建設與房地產法規(guī)01856

建設與房地產法規(guī)(01856)案例分析一【案由概述】3月，陳杰以被拆遷人委托代理人名義與北京海潤房地產有限公司（下列稱海潤房地產公司）訂立拆遷賠償合同，并領取全部房屋拆遷款。陳麗麗與陳杰系兄妹關系，陳麗麗聲稱陳杰是在未獲得自己授權委托的狀況下與海潤房地產訂立拆遷賠償合同的，為此訴至法院?！驹嬖V稱】陳麗麗訴稱：海潤房地產公司委托順城拆遷公司對法華寺一帶進行拆遷，我父母所遺留的房屋在拆遷范疇之內。該房屋雖由陳杰個人經營飯館，但產權屬于我與陳杰、陳明、陳雅麗共有。但二被告公司在沒有其它共有人授權的狀況下，與陳杰達成拆遷合同，并將全部拆遷款交給陳杰?，F(xiàn)起訴規(guī)定確認陳杰與海潤房地產公司所簽合同無效，三被告支付我拆遷款312500元，并負擔本案的全部訴訟費?！颈桓孓q稱】海潤房地產公司辯稱：陳麗麗的戶口確系落在被拆遷房屋但其實際并不在此居住，經我們多方尋找均未能與其獲得聯(lián)系，而只有陳杰在被拆遷房屋內居住并經營飯館。陳杰以被拆遷人代理人的名義與我公司訂立了拆遷合同，但其確系未向我公司提供其它被拆遷人的委托手續(xù)。另外，順城拆遷公司系接受我公司的委托對法華寺地區(qū)進行拆遷，其在本次拆遷中的行為均是代表我公司實施，故其不應成為本案的被告。現(xiàn)我公司能夠同意與被拆遷人重新訂立合同，但前提是陳杰必須將拆遷款先返還我公司。順城拆遷公司辯稱：我公司是接受海潤房地產公司的委托對法華寺地區(qū)進行拆遷，即拆遷行為并非我公司的行為，且我公司也未與陳杰訂立任何合同。另外，拆遷時我公司曾多方尋找陳麗麗，但確系沒有能夠與其獲得聯(lián)系，現(xiàn)我公司不同意陳麗麗的訴訟請求。陳杰辯稱：被拆遷的房屋系我父母購置并由我擴建而成，故擴建部分的產權應歸我全部，且我始終在被拆遷房屋內居住并經營飯館，陳麗麗已明確表達放棄對被拆遷房屋的繼承權，現(xiàn)我不同意陳麗麗的訴訟請求?！疽粚彴讣聦嵓白C據】經審理查明：3月16日，陳杰以被拆遷人委托代理人的名義，與海潤房地產公司訂立“北京市住宅房屋拆遷貨幣賠償合同”，該合同所列明的被拆遷人為陳明、陳杰、陳雅麗、陳麗麗。庭審中，海潤房地產公司明確表達，訂立合同時陳杰未向其提供陳明、陳雅麗、陳麗麗的委托手續(xù)。當天，陳杰將房屋拆遷款1250000元全部領取，上述款項中含電器移機費925元、遷居費1859元、停產停業(yè)綜合補貼費139425元。庭審中，陳明、陳雅麗、陳麗麗均承認陳杰個人在被拆遷房屋中經營飯館，海潤房地產公司承認順城拆遷公司在對法華寺地區(qū)拆遷行為，均是接受海潤房地產公司委托所實施。上述事實，有雙方當事人陳說，北京市住宅房屋拆遷賠償合同，拆遷賠償款領款憑證在案佐證。問題：一、本案房屋征收賠償的權利人有哪些？為什么？二、本案被告陳杰的代理行為屬哪種代理？其與海潤房地產公司訂立房屋拆遷貨幣賠償合同的效力如何？三、狹義的無權代理重要有哪幾個狀況？本案屬其中的那種？何謂表見代理?本案屬于表見代理嗎？四、本案當事人海潤房地產公司與陳杰的行為與否構成共同侵權？兩者應承當如何的責任？五、本案中順城拆遷公司應否承當連帶責任？六、常見的效力待定合同有哪些？七、本案該如何判決？答：一、根據陳麗麗的陳說，該處房屋是父母遺留給陳麗麗、陳杰、陳明、陳雅麗共同共有的遺產，因而他們四人是被征收房屋的共同共有人。又根據陳杰與海潤房地產所訂立的《北京市住宅房屋拆遷貨幣賠償合同》中明確被拆遷人為陳明、陳杰、陳雅麗、陳麗麗，能夠判斷以上四人是房屋征收的被征收人。根據《國有土地上房屋征收與賠償條例》第2、17、25條規(guī)定，該四人應為本案房屋征收賠償的權利人。二、屬無權代理，由于陳杰并未獲得陳麗麗等人的委托授權。在沒有陳麗麗授權委托狀況下，以陳麗麗的名義與海潤房地產公司訂立房屋拆遷貨幣賠償合同，因此該合同屬于表見代理以外的欠缺代理權而代理訂立的合同，從效力上來看屬于效力待定的合同。如果陳麗麗等人追認授權，則合同有效；如果陳麗麗等人回絕追認，則合同無效。但本案并不能確認賠償合同全部無效，由于陳杰雖無權代理陳麗麗等人，但陳杰自己個人的名義訂立的合同部分，亦即有關陳杰本人與海潤房地產公司的權利義務關系商定則正當有效。只是由于該合同事后未獲得陳麗麗授權，因此合同中有關陳麗麗等人權利義務的商定部分無效?！