第二章 行政法法源

第二章行政法的法源第一節(jié)行政法法源概述一、行政法法源的含義1，法存在形式說(shuō)2，法原動(dòng)力說(shuō)3，法原因說(shuō)4，法制定機(jī)關(guān)說(shuō)5，法前規(guī)范說(shuō)6，法事實(shí)說(shuō)本書采法存在形式說(shuō)，即各法律部門法的表現(xiàn)形式。

“法的淵源”的語(yǔ)源來(lái)自羅馬法的fontesjuris,意為法的源泉、法的來(lái)源。在我國(guó)法源理論上，是以“法源是由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并具有不同法律效力的法律的各種表現(xiàn)形式”作為一種通說(shuō)的。

行政法的法源為行政法規(guī)范的載體形式。凡載有行政法規(guī)范的各種法律文件或其他行政法的形式均為行政法的法源。就整個(gè)行政法的法源結(jié)構(gòu)而言，包括成文法源與不成文法源兩大部分。二、國(guó)外行政法法源介紹大陸法系國(guó)家以制定法為主要的法源形式，但是在法國(guó)（行政法發(fā)源地），行政法院的判例是行政法重要法律淵源。一位法國(guó)行政法學(xué)者說(shuō)過(guò)這樣的話：如果我們?cè)O(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無(wú)民法存在，但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不在成文法中，而存在于判例之中。1873年的“布朗戈案”的判決確立了法國(guó)通過(guò)行政訴訟判決國(guó)家賠償?shù)姆芍贫?。而英美?guó)家直到20世紀(jì)40年代才有限的突破國(guó)家主權(quán)豁免主義的束縛。行政法院處理的行政事務(wù)實(shí)在太多，經(jīng)常遇到無(wú)法可依的案情，不能不根據(jù)案情決定解決案件的原則，日積月累，便形成了一系列行政法的原則。一部分判例后來(lái)為法律所吸收，但大部分至今仍處于判例狀態(tài)。如行政行為無(wú)效理由、行政賠償責(zé)任的條件、公產(chǎn)制度、行政合同制度、公務(wù)員的法律地位等都由判例產(chǎn)生并大部分保持判例狀態(tài)。

法國(guó)很多行政法的重要原則都是由判例產(chǎn)生的，這是法國(guó)行政法的重要特征之一。布朗戈案對(duì)法國(guó)行政法原則、體系的建立與發(fā)展均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的歷史影響，被認(rèn)為是整個(gè)法國(guó)行政法體系的基石，因而在法國(guó)行政法史上具有很重要的意義1873年布朗戈訴國(guó)家案法國(guó)紀(jì)龍德（Gronde）省國(guó)營(yíng)煙草公司雇用的工人在開著翻斗車作業(yè)的時(shí)候，不慎將布朗戈先生的女兒撞傷。對(duì)于這一事實(shí)所造成的損害，布朗戈先生向普通法院提出了訴訟，要求國(guó)家賠償損害。他認(rèn)為，對(duì)國(guó)營(yíng)煙草公司的人員所犯的過(guò)失，國(guó)家應(yīng)負(fù)民事上的責(zé)任，其訴訟的法律依據(jù)是《法國(guó)民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致使損害發(fā)生這人，對(duì)該他人負(fù)賠償責(zé)任”；第1383條“任何人不僅對(duì)因其行為所引起的損失，而且對(duì)因其自己的行為所造成的損害，而且對(duì)應(yīng)由其負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！辈祭矢晗壬谠摪钢锌馗娴募o(jì)龍德省省長(zhǎng)，即國(guó)家的代表，該省行政機(jī)關(guān)的首腦。

判決理由

普通法院受理了布朗先生要求國(guó)家賠償?shù)陌讣?，但由于這是涉及到國(guó)家公務(wù)管理過(guò)程中發(fā)生的案件，應(yīng)由行政法院審理，所以，紀(jì)龍德省省長(zhǎng)向該普通法院提出了不服管轄書，而普通法院又堅(jiān)持認(rèn)為自己有對(duì)該案的管轄權(quán)，從而產(chǎn)生了普通司法與行政司法管轄權(quán)限的爭(zhēng)議，最終被提到權(quán)限爭(zhēng)議法院審理。權(quán)限爭(zhēng)議法院對(duì)布朗戈案件的判決如下：“因國(guó)家在公務(wù)中雇用的人員對(duì)私人造成損害的事實(shí)而加在國(guó)家身上的責(zé)任，不應(yīng)受在民法典中為調(diào)整私人與私人之間關(guān)系而確立的原則所支配，這種責(zé)任既不是通常的責(zé)任，也不是絕對(duì)的責(zé)任，這種責(zé)任有它自己的特殊規(guī)則，依公務(wù)的需要和調(diào)節(jié)國(guó)家權(quán)力與私權(quán)利的必要而變化?！睓?quán)限爭(zhēng)議法院的判決排除了普通法院對(duì)公務(wù)訴案的管轄權(quán)，確定行政司法機(jī)關(guān)是審理這種訴案的唯一具有權(quán)限的機(jī)關(guān)。

