關(guān)于中國追溯流失文物的思考評圓明園獸首拍賣事件基于國際條約法視角

關(guān)于中國追溯流失文物的思考評圓明園獸首拍賣事件基于國際條約法視角

2009年2月25日晚上，法國佳世德在巴黎拍賣了中國圓明園失去的一只老鼠和兔子的雕像。這只老鼠的頭是1400萬歐元，但蔡明超拒絕了。有關(guān)此次拍賣事件的議論聲在各種媒體上已是沸沸揚揚,廣大民眾對佳士得拍賣被西方列強掠走的中國文物表現(xiàn)出強烈憤概。但我們在表示憤概的同時,應當冷靜思考如何追索中國流失海外的珍貴文物。通過武力手段追索文物,在21世紀的今天已不現(xiàn)實;通過國與國之間的政治談判,要求外國歸還中國文物,有成功的先例,但談判的成功必須基于對方的同意,且往往消耗大量的人力和物力,難以形成制度化的文物追索機制;目前,國際社會已經(jīng)制訂了多項有關(guān)文物保護和文物追索的國際公約,這些國際公約初步形成了國際法上的文物追索機制,且中國也已經(jīng)參加了有關(guān)的國際公約。那么,在此次圓明園獸首拍賣事件中,中國主張權(quán)利是否有國際法上的依據(jù)呢,是否可以根據(jù)中國已經(jīng)參加的國際公約要求法國歸還獸首呢?筆者將根據(jù)國際法上的條約法理論、有關(guān)國際公約的規(guī)定和國際實踐對上述問題做一探討,以供商榷。一、國際公約的基本內(nèi)容在圓明園獸首拍賣事件中,獸首理應屬于中國的文化財產(chǎn),只是在1860年鴉片戰(zhàn)爭后流失至法國的。對于本國的文化財產(chǎn),中國有要求返還的權(quán)利。然而文物追索必然涉及中國與文物所在國之間的國際關(guān)系?！皸l約是國家參與國際關(guān)系和進行國際交往的主要工具”,(p1)目前國際社會已經(jīng)制訂了有關(guān)文物保護和文物返還的國際公約,這些國際公約為中國追索流失于海外的珍貴文物提供了法律依據(jù)。迄今為止,中國已經(jīng)參加的有關(guān)文物保護的國際公約主要有四個:聯(lián)合國教科文組織1954年海牙會議通過的《武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》及其議定書(以下簡稱1954年公約);聯(lián)合國教科文組織1970年通過的《關(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》(以下簡稱1970年公約);聯(lián)合國教科文組織1972年通過的《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(以下簡稱1972年公約);國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1995年6月在羅馬外交大會上通過的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》(以下簡稱1995年公約)。上述四公約中有關(guān)文物追索的國際公約主要是1954年公約、1970年公約和1995年公約,以下簡要介紹之?！段溲b沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》于1954年5月14日在聯(lián)合國教科文組織海牙會議上獲得通過,1956年8月7日生效。中國于2000年1月5日批準加入,2000年4月5日公約對中國生效。1954年公約確認文化遺產(chǎn)對世界各民族具有重要意義;公約適用于兩個或多個締約國間可能發(fā)生的經(jīng)宣告的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突,即使其中一方或多方不承認有戰(zhàn)爭狀態(tài);要求各締約國共承允禁止、防止及于必要時制止對文化財產(chǎn)任何形式的盜竊、搶劫或侵占以及任何破壞行為;在武裝沖突情況下,為保存位于被占領(lǐng)土內(nèi)的文化財產(chǎn),可以由占領(lǐng)國或者第三國對被占領(lǐng)國的文物進行暫時保管,保管國應在沖突終止時返還該財產(chǎn),返還應于請求返還之日起六個月內(nèi)實現(xiàn)?！