民事訴訟法學(xué)第八章 既判力

第八章既判力第一節(jié)法院裁判的效力概述第二節(jié)既判力的含義與本質(zhì)第三節(jié)既判力形成的時(shí)間界限第四節(jié)既判力的客觀范圍第五節(jié)既判力的主觀范圍第六節(jié)民事判決的形成力與執(zhí)行力第七節(jié)具有既判力的民事裁判第一節(jié)法院裁判的效力概述

一實(shí)體法和程序法對(duì)裁判的不同要求就法院裁判而言，實(shí)體法要求法院裁判必須結(jié)果公正，只有能夠忠實(shí)地實(shí)現(xiàn)基于實(shí)體法的審判的法院裁判才是正確的。程序法對(duì)法院的裁判則要求實(shí)現(xiàn)結(jié)果的過程本身必須具有正確性，這里包括司法權(quán)的獨(dú)立與裁判官的獨(dú)立。

二維護(hù)法官裁判安定性的要求（一）法院裁判應(yīng)有羈束力所謂法院裁判是指法院依照法律的規(guī)定處理實(shí)體爭議和程序性事項(xiàng)及其他特殊事項(xiàng)的結(jié)論性判定，包括民事判決、裁定、決定和各種命令，但僅就通常訴訟程序而言，則特指民事判決、裁定和決定。裁判必須由法院做出，具有法律上的約束力。法院判決確定后，不僅雙方當(dāng)事人和其他法院就同一訴訟標(biāo)的不得做出相異的爭執(zhí)和判決，而且做出該判決的法院也應(yīng)受羈束，不得依職權(quán)自己任意改變或撤消確認(rèn)判決。（二）一事不再理“一事不再理”是一項(xiàng)十分古老的訴訟原則，起源于古羅馬法，其含義是指法院對(duì)任何已經(jīng)生效裁判處理的案件不得再行審判，即法院對(duì)一個(gè)案件不做兩次以上的審判。一事不再理是指判決一經(jīng)確定，不管其結(jié)果如何，該案的訴權(quán)消滅，法院不得就同一事件再為審判，對(duì)當(dāng)事人再行起訴的應(yīng)以起訴不合法為由駁回。第二節(jié)既判力的含義與本質(zhì)

一既判力的含義日本民事訴訟法學(xué)者兼子一、竹下守夫在其名著《民事訴訟法》中給既判力所下的定義，即“訴訟是根據(jù)國家審判權(quán)作出公權(quán)性的法律判斷，是以解決當(dāng)事人間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷”。我們認(rèn)為：所謂既判力，是指法院做出的終局判決所裁判的訴訟標(biāo)的對(duì)當(dāng)事人和法院的強(qiáng)制性通用力和確定力。

在理解既判力的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分既判力和形式上的確定力，既判力在大陸法系是指判決的實(shí)質(zhì)上的確定力，并不包括判決形式上的確定力。形式上的確定力指的是判決的不可上訴性（或不可爭辯性），而既判力強(qiáng)調(diào)的則是前訴判決所裁判的事項(xiàng)對(duì)于后訴的程序上的效力，包括當(dāng)事人和法院不得提出相異主張或做出矛盾判決，以及重復(fù)起訴和重復(fù)判決的禁止兩方面。

二既判力的本質(zhì)所謂既判力的本質(zhì)，是指在理論上如何說明既判力的效果來自何方，以及作為什么現(xiàn)象來看待。對(duì)于既判力本質(zhì)論，學(xué)理上存在以下幾種主要觀點(diǎn)：（一）實(shí)體法說實(shí)體法說是德國早期通說，產(chǎn)生于民事訴訟法不發(fā)達(dá)的19世紀(jì)以前，代表人物有德國法學(xué)家薩維尼、柯勒爾、帕津斯特基等。該學(xué)說認(rèn)為，既判力的本質(zhì)在于確定判決具有創(chuàng)設(shè)實(shí)體法的效果。實(shí)體法說對(duì)既判力本質(zhì)的說明在很大程度上受到私法訴權(quán)說的影響。