第一，布朗戈案確認(rèn)了審理權(quán)限與案件本質(zhì)關(guān)聯(lián)原則。自此以后，舊的普通司法與行政司法管轄權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)——“國(guó)家債務(wù)人”標(biāo)準(zhǔn)才被徹底拋棄，取而代之的是布朗戈案所確立的“公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”，宣布自此普通法院無(wú)權(quán)審理任何因公務(wù)而提起的訴案。

第二，布朗戈案中政府專員陳述的意見勾畫出了公務(wù)私管理概念的框架。該框架就是指國(guó)家作為公務(wù)與公共權(quán)力機(jī)關(guān)，當(dāng)它以“物主國(guó)”或“普通法中有契約自束能力的民事法人國(guó)”的面目所從事的公務(wù)就是公務(wù)私管理，這種情況下，政府專員承認(rèn)國(guó)家受私法支配，受普通法院管轄。這一概念在后來(lái)的行政法院判例中得到了發(fā)展。

第三，布朗戈案申明，排除普通法院審理權(quán)的訴案不能依據(jù)民法典規(guī)定審理。國(guó)家的責(zé)任不能受民法典中為私人與私人關(guān)系而確定的原則所支配，即使執(zhí)行公務(wù)時(shí)造成損害的人員不是公務(wù)員，而僅是行政機(jī)關(guān)依普通法簽訂合同雇用的輔助工人或?qū)ｍ?xiàng)管理人員也是如此，這一點(diǎn)由后來(lái)的權(quán)限爭(zhēng)議法院1949年2月10日Chabalier案所確認(rèn)。

布朗戈案對(duì)法國(guó)行政法的發(fā)展具有重大意義，若發(fā)生在今天，仍屬行政法的范疇。作為對(duì)于1790年8月16日至24日法律第13條的例外，1957年12月31日法律將因各種車輛造成的各種損害賠償之訴訟轉(zhuǎn)授于普通法院審理，但公領(lǐng)域所造成的損害除外，這是該法律第1條規(guī)定的。為實(shí)施這部法律，判例法以最廣義方式解釋了公領(lǐng)域車輛的定義：有挖泥船、掃雪車、飛機(jī)，木排和渡船。

英美法系以判例為主要法律淵源，但是在美國(guó)非制定法法源的比重大大低于英國(guó)，比如英國(guó)行政法的自然公正原則就是通過(guò)判例等不成文法形式確定的，而美國(guó)有大量的制定法文件，如《行政程序法》、《情報(bào)自由法》（1966）、《聯(lián)邦咨詢委員會(huì)法》（1972）、《隱私權(quán)法》（1974）、《陽(yáng)光下的政府法》（1976年），再比如正當(dāng)法律程序原則就是由成文憲法修正案第5條和第14條確立的。第二節(jié)行政法的制定法法源（一）憲法憲法是國(guó)家的根本法，不僅具有最高的法律效力，而且是國(guó)家機(jī)關(guān)日常活動(dòng)的根據(jù)與基礎(chǔ)。憲法作為行政法的根本成文法源，包含的行政法規(guī)范主要有：

1．關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織、基本工作制度和職權(quán)的規(guī)范。

2．關(guān)于國(guó)家行政管理活動(dòng)基本原則的規(guī)范。

3．有關(guān)公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范以及保護(hù)外國(guó)人合法權(quán)益和關(guān)于外國(guó)人義務(wù)的規(guī)范。

4．有關(guān)國(guó)有經(jīng)濟(jì)組織、集體經(jīng)濟(jì)組織、外資或合資經(jīng)濟(jì)組織以及個(gè)體勞動(dòng)者在行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范。（二）法律

在中國(guó)這樣一個(gè)成文法國(guó)家，在憲法之下，國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》等。（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律而制定的有關(guān)行政方面的具有國(guó)家強(qiáng)制力的規(guī)范性法律文件。行政法規(guī)更集中地規(guī)定和表現(xiàn)了行政法規(guī)范的內(nèi)容，例如國(guó)務(wù)院2003年5月公布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》就是對(duì)具體行政管理活動(dòng)的直接規(guī)范。（四）地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是指享有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定的在本行政區(qū)域內(nèi)實(shí)施的規(guī)范性文件。