逗贤ā返谖迨鶙l規(guī)定：“合同部分無效，不影響其它部分效力的，其它部分仍然有效?！比ⅹM義的無權代理重要有下列幾個狀況：第一，根本無代理權的無權代理，即代理人在未得到任何授權的狀況下，以本人的名義從事代理活動；第二，超越化理權的無權代理，即代理人雖享有一定的代理權，但其實施的代理行為超越了代理權的范疇或對代理權的限制；第三，代理權消亡后來的無權代理。根據我國《合同法》第四十八條的規(guī)定，無權代理合同是效力待定的合同，只有通過被代理人的追認，才干對被代理人發(fā)生效力；未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人負責。表見代理：是指代理人雖無代理權，在其實施代理行為時，如果善意的相對人有正當的理由相信其有代理權而與其為法律行為，該法律行為的效果應由被代理人承當。四、海潤房地產公司明知陳杰并未獲得陳麗麗等人的委托授權而仍然與陳杰訂立拆遷賠償合同與陳杰構成共同的侵權。共同侵權：是指兩個或者兩個以上的行為人，由于共同的過失致別人正當權益損害，應當承當連帶責任的侵權行為?！睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成別人損害的，應當承當連帶責任?！惫餐謾嘈袨楹幸韵绿匦裕海?）主體的復數性，即共同侵權的加害人為兩個或者兩個以上。（2）復數的加害人主觀上上存在共同過失，即加害人對損害后果的發(fā)生存在共同的故意或者過失。（3）是指數個加害人的侵權行為造成一種、不可分割的損害后果。并且各侵權行為與損害后果之間存在的因果關系。（4）責任的連帶性。本案中，海潤房地產公司與陳杰的含有過失的共同性，即陳杰故旨在無陳麗麗等人授權委托狀況下與海潤房地產公司訂立房屋拆遷賠償合同，而海潤房地產公司明知對方無正當授權，仍然與其訂立合同，兩方共同的目的都在于缺少陳麗麗等人參加的狀況下盡快訂立拆遷賠償合同。客觀上，正是海潤房地產公司與陳杰的共同行為造成了對陳麗麗等人財產權利的侵害，因此海潤房地產與陳杰的行為構成共同侵權。五、本案系海潤房地產公司委托順城拆遷公司進行拆遷，順城公司系代表海潤房地產公司實施有關行為，不必承當連帶責任。根據《合同法》第396條的規(guī)定，委托合同是指委托人和受托人商定，由受托人解決委托人事務的合同。根據委托合同，受托人普通以委托人的名義和費用解決委托事務，并將解決的受托事務的后果，直接歸委托人承受。就本案而言，順城拆遷公司系接受海潤房地產公司的委托而從事拆遷業(yè)務，其拆遷房屋所產生的后果固然也要直接鬼海潤房地產公司承當。故陳麗麗規(guī)定順城拆遷公司承當連帶責任于法無據。六、狹義無權代理而訂立的合同；限制民事行為能力人依法不能獨立仃立的合同與無權處分合同?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效?！薄逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權的人處分別人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后獲得處分權的，該合同有效。”七、法院認定該合同屬于部分無效的合同，合同中涉及陳杰個人的部分為有效合同，而涉及陳麗麗的部分無效。海潤房地產公司與陳杰是在明知陳杰沒有陳麗麗授權的狀況下，訂立合同并由陳杰將拆遷款全部領取，兩者的上述行為在主觀上有共同的過失，客觀上共同侵害了陳麗麗的正當權益，已構成了共同侵權。陳杰、北京海潤房地產開發(fā)有限公司給付陳麗麗拆遷款人民幣276948元，判決生效后七日內推行案例分析二【案由概述】，楊正文與北京鼎恒房地產開發(fā)有限公司（簡稱鼎恒公司）訂立認購書，商定購置麗澤新星項目房屋一套，并付清全部購房款。其后鼎恒公司未與楊正文換簽商品房預售合同，也未交付房屋，為此，楊正文訴至法院?！驹嬖V稱】楊正文起訴至原審法院稱：11月3日，我與鼎恒公司訂立認購書，商定我購置鼎恒公司開發(fā)的豐臺區(qū)豐北路麗澤新星1層23號房屋，單價8500元／建筑平方米，總價款245735元。我應在11月5日付清全部購房款，鼎恒公司應在12月31日前換簽正式合同，并在10月31日前交付房屋。此后我于11月6日付清全部購房款，但鼎恒公司沒有與我換簽商品房預售契約，亦未交付房屋。