（二）訴訟法說訴訟法說是訴訟法自實(shí)體法中分離出來后形成的一種學(xué)說，由著名法學(xué)家赫爾維希和斯塔依所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為判決的既判力純粹是訴訟法上的效力，而非實(shí)體法上的效力，既判力所具有的法律效果與實(shí)體法上既存的法律效果毫無關(guān)系，因此既判力對(duì)當(dāng)事人和法院的確定力并非來自于實(shí)體法，而是來自訴訟法，既判力的本質(zhì)僅在于禁止后訴法院做出與確定判決相抵觸的判斷這樣一種純粹是訴訟法意義上的效力，而對(duì)于當(dāng)事人之間實(shí)體關(guān)系的作用其實(shí)只是上述針對(duì)法院的程序性拘束帶來的反射性效果。

（三）新訴訟法說新訴訟法說是在舊訴訟法說基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，代表人是伯特赫爾及日本學(xué)者三月章等。這種學(xué)說被命名為“新訴訟法說”的原因在于其另辟蹊蹺，從效率的角度強(qiáng)調(diào)了一次性解決糾紛的重要性。該學(xué)說認(rèn)為一事不再理是民事訴訟判決的最高理念，既判力的作用就在于阻止既判事項(xiàng)一再重復(fù)審理。據(jù)此，前訴判決之所以對(duì)后訴判決有拘束力，其原因即在于法院不得就同一事項(xiàng)重復(fù)審判。新訴訟法說與訴訟法說都站在訴訟法的立場上，否認(rèn)既判力的本質(zhì)具有實(shí)體法上的意義。

（四）權(quán)利實(shí)在說權(quán)利實(shí)在說是由日本著名訴訟法學(xué)家兼子一首先提出的，該學(xué)說認(rèn)為，在通過訴訟程序做出判決來最終解決當(dāng)事人圍繞特定的法律關(guān)系而發(fā)生的爭議前，當(dāng)事人之間存在的只是由相互對(duì)立的主張所表現(xiàn)出來的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“虛像”，究竟誰應(yīng)享有權(quán)利，誰應(yīng)承擔(dān)義務(wù)實(shí)際上是不明確、不清楚的。權(quán)利實(shí)在說是為了消除實(shí)體法說與訴訟法說的對(duì)立并克服兩者理論上的難點(diǎn)而提出的，其通過否認(rèn)訴訟之外存在實(shí)體權(quán)利以避免將判決確認(rèn)的權(quán)利狀態(tài)與既存權(quán)利狀態(tài)相比較，因此回避了對(duì)錯(cuò)誤判決既判力的說明。（五）折衷說折衷說即是為調(diào)和實(shí)體法說與訴訟法說之間的分歧而出現(xiàn)的幾種既判力本質(zhì)說的總稱，主要有新實(shí)體法說和綜合既判力說等。該學(xué)說認(rèn)為既判力屬于實(shí)體法領(lǐng)域的作用。該說強(qiáng)調(diào)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別判決前的權(quán)利狀態(tài)與判決后的權(quán)利狀態(tài)。綜合既判力說是日本學(xué)者中村宗雄在分析批判以前各種既判力學(xué)說基礎(chǔ)上提出的一種既判力折衷說。該學(xué)說認(rèn)為，訴訟是實(shí)體法和訴訟法綜合作用的“場”，因而也應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法和訴訟法兩方面來理解既判力的本質(zhì)。第三節(jié)既判力形成的時(shí)間界限

一既判力形成的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間通說認(rèn)為，確定判決的既判力原則上應(yīng)以事實(shí)審最后言辭辯論終結(jié)時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)，這是因?yàn)榇_定判決是以最后言詞辯論終結(jié)時(shí)所存在的事實(shí)資料為基礎(chǔ)而做出的法院判斷，所以在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)之前，當(dāng)事人原則上可以隨時(shí)提出訴訟證據(jù)。起訴后事實(shí)審言詞辯論終結(jié)前，情形如有變動(dòng)，也可提出訴訟證據(jù)。只有在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)，才能確定在該時(shí)點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在，因此該時(shí)點(diǎn)即為既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)。

二既判力形成時(shí)點(diǎn)經(jīng)過后的法律效果既判力是就事實(shí)審最后言詞辯論時(shí)是否存在某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以確定的拘束力。學(xué)者們將這種敗訴當(dāng)事人因未適時(shí)提出訴訟攻擊防御方法而喪失再行提出權(quán)限的情況稱為失權(quán)效果或稱遮斷效果。單純就學(xué)理上而言，只有在形成權(quán)人行使形成權(quán)時(shí)才能發(fā)生法律關(guān)系的變動(dòng)，而且只要是在除斥期間內(nèi)，形成權(quán)人就有權(quán)決定何時(shí)行使權(quán)利。第四節(jié)既判力的客觀范圍