蛾P(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》在聯(lián)合國教科文組織于1970年10月12日至11月14日在巴黎召開的第十六屆大會上獲得通過,1972年4月24日生效。中國于1989年11月28日交存接受書,公約對中國開始生效。1970年公約適用于締約國之間的文化財產(chǎn)的非法進出口和非法轉(zhuǎn)讓所有權(quán),強調(diào)國際合作,規(guī)定了文物的返還制度。例如公約第七條第二款第二項規(guī)定“本公約對有關(guān)兩個國家生效后,根據(jù)兩國中的原主締約國的要求,采取適當措施收回并歸還進口的此類文化財產(chǎn)”?！秶H統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》于1995年6月7日至24日在意大利羅馬召開的“國際統(tǒng)一私法協(xié)會通過關(guān)于國際范圍內(nèi)歸還非法出口文物公約草案”的外交大會上獲得通過。中國于1997年3月7日決定加入該公約。該公約比較詳細地分別規(guī)定了被盜文物和非法出口文物的返還制度,具有較強的可操作性,如公約第三條第一項規(guī)定“被盜文物的擁有者應當歸還該被盜物”,第五條第一項規(guī)定“締約國可以請求另一締約國法院或者其他主管機關(guān)命令歸還從請求國領(lǐng)士上非法出口的文物”,公約其他條款規(guī)定了歸還被盜文物和非法出口文物的具體程序。中國作為上述公約的締約國,在文物所在國也是公約締約國的情形下,可以根據(jù)公約的有關(guān)規(guī)定要求文物所在國返還原屬中國所有的在武裝沖突中流失于國外的文物和通過非法途徑流失于國外的文物。二、法國沒有簽署1994年公約的公約在此次圓明園獸首拍賣事件中,如果法國是上述公約的締約國,中國完全可以根據(jù)公約的規(guī)定要求法國返還獸首,然而,現(xiàn)實并非如此。首先,法國只是1954年公約和1970年公約的締約國,它雖然簽署了1995年公約,但法國國民議會一直沒有批準1995年公約,所以中法兩國同為締約國的只有1954年公約和1970年公約;其次,即使中法同為1970年公約的締約國,該公約的某些限制性條款也使得公約難以適用于此次獸首拍賣事件。因此,中國在追索文物的過程中既有著條約法的依據(jù),但又受到條約法的限制:(一)“條約質(zhì)量”一詞“非公約”原則下的不公平“條約不及第三國”是條約法的一項基本原則,又稱為條約相對效力原則?！八^條約的相對效力原則,是指條約在原則上只對締約方有拘束力,它既不為非締約方創(chuàng)設(shè)權(quán)利,也不對其課以義務,也就是久已為國際社會所承認和遵從的‘條約對第三方無損益’的習慣國際法規(guī)則。”(p434)1969年《維也納條約法公約》第三十四條規(guī)定:“條約非經(jīng)第三國同意,不為該國創(chuàng)設(shè)義務或權(quán)利?！币簿褪钦f,“無論是一項雙邊條約或多邊條約,都不能憑自己的力量給第三國施加義務,也不能在未經(jīng)其同意的情況下以任何方式更改其法律權(quán)利”,“條約對于非締約國沒有效力,對于后者既不強加義務,也不賦予利益或權(quán)利”?！皸l約不及第三國”反映了條約的本質(zhì),即條約是國家等國際法主體之間的合意,是國家主權(quán)的體現(xiàn)。“條約相對效力原則的法理根據(jù)是條約的自由同意和國家主權(quán)平等原則。從法理上講,條約是締約方之間的協(xié)議,是締約各方的意志的體現(xiàn),故此,原則上條約不能對第三方創(chuàng)設(shè)權(quán)利及義務。