故請求確認雙方訂立的認購書有效，并判令鼎恒公司條件含有時與我訂立正式商品房買賣合同，適時交付房屋，自11月1日起按已付購房款的日萬分之三支付違約金?！颈桓孓q稱】鼎恒公司辯稱：這里的認購書已經是商品房買賣合同，但認購書應為無效。不同意楊正文的訴訟請求給付對應利息?！景讣聦嵓白C據】11月3日，鼎恒公司與楊正文訂立認購書。商定：鼎恒公司將其開發(fā)建設的位于豐臺區(qū)豐北路甲45號的麗澤新星1層23號房屋出賣給楊正文、該房建筑面積28.91平方米，單價8500元／建筑平方米，房價款計245735元。雙方商定，楊正文訂立認購書時支付定金10000元，其它購房款于11月5日付清、鼎恒公司于12月31日前與楊正文換簽正式房屋買賣合同，于10月31日前交付房屋。該認購書同時附有該房及共用部位裝修和設備原則。認購書訂立后，楊正文于11月6日向鼎恒公司交付全部購房款。但鼎恒公司沒有按認購書的商定與楊正文換簽商品房買賣合同，亦未交付房屋。另查，鼎恒公司開發(fā)建設的位于豐臺區(qū)豐北路甲45號的麗澤新星項目名稱已變更為鼎恒新星，鼎恒新星5-19層已獲得商品房預售許可證，但1一4層至今未獲得商品房預售許可證。上述事實，有雙方當事人陳說，認購書、購房款收據、商品房預售許可證明等書證在案證明。問題：何謂認購書？本案當中的認購書能否被視為商品房買賣合同？為什么？本案中的認購書與否有效？為什么？本案的被告應否支付原告購房款利息？為什么？支付利息的起止時間如何擬定？按什么原則支付？本案原告規(guī)定被告支付違約金的訴求能否成立？為什么？答：1、（1）商品房認購書是商品買賣合同雙方當事人在訂立預售契約或買賣契約前所訂立的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的安步確認。認購書的內容普通涉及：雙方當事人的基本狀況、房屋基本狀況（含房屋位置、面積等基本狀況）、價款計算、訂立契約的時限規(guī)定。未繳清土地出讓金和獲得商品房銷售許可證，不含有商品房預售條件，不含有訂立商品房預售合同的條件，存在著事實和法律上的障礙，當事人才訂立了認購書。（2）本案的認購書應認定為商品房買賣合同（預售合同）。最高人民法院《有關審理商品房買賣合同糾紛案件合使用方法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等合同含有《商品房銷售管理方法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的重要內容，并且出賣人已經按照商定收受購房款的，該合同應當認定為商品房買賣合同?！薄渡唐贩夸N售管理方法》第十六條規(guī)定：“商品房買賣合同應當明確下列重要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式（四）商品房價款的擬定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期（六）裝飾、設備原則承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任（八）公共配套建筑的產權歸屬；（九）面積差別的解決方式（十）辦理產權登記有關事宜；（十一）解決爭議的辦法（十二）違約責任；（十三）雙方商定的其它事項。就本案的具體狀況來看，在楊正文與鼎恒公司所訂立的商品房認購中已經具體就商品房的基本狀況（位置和面積擬定）、銷售方式、價款及總價款、支付方式、付款時間、交付使用的日期等等基本內容作出明確的商定，總體上已經符合《商品房銷售管理方法》第十六條所規(guī)定的內容，亦即滿足了認購書被認定為商品房買賣合同的第一種條件。在認購書中，雙方所商定房款，楊正文已經于11月6日全部付清，國此，也滿足了認購書認定為商品房買賣合同的第二個條件，即“出賣人已經按照商定接受購房款”。因此，本案中所涉及的商品房認購書應當認定商品房買賣合同。2、本案中的認購書無效，因而也就不能規(guī)定繼續(xù)推行認購書。本案的認購書被認定為商品房預售合同，但無效，由于：根據《都市房地產管理法》第四十四條規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：（1)已交付全部土地使用權出讓金，獲得土地使用權證書；（2)持有建設工程規(guī)劃可證和施工許可證；（3)按提供預售的商品房計算，投人開發(fā)建設的資金達成工程建設總投資的25%以上，并已經擬定施工進度和竣工交付日期；（4)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，獲得商品房預售許可證明。