日本民事訴訟法規(guī)定：①確定判決對(duì)限定在主文中的內(nèi)容擁有既判力；②對(duì)相抵主張之請(qǐng)求成立與否的判斷就以相抵的對(duì)抗額度有既判力。德國民事訴訟法規(guī)定：判決僅于以訴或反訴提起之請(qǐng)求經(jīng)裁判之范圍為限，有既判力。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法也規(guī)定：訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴。

一既判力客觀范圍的原則性規(guī)定通說認(rèn)為，既判力的客觀范圍原則上僅限于法院判決書主文中對(duì)原告請(qǐng)求的判斷。德國民訴法規(guī)定，判決僅于以訴或反訴提起之請(qǐng)求經(jīng)裁判之范圍為限有判決力；日本民訴法也規(guī)定，確定判決對(duì)限定在主文中的內(nèi)容有既判力。一般認(rèn)為，采納新訴訟標(biāo)的理論則既判力的客觀范圍較大，采納傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論則既判力的客觀范圍較小。

二判決理由中判斷的既判力一般而言，判決是由判決理由和判決主文所構(gòu)成，目前通說認(rèn)為判決主文中的判斷有既判力，而判決理由中的判斷則無既判力。（一）既判力擴(kuò)張論既判力擴(kuò)張論主張判決既判力的客觀范圍應(yīng)擴(kuò)張及于判決理由中的先決法律關(guān)系。該理論的代表人物策納認(rèn)為，前訴與后訴的訴訟標(biāo)的不同時(shí)，既判力原則上不能及于后訴，但是當(dāng)前訴判決主文所確定的法律效果，將因后訴判決而實(shí)質(zhì)上受到侵害時(shí)，為防止發(fā)生矛盾判決，維護(hù)法的嚴(yán)肅性和權(quán)利的安定性，可以承認(rèn)前訴判決理由中的判斷具有既判力。（二）爭點(diǎn)效理論“爭點(diǎn)效”理論是從另一個(gè)方向來探索在法律解釋上適當(dāng)擴(kuò)大既判力客觀范圍的理論努力。依據(jù)該理論，前訴判決理由中針對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)在訴訟過程內(nèi)充分展開了攻擊防御的爭點(diǎn)而做出的判斷具有一種類似既判力的法律效果或效力，這種效果或效力即爭點(diǎn)效。爭點(diǎn)效理論是以誠實(shí)信用原則和當(dāng)事人間公平原則為基礎(chǔ)，認(rèn)為當(dāng)事人在訴訟上既然已對(duì)重要的爭點(diǎn)作了認(rèn)真的爭論而且法院也對(duì)其爭點(diǎn)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的審理和判斷，如果再允許當(dāng)事人或后訴的法院輕易推翻確認(rèn)判決所做的結(jié)論，則不僅違反公平原則，而且不容于誠實(shí)信用原則。

適用爭點(diǎn)效必須具備一定的條件，一般而言應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：①在前訴請(qǐng)求中主要爭點(diǎn)事項(xiàng)的判斷②在前訴中當(dāng)事人就該主要爭點(diǎn)盡到了主張和證明責(zé)任，且法院也充分保障了對(duì)方當(dāng)事人的這種權(quán)利和機(jī)會(huì)③法院對(duì)該爭點(diǎn)做出了實(shí)質(zhì)性判斷，且前后兩訴所爭利益幾乎相等

爭點(diǎn)效與適用相同訴訟標(biāo)的的既判力不同：①既判力產(chǎn)生在判決的主文中，而爭點(diǎn)效發(fā)生在判決的理由中②既判力具有制度效力的一面，所以即使缺席判決，也會(huì)產(chǎn)生既判力，而爭點(diǎn)效必須是在當(dāng)事人對(duì)爭點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)真且激烈的爭執(zhí)基礎(chǔ)上，法院所做出的判斷才會(huì)產(chǎn)生效力③前訴判決對(duì)后訴是否產(chǎn)生既判力，屬于法院的職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)，而爭效點(diǎn)是否發(fā)生取決于當(dāng)事人在后訴中是否引用前訴判決