而且,根據(jù)國家主權(quán)平等原則,各國均平等,未經(jīng)國家同意,締約國無權(quán)將其意志施加于第三國?！薄皸l約不及第三國”在國際實踐中得到了體現(xiàn)。常設(shè)國際法院早在1926年“在波蘭上西里西亞的某些德國人利益案”的判決中就表明:“一個條約只在當事國之間構(gòu)成法律,有疑問時,從它不能推論出有利于第三國的權(quán)利。”(p191)在1932年“上薩瓦及節(jié)克斯自由區(qū)案“中常設(shè)國際法院指出:“在任何情況下,除了在瑞士同意的范圍內(nèi),1919年《凡爾賽和約》第435條的規(guī)定對瑞士沒有拘束力,因為它不是《凡爾賽和約》的締約國?！?p351)因此,由于受到“條約不及第三國”的限制,中國向法國追索文物時只能依據(jù)1954年公約和1970年公約,而不能依據(jù)操作性最強的1995年公約?！皸l約不及第三國”這是中國追索海外文物受到的第一個條約法限制,這種限制將不僅僅體現(xiàn)在此次獸首拍賣事件中,也不僅僅體現(xiàn)在中法兩國之間,當中國向法國以外的其他國家追索文物時,同樣可能面臨被追索國不是某個公約締約國的情形,導致公約由于受到“條約不及第三國”的限制而不能適用。(二)條約沒有溯及力的適用范圍雖然中國向法國追索文物依然可以適用1954年公約和1970年公約,但這兩個公約是否可以適用于此次拍賣事件,還要受到公約適用的時間范圍的限制。條約適用的時間范圍,即條約的時間效力,是有關(guān)時際法的問題。所謂時際法,“是指條約的規(guī)定是否適用于條約對當事國生效以前發(fā)生的與當事國有關(guān)的事件和行為?！?p166)簡言之,即關(guān)于條約有沒有溯及力的問題。對此,條約法上有另外一條原則——“條約不溯及既往原則”。1969年《維也納條約法公約》第二十八條規(guī)定:“除條約表示不同意思,或另經(jīng)確定外,關(guān)于條約對一當事國生效之日以前所發(fā)生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢,條約之規(guī)定不對該當事國發(fā)生拘束力?！币虼?在一般情形下,條約是沒有溯及力的,不能適用于條約對當事國生效以前發(fā)生的與當事國有關(guān)的事件和行為。正如法國著名國際法學家保羅·羅伊特所言:“可以主張存在這樣一個一般法律原則,即除非有不同的表示,法律規(guī)則只能適用于未來而沒有追溯力?！?p167)國際實踐中,時際法問題最早出現(xiàn)于1928年“帕爾馬斯島仲裁案”,仲裁員胡伯指出:“必須在‘權(quán)利的產(chǎn)生’和‘權(quán)利的存在’之間作出區(qū)分,權(quán)利的產(chǎn)生必須適用權(quán)利產(chǎn)生時有效的法律,這個原則同樣要求:權(quán)利的存在應遵循法律發(fā)展所要求的條件?！?p121)根據(jù)1969年《維也納條約法公約》第二十八條的規(guī)定,某個條約具有溯及力的條件是“條約表示不同意思”或者“另經(jīng)確定”。換言之,如果一個條約明確規(guī)定該條約具有溯及力,或者通過其他途徑可以確定公約具有溯及力如當事國的事后同意,則該條約可以適用于對當事國生效以前發(fā)生的事件和行為,否則,該條約是不具有溯及力的。由于1954年公約和1970年公約都沒有除外規(guī)定,也就是沒有明確規(guī)定公約可以適用于公約對締約國生效以前發(fā)生的事件和行為,所以這兩個公約都沒有溯及力。1954年公約對中國生效是在2000年,對法國生效是在1957年,因而該公約對中國而言只能適用于2000年對中國生效以后發(fā)生的與中國有關(guān)的事件和行為,對法國而言則是適用于1957年對法國生效以后發(fā)生的與法國有關(guān)的事件和行為;1970年公約于1989年對中國生效,1997年對法國生效,因此該公約也只適用于1989年對中國生效以后發(fā)生的與中國有關(guān)的事件和行為和1997年對法國生效以后發(fā)生的與法國有關(guān)的事件和行為。