又根據最高人民法院《有關審理商品房買賣合同糾紛案件合使用方法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：出賣人未獲得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前獲得商品房預售許可證明的，能夠認定有效。具體就本案來看，本案中楊正文與鼎恒公司所訂立的認購書能夠認定為商品房買賣合同，即商品房預售合同。直至二審階段，鼎恒公司仍然未獲得涉案商品房的預售許可證，因此，屬于“出賣人未獲得預售許可證證明而與買受人訂立的商品房預售合同”，應當認定為無效合同。無效合同從本質上說，違反了法律的規(guī)定，因此國家不承認這類合同的法律效力。3、認購書既然被認定無效，就應當根據《合同法》的規(guī)定，合同沒有推行的，停止推行。已經推行的，恢復原狀、賠償損失。因此被告應返還原告購房款。同時由于被告沒有獲得商品房的預售許可證，就與購房人訂立購房合同，被告的違法行為造成合同無效，因此，被告在恢復原狀之外，還應對原告所受損失承當賠償責任。具體到本案，就是原告購房款的利息損失。利息計算時間為11月1日至返還之日止。按中國人民銀行同期對單位貸款利率給付楊正文該款利息。(《合同法》第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同獲得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過失的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過失的，應當各自承當對應的責任。)4、原告不能規(guī)定支付違約金。由于當事人對違約金沒有商定。案例分析三案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購置A樓房。甲、乙雙方同時商定：匯票承兌前，A樓房但是戶。其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元，出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有、使用A樓房。9月，丙公司欲退出丁公司。經甲公司、丙公司協(xié)商達成合同：丙公司從丁公司獲得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50％的股份，名義上仍由丙公司持有40％，其它10％由丁公司總經理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10％的股權。丙公司依此合同獲款后退出，據此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50％、40％和10％的股權；注冊資本仍為2000萬元。丙公司退出后，甲公司規(guī)定丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的狀況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任確保擔保。同時，乙公司將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某規(guī)定丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到我司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款?！?月5日，丁公司向法院申請破產獲受理并被宣布破產。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由，賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并規(guī)定對A樓房行使優(yōu)先受償權。