（五）自治條例和單行條例

只限于民族自治地方適用的自治條例和單行條例，也是行政法重要的成文法源之一。（六）法律解釋

法律解釋指人們對(duì)法律規(guī)范的含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義所作的闡釋。我國(guó)廣義的法律解釋制度分為立法解釋和具體應(yīng)用解釋兩種，而《立法法》中的法律解釋實(shí)際上僅僅指立法解釋。在法律解釋中，凡涉及到行政管理領(lǐng)域都屬于行政法規(guī)范，屬行政法的法源。（七）行政規(guī)章

行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。前者如民政部于2003年3月發(fā)布的《臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)管理暫行辦法》。后者如杭州市人民政府188號(hào)令決定2003年1月施行的《杭州市老年人優(yōu)待辦法》。（八）國(guó)際條約和協(xié)定

國(guó)家間的條約和政府間的協(xié)定時(shí)常會(huì)涉及到一國(guó)國(guó)內(nèi)的行政管理，成為調(diào)整該國(guó)行政機(jī)關(guān)與公民、組織及外國(guó)人、外國(guó)組織之間行政關(guān)系的行為準(zhǔn)則，因此條約和協(xié)定中的某些條款也是行政法的淵源，除非某一條款在我國(guó)參加該條約訂立協(xié)定時(shí)給予保留。成文法源的位階

法源位階就是各法源的效力等級(jí)。三個(gè)影響因素分出了法源效力的高低：（1）制定主體。法規(guī)范制定主體的地位高低影響了法源效力高低，派生出“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則；（2）適用范圍。根據(jù)法規(guī)范適用范圍的不同，派生出“特別法優(yōu)于普通法”規(guī)則；（3）制定時(shí)間。法規(guī)范的產(chǎn)生時(shí)間往往影響法源在適用時(shí)的效力，派生出"后法優(yōu)于前法"規(guī)則。我國(guó)成文法源的位階分布

根據(jù)《憲法》、《立法法》已有的相關(guān)規(guī)定，從各成文法源的制定主體、派生關(guān)系和制定依據(jù)來(lái)看，法源位階可用下圖作為例示如圖所示，從憲法開始，由于制定主體的不同，效力等級(jí)基本上是從上到下依次遞減的。大致體現(xiàn)出三層規(guī)律：

1．憲法高于其他法。

2．中央法高于地方法。中央法指由中央國(guó)家機(jī)關(guān)依法定程序制定的法。地方法指由地方國(guó)家機(jī)關(guān)依法定程序制定的法。

3．人大法高于政府法。人大法是指由作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國(guó)和地方人大及其常委會(huì)依法定程序制定的法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。

沖突與適用

確立法源位階可以解決法規(guī)范之間發(fā)生沖突時(shí)，如何適用的問(wèn)題。現(xiàn)有的成文法源之間若有沖突，在適用時(shí)就要積極運(yùn)用沖突規(guī)則來(lái)解決了。現(xiàn)有的沖突規(guī)則可以作如下總結(jié)：

1．上位法優(yōu)于下位法。

2．特別法優(yōu)于一般法。

3．新法優(yōu)于舊法。

4．法不溯及既往。

成文法源效力的裁決

1．法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)予以改變或撤銷：（1）超越權(quán)限的；（2）下位法違反上位法的；（3）規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（4）規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷的；（5）違背法定程序的。

2．改變或撤銷行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限分別是：（1）全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)；（2）國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章或地方政府規(guī)章；（3）地方人大有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；（4）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或撤銷下一級(jí)政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；（5）授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時(shí)可以撤銷授權(quán)。

3．地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（1）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；（2）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

4．法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。行政規(guī)定在法源上的地位

行政規(guī)定，是指由行政主體制定的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。包括命令、通告、公告、批復(fù)等一系列規(guī)范性文件形式。目前行政規(guī)定還不能歸入我國(guó)行政法通說(shuō)上承認(rèn)的成文法源。當(dāng)然行政規(guī)定在實(shí)踐中的高度適用性使得對(duì)它的效力探討和在法源上的地位備受關(guān)注。包頭空難罹難者家屬向人大提請(qǐng)審查賠償標(biāo)準(zhǔn)1996年3月1日起實(shí)施的《民用航空法》第128條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額由國(guó)務(wù)院民用航空主管部門制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行”。1993年國(guó)務(wù)院132號(hào)令修訂的《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》，“承運(yùn)人對(duì)每名旅客的最高賠償金額為人民幣7萬(wàn)元”《立法法》第90條規(guī)定，公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。2005年12月16日上午，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四十次委員長(zhǎng)會(huì)議修訂的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡(jiǎn)稱《工作程序》）。第三節(jié)行政法的非制定法法源不成文法（非制定法），并不是指沒(méi)有文字記載，而是未組織化、法典化或形式化而已。不成文法源在行政法領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上早已存在，但要使其具有統(tǒng)一適用性，還需滿足三個(gè)條件：一為構(gòu)成成文的行政法規(guī)范的實(shí)質(zhì)性因素；