圓明園獸首流失至海外發(fā)生在1860年英法發(fā)動的第二次鴉片戰(zhàn)爭期間,其時間早于1954年公約和1970年公約對中法兩國的生效時間。因此,根據(jù)“條約不溯及既往”原則,這兩個公約也不能適用于此次獸首拍賣事件。三、國際公約和國際習慣規(guī)則是中國追索海外文物的主要途徑沸沸揚揚的圓明園獸首拍賣事件以中國買家拍下,暫告一段落。然而由于中國買家拒絕付款,獸首最終花落誰家,是否可以回歸中國,尚處于不確定之中?；仡櫞舜闻馁u事件,我們從中可以得到啟示:首先,國際條約依然是中國追索流失于海外文物的最有力武器。人類社會早期,戰(zhàn)爭被認為是國家推行國家政策的合法工具。但由于戰(zhàn)爭帶來的巨大災難,國際社會逐漸認識到和平及安全的重要性,不再認為戰(zhàn)爭是國家推行國家政策的合法工具。國際法上的使用武力從合法到非法的歷史是一個漸進的過程,從20世紀之前的自由從事戰(zhàn)爭開始,歷經(jīng)了海牙公約對戰(zhàn)爭權(quán)的某些限制、國聯(lián)《盟約》對戰(zhàn)爭的部分禁止,到《巴黎公約》對戰(zhàn)爭的全部禁止,直至《聯(lián)合國憲章》的普遍禁止使用武力這幾個階段。(p17)因此,中國采取使用武力等非和平手段追索海外文物已不符合當代國際法,中國追索海外文物應當符合當代國際法的規(guī)定。國家是平等的,根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的原則,國家不能將本國國內(nèi)法的規(guī)定強加于別國,國家在處理國際關(guān)系時應當符合國際法。國際條約是國際法最主要的淵源,(p17)因此國家在處理與其他國家的關(guān)系時所依據(jù)的主要是國際條約,從這個意義上說,條約應當成為中國追索海外文物的最主要法律依據(jù)。并且根據(jù)條約法上“約定必須遵守”的原則,條約對締約國具有約束力,國家必須遵守所參加的條約。在此次獸首拍賣事件中,雖然中國所參加的有關(guān)公約由于“條約不溯及既往”和“條約不及第三國”而難以適用于此次拍賣,但不能就此否認國際條約在中國追索海外文物過程中的重要作用。根據(jù)“條約不溯及既往”原則,條約不具有溯及力,不能適用于條約生效以前的情勢,但這并意味著中國喪失了對海外文物的追索權(quán),根據(jù)1969年《維也納條約法》的規(guī)定,中國可以對條約有關(guān)時效性的條款提出保留排除該條款對中國的效力,或者通過發(fā)表解釋性聲明主張對文物的追索權(quán)利,事實上,中國在加入1995年公約時就提出了保留,即中華人民共和國保留具有追索被戰(zhàn)爭掠奪和被盜竊走私出境的文化遺產(chǎn)的權(quán)利不受年限限制。因此,中國追索海外文物的權(quán)利,并不因為“條約不溯及既往”而喪失。其次,形成有關(guān)文物追索的國際習慣規(guī)則是中國追索海外文物的另一種途徑。依據(jù)“條約不及第三國”,雖然1995年公約由于對法國尚未生效而不能拘束法國,但根據(jù)1969年《維也納條約法》第三十八條,條約所載規(guī)則可以由于發(fā)展成為國際習慣而對第三國有拘束力。如果1954年公約、1970年公約和1995年公約所載規(guī)則發(fā)展成為國際習慣規(guī)則,即使一國不是上述三個公約的締約國,該國也要受到有關(guān)規(guī)則的約束。因此,如果對于文物的返還,已經(jīng)存在相當多國家相一致的實踐,并且各國認為這種實踐是具有法律效力的,就可以形成一條新的國際習慣規(guī)則——文物所在國有向文物原主國返還文物的義務。目前,國際社會要求文物返還原主國的呼聲較高,也存在著許多返還文物的實踐。例如意大利政府從美國蓋蒂斯博物館、紐約大都會藝術(shù)博物館成功追索被盜文物;德國向津巴布韋歸還大津巴布韋遺址的皂石鳥;2007年意大利從英國追討回“一戰(zhàn)”時期非法出境的文物等。而中國也有成功追索文物的先例,如1998年從英