同時，乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。（司考）問題：(1)丁公司的設立與否有效？為什么？(2)丙退出丁公司的做法與否正當？為什么？(3)丁公司股東會有關為甲公司提供擔保的決策與否有效？為什么？(4)陳某和賈某所申報的債權與否構成破產債權？為什么？(5)B銀行和乙公司的請求與否應當支持？為什么？(6)各債權人若在破產程序中得不到完全清償，還能夠向誰追索？他們各自應承當什么責任？答：有效。甲承當出資不實的責任。不正當。丙公司實為抽頭出資的行為。第三十六條公司成立后，股東不得抽逃出資。無效。（第十六條公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決策。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其它股東所持表決權的過半數通過。）陳某的屬于破產債權。賈某的不屬于破產債權，而為股東出資?！瓸銀行能夠申報破產債權，但不享有優(yōu)先受償權。乙公司仍是A樓房的產權人，能夠規(guī)定取回。向甲公司、丙公司和會計師事務所追索。甲公司虛假出資，乙公司非法抽逃出資，應對債權人承當連帶責任；會計師事務所明知丁公司設立時，甲公司出資不實，仍驗資，應在虛假驗資范疇內承當責任。見《公司法》第208條規(guī)定，承當資產評定、驗資或者驗證的機構因其出具的評定成果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過失的外，在其評定或者證明不實的金額范疇內承當賠償責任。

案例分析四【案情介紹】趙云梧系白頤路北延市政工程項目建設的被拆遷戶。1999年7月19日，趙云梧與北京市海淀區(qū)房地產經營開發(fā)總公司（下列簡稱海淀房地產公司）訂立了《商品房購銷合同》。合同商定：趙云梧購置位于北京市海淀區(qū)上地南路6號院2#一4一603室商品房一套，房屋單價每平方米4350元。合同訂立后，趙云梧按約推行了付款義務，并人住上述房屋。海淀房地產公司于6月28日變更為海開公司。6月28日海開公司獲得海淀區(qū)上地南路6號院房屋全部權證，1月7日海開公司與北京市國土資源和房屋管理局訂立北京市國有土地使用權轉讓合同，4月海開公司獲得國有土地使用權證。10月25日，北京海淀區(qū)國土資源和房屋管理局作出有關對上地6號院購房產權性質的回復，回復中確認：“海開公司已經獲得國有土地使用權證和房屋全部權證，屬于現(xiàn)售商品房”。9月3日，海開公司與趙云梧訂立了補充合同，該合同商定海開公司在6月30日日前為趙云梧辦理房屋產權證，海開公司于5月22日開始在海淀區(qū)上地南路6號院內貼辦理房屋產權證的告知。趙云梧未辦理房屋產權證。海開公司將海淀區(qū)上地南路六號院的房屋產權中一幢一層及地下室、二幢一層等部分房屋進行了抵押，但趙云梧購置房屋未在抵押范疇之內?！驹嬖V稱】趙云梧訴稱：海開公司在房屋買賣前后，采用了隱瞞事實真相、欺騙的手段，即把北京市計劃委員會批復其建造的職工住宅當作商品房賣給我。當我發(fā)現(xiàn)海開公司的欺詐行為后，多次找其協(xié)商，海開公司又于9月3日與我訂立了補充合同，該合同商定海開公司在6月30日前為我辦理房屋產權證，但時至今天海天公司未辦理產權證。海開公司于6月28日把海淀區(qū)上地南路6號院的房屋產權整體抵押給中國銀行北京市昌平分行，抵押期限為4月至4月14日，海開公司無證據闡明該抵押已解除。因海開公司的欺詐及抵押行為，已經嚴重地侵犯了我的正當權益，現(xiàn)根據合同法及最高人民法院《有關審理商品房買賣合同糾紛案件合使用方法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，規(guī)定解除《商品房購銷合同》，海開公司雙倍返還我購房款763680元及銀行利息170606元?！颈桓孓q稱】海開公司辯稱：1997年7月我公司開始在上海南路甲1號進行海開公司職工住宅建設，即使我公司沒有銷售許可證，但有房地局的文獻，我公司銷售的房屋作為商品房出售不需要許可證，我們交了土地出讓金。我公司告知購房人辦理房產證，但他們不配合，有的人已經辦理房產證。我公司房屋是進行過抵押，但不是整體抵押，抵押房屋不涉及銷售的房屋。