署保證合同或設定保證條款，明確約定目標公司在股權轉(zhuǎn)讓前的負債資產(chǎn)和擔保責任。如果單獨簽署保證合同，則應當作為雙方交易協(xié)議的附件。與此同時應當爭取其他關聯(lián)方或?qū)嵖厝诉M行連帶責任擔保，并約定對債務清單之外的或有債務應承擔連帶清償責任，以確保雙方的利益得到最大化。如果目標公司或收購方因此承受了損失，則有權追索賠償。（二）明確合作步驟，先進行披露和調(diào)查在完整的收購協(xié)議簽署之前，各方應該進行充分溝通，分時間節(jié)點部署收購程序或進度，以確定聯(lián)合意愿和模式。同時保留磋商部署的步驟以及相關證據(jù)，如框架協(xié)議、意向書、備忘錄等。在此合作的基礎上，各方應當基于商業(yè)合作的便利原則，各司其職，先行對收購業(yè)務進行披露和調(diào)查，以評估股權價值和交易風險。如果風險難以控制，各方應該保留適時退出的權利。（三）采取分期付款方式可采取分期方式實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，如約定分三期或四期付款，其中第一期支付節(jié)點為在協(xié)議簽署后支付，第二期支付節(jié)點為自目標公司完成經(jīng)營權交割日后支付，第三期支付節(jié)點為自股權工商變更登記遞件日后支付，第四期支付節(jié)點為股權工商變更核準通過后一段時間內(nèi)付清。采用分期付款的方式可避免在簽訂交易協(xié)議后至股權登記完成前被凍結(jié)，從而減少股權變更完成前產(chǎn)生或有的損失。（四）要求轉(zhuǎn)讓方提供連帶責任擔保在股權轉(zhuǎn)讓合同訂立之前，股權收購方應當請求股權轉(zhuǎn)讓方提供連帶責任擔保，以保障股權收購方的權益得到有效實現(xiàn)。假如轉(zhuǎn)讓方是自然人，盡量請求其及其配偶簽署連帶責任保證書或協(xié)議。（五）預留資金