我公司沒有欺詐行為，根據規(guī)定我公司的房子有產權證及土地使用證就能夠不再辦理銷售許可，現(xiàn)不同意趙云梧的訴訟請求。【問題】一、原告的訴求涉及到商品房買賣合同糾紛案件解決中的什么問題：答：處罰性賠償。本案中，原告主張被告因在商品房銷售中存在欺詐行為而規(guī)定法院判決雙倍返還購房款，亦即合用處罰性賠償規(guī)則。處罰性損害賠償含有賠償受害人遭受的損失、處罰和遏制不法行為等多重功效。最高人民法院頒布的《有關審理商品房買賣合同糾紛案件合使用方法律若干問題的解釋》中的第八、九兩條明確規(guī)定了商品房買賣合同中在特定條件下能夠合用處罰性賠償。第八條規(guī)定：“含有下列情形之一，造成商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法獲得房屋的買受人能夠請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并能夠請求出賣人承當不超出已付購房款一倍的賠償責任：（1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（2）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！钡诰艞l規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，含有下列情形之一，造成合同無效或者被撤銷、解除的，買受人能夠請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并能夠請求出賣人承當不超出已付購房款一倍的賠償責任：（1)故意隱瞞沒有獲得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(2)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（3)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷賠償安置房屋的事實?！倍?、本案的原告訴求能否得到法院的支持？為什么？答：不能。由于本案的被告不存在原告所說的欺詐、違約不予辦理房產證和抵押等致使不能實現(xiàn)合同目的行為。三、我國立法和司法解釋與否允許商品房先出賣后抵押？又與否允許商品房先抵押后出賣？答：第一問：商品房先出賣后抵押也稱商品房的先賣后抵：是指出賣人與買受人訂立商品房買賣合同后，為獲取建設資金，在尚未轉移房屋全部權與買受人之前，又將該房屋抵押給第三人的行為。根據最高人民法院《有關＜擔保法＞若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院能夠認定抵押有效。也就是說，房地產開發(fā)公司以期房或者現(xiàn)房進行抵押的，只要房屋全部權沒有轉移給買受人前，依法辦理抵押登記手續(xù)的即可認定抵押合同有效成立。這樣，在同一房屋之上，就能夠同時存在著買受人的債權和銀行的抵押權。因此，根據我國現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，出賣人就同一房屋是能夠先賣后抵的《商品房解釋》第八條規(guī)定，只要先賣后抵的行為造成買受人無法獲得房屋的，出賣人就屬于惡意違約，要承當處罰性賠償責任。第二問：為了加速經濟流轉，更加好的發(fā)揮財產的功效，法律允許財產全部人在抵押期間將抵押物轉讓，但為了保障抵押權人和轉讓物的受讓人的正當權益，轉讓財產必須受到一定的限制。《擔保法》第四十九條第一款規(guī)定：抵押期間，抵押人轉讓已經辦理登記的抵押物的，應當告知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的狀況；抵鉀人未告知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！队嘘P合用＜擔保法＞若千問題的解釋》第六十七條規(guī)定：抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未告知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍能夠行使抵押權；獲得抵押物全部權的受讓人，能夠替代債務人清償其它部分債務，使抵押權消亡。受讓人清償債務后能夠向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承當賠償責任?！段餀喾ā返谝话倬攀粭l規(guī)定：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超出債權數額的部分歸抵押人全部，局限性部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消亡抵押權的除外。四、我國立法和司法解釋有關處罰性賠償的規(guī)定有哪些？答：1、《消費者權益保護法》（1999年1月）第四十九條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的規(guī)定增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購置商品的價款或接受服務的費用一倍。”這一條款在開創(chuàng)了我國處罰性賠償之先河。2、《合同法》(1999年10月)第一百一十三條規(guī)定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承當損害賠償責任。”這是我國現(xiàn)行法律對處罰性賠償進一步擬定?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款的規(guī)定看，對當事人在合同中商定的違約金不是過分高于損失的狀況也予以承認，而在這高于實際損失的違約金中就包含了對違約方違約行為的處罰。3、《商品房銷售管理方法》（6月）第二十條規(guī)定：產權登記面積不大于合同商定面積時，面積誤差比絕對值在3%以內（含3%）部分的房價款由房地產開發(fā)公司返還買受人；絕對值超出3%部分的房價款由房地產開發(fā)公司雙倍返還買受人。4、《有關審理商品忘記買賣合同糾紛案件合使用方法律若干問題的解釋》（3月）的第八條、第九條的規(guī)定，見上文。案例分析五【案情介紹】北京中海興業(yè)房地產開發(fā)有限公司（下列簡稱中海興業(yè)公司）系中海雅園開發(fā)商。1999年2月，中海興業(yè)公司報經北京市海淀區(qū)居住社區(qū)管理辦公室（下列簡稱海淀社區(qū)辦）核準同意，公布中海雅園北區(qū)房屋使用、管理、維修公約。該公約中物業(yè)管理委員會的權利第二項商定：采用公開招標或其它方式，聘任物業(yè)管理公司對本物業(yè)進行管理，并與其訂立物業(yè)管理合同；第八項商定：前款規(guī)定的事項，必須經產權人大會通過；物業(yè)管理委員會成立前，由開發(fā)公司指定物業(yè)管理公司對本物業(yè)進行管理。中海雅園的業(yè)主在入住前，均訂立了承諾書，對該公約的條款、規(guī)定承諾嚴格推行、恪守。5月20日，中海興業(yè)公司（甲方）與中海世紀公司（乙方）訂立中海雅園物業(yè)管理全權委托合同，商定甲方委托乙方對中海雅園進行物業(yè)管理，委托管理期限為5年。6月15日，海淀社區(qū)辦同意中海雅園組建物業(yè)管理委員會，第一屆物業(yè)管理委員會任期一年。2月28日，中海雅園管委會與北京金羅馬物業(yè)管理有限公司訂立物業(yè)委托合同，該合同未實際推行。第一屆中海雅園管委會屆滿后，未召開產權人大會，選舉新的管委會委員。3月28日，中海雅園管委會又與北京均豪物業(yè)管理有限公司訂立中海雅園物業(yè)管理委托合同，該公司亦未進人中海雅園社區(qū)進行物業(yè)管理。中海雅園管委會在選聘、辭退物業(yè)管理公司前，未按中海雅園北區(qū)房屋使用、管理、維修公約的商定，通過產權人大會通過并授權。，中海雅園管委會訴至法院，規(guī)定中海世紀公司無條件撤出社區(qū)。中海世紀公司辯稱：中海雅園管委會不含有對我公司提出本訴訟的主體資格。與否辭退物業(yè)管理公司的是業(yè)主大會的權利，不是業(yè)主委員會的權利，在沒有業(yè)主大會委托的狀況下，業(yè)主委員會無權對物業(yè)管理公司提起訴訟。原告的正當存續(xù)期間已經于6月15日屆滿，已經不含有正當存續(xù)資格，不符合民事訴訟法合用意見中有關其它組織的規(guī)定。原告在起訴書中引用的判決書內容不符合證據的有關規(guī)定，(）海民初字第9241號民事判決書現(xiàn)在尚未發(fā)生法律效力，不能作為本案的定案證據。中海雅園開發(fā)單位中海興業(yè)公司在5月20日和被告訂立物業(yè)委托合同，在我方未被正式辭退前仍為中海雅園惟一正當物業(yè)管理公司，并應按委托合同繼續(xù)推行物業(yè)管理義務。中海雅園第一屆物業(yè)管理委員會另行招聘物業(yè)管理單位行為不是出于業(yè)主大會的授權和決策，原告的部分構成人員不含有擔任物業(yè)管理委員會委員的資格，是其第一屆物業(yè)管理委員會的一意孤行。我方現(xiàn)在對中海雅園進行物業(yè)管理，完全是基于產權人的意見，我方行為并無不當。原告主任胡密珍至今拖欠物業(yè)管理費用已經達355多元，故原告的行為根本不能代，中海雅園產權人的意見。故不同意原告的訴訟請求。問題：一、普通狀況下，物業(yè)管理法律關系是建立在業(yè)主和物業(yè)管理公司之間，那么本案中開發(fā)商中海興業(yè)公司能否與中海世紀公司訂立的中海雅園物業(yè)管理合同？該合同與否有效？為什么？答：能。有效。即使普通狀況下，物業(yè)管理法律關系是建立在業(yè)主和物業(yè)管理公司之間的。但實踐中，物業(yè)“滾動開發(fā)”的狀況比較多，業(yè)主的入住是一種逐步的過程，物業(yè)從開始交付給業(yè)主，到業(yè)主成立業(yè)主大會之間，往往尚有一段過程。不僅這個過程中需要物業(yè)管理公司提供物業(yè)管理服務，甚至在物業(yè)的建設階段往往就需要物業(yè)管理的前期介人了。這個階段的物業(yè)管理，就是前期物業(yè)管理。前期物業(yè)管理與普通狀況下的物業(yè)管理是物業(yè)管理的兩個不同階段。前期物業(yè)管理法律關系不是根據業(yè)主和物業(yè)管理公司之間訂立的物業(yè)服務合同，而是根據建設單位與物業(yè)管理公司訂立的前期物業(yè)服務合同形成的。本案中，中海世紀公司是由于在前期物業(yè)管理階段接受開發(fā)商的委托與之訂立前期物業(yè)服務合同而承當社區(qū)管理服務任務的。由于物業(yè)管理涉及物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主的共同利益，物業(yè)管理公司無法和單個業(yè)主逐個訂立物業(yè)服務合同，只能在被業(yè)主大會選聘之后，和業(yè)主委員會訂立統(tǒng)一的物業(yè)服務合同。1994年建設部《都市新建住宅社區(qū)管理方法》對前期物業(yè)管理作了原則性的規(guī)定：“房地產開發(fā)公司在出售住宅社區(qū)房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承當住宅社區(qū)的管理，并與其訂立物業(yè)管理合同。住宅社區(qū)在物業(yè)管理公司負責管理前，由房地產開發(fā)公司負責管理?！薄段飿I(yè)管理條例》對此問題則作出更為詳盡的規(guī)定，其中第二十一條規(guī)定：在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理公司之前，建設單位選聘物業(yè)管理公司的，應當訂立書面的前期物業(yè)服務合同。因此，在物業(yè)建成之后，業(yè)主大會成立之前，就需要進行物業(yè)管理活動。由于業(yè)主大會尚未成立，不可能由業(yè)主委員會代表業(yè)主與業(yè)主天會選聘的物業(yè)管理公司訂立物業(yè)服務合同。這種狀況下，只能由建設單位選聘物業(yè)管理公司對物業(yè)實施管理服務，物業(yè)服務合同在建設單位和物業(yè)管理公司之間訂立，這時的物業(yè)服務合同稱為前期物業(yè)服務合同。本案中，開發(fā)商中海興業(yè)公司與物業(yè)管理公司中海世紀公司所訂立的物業(yè)管理合同即屬于前期物業(yè)服務合同。建設單位一開始就擁有物業(yè)，是第一業(yè)主，這是建設單位享有一次選聘物業(yè)管理公司的優(yōu)先權、能夠訂立前期物業(yè)服務合同的合理根據。本案中的前期物業(yè)服務合同依法成立并且生效，也得到合同有關各方的切實推行，有關條款所擬定的權利義