三抵消抗辯的既判力判決的既判力原則上僅限于判決主文中的判斷，而不及于判決理由，但這也有例外的情況——訴訟抵消。

訴訟抵消是被告提出的作為抵消抗辯內(nèi)容的反對(duì)債權(quán)，屬于被告的攻擊防御方法，而非原告起訴主張的訴訟標(biāo)的，因而本不應(yīng)該發(fā)生既判力，但德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法都明確規(guī)定了抵消抗辯的既判力。

抵消抗辯也不是絕對(duì)地具有既判力。首先，法院必須先確認(rèn)原告所主張的被動(dòng)債權(quán)存在后才能審理被告自動(dòng)債權(quán)是否存在，如果原告的被動(dòng)債權(quán)不存在，當(dāng)然無可抵消，自動(dòng)債權(quán)也就不會(huì)發(fā)生既判力；第二，法院就抵消抗辯所做的判斷必須為實(shí)體上的判斷，對(duì)因被告的自動(dòng)債權(quán)未屆清償期，或種類不同，或禁止抵消及抵消的意思表示無效等理由所做的判斷并不發(fā)生既判力；第三，抵消抗辯只不過是防御方法而已，法院對(duì)此所做的判斷，并不表現(xiàn)于判決主文，但必須在終局判決的理由中經(jīng)判斷才有既判力可言。第五節(jié)既判力的主觀范圍

一既判力的主觀范圍原則上僅及于當(dāng)事人民事訴訟的判決是以解決當(dāng)事人雙方間的紛爭為目的的，因此，判決的效果只要能相對(duì)地拘束雙方當(dāng)事人即可。二既判力主觀范圍的擴(kuò)張既判力原則上僅能拘束對(duì)立的兩方當(dāng)事人，但在某些特定條件下，案外第三人可能與本案訴訟產(chǎn)生密不可分的關(guān)系，而且這種關(guān)系對(duì)于法的安全性和權(quán)利的穩(wěn)定性明顯不利，這就需要法律在適當(dāng)?shù)那樾螖U(kuò)大既判力適用的主觀范圍。

具體來說，既判力的主觀范圍可及于以下主體：（一）訴訟系屬后當(dāng)事人的繼承人所謂當(dāng)事人的繼承人，是指承受當(dāng)事人實(shí)體地位的人。根據(jù)其發(fā)生原因的不同，繼承人可分為一般繼承人和特定繼承人兩種。

1.一般繼承人是指作為自然人的當(dāng)事人死亡、作為法人的當(dāng)事人消滅時(shí)，繼承當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的人。

2.特定繼承人是指因法律行為或法律規(guī)定的原因，在判決確定后承擔(dān)當(dāng)事人特定的權(quán)利義務(wù)的人，判決的既判力對(duì)特定的繼承人也具有拘束力。

（二）訴訟系屬后為當(dāng)事人或其繼承人占有訴訟標(biāo)的物的人所謂當(dāng)事人或其繼承人的利益而占有訴訟標(biāo)的物的人是指專為有利于當(dāng)事人或其繼承人的原因而占有訴訟標(biāo)的物的直接占有人，此時(shí)，當(dāng)事人或其繼承人處于間接占有人的地位。（三）既判力向一般第三人的擴(kuò)張?jiān)V訟通常是解決當(dāng)事人間具有利害關(guān)系的糾紛，因而既判力原則上只能在罪戾的訴訟當(dāng)事人間產(chǎn)生。但是在某些特定情況下，也例外地規(guī)定判決的既判力擴(kuò)張至一般第三人，民事訴訟法所追求的糾紛的合理、高效解決的目標(biāo)將難以實(shí)現(xiàn)。

既判力向一般第三人的擴(kuò)張一般發(fā)生在以下幾種情形：①有關(guān)身份關(guān)系的訴訟如離婚、監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟、撫養(yǎng)子女的訴訟及認(rèn)領(lǐng)子女的訴訟等，其判決效力應(yīng)及于第三人；②對(duì)于有關(guān)法人關(guān)系或其他團(tuán)體關(guān)系之訴所做出的形成判決，因其有對(duì)世效力，故形成判決對(duì)當(dāng)事人以外的一般第三人都有既判力。第六節(jié)民事判決的形成力與執(zhí)行力

一判決的效力概述法院的確認(rèn)判決必須能發(fā)生一定的法律效力，才能使訴訟當(dāng)事人間的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)糾紛得以解決，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍哪康摹；诖_認(rèn)判決效力內(nèi)容的不同，確認(rèn)判決的法律效力可以分為既判力、執(zhí)行力和形成力。原則上給付判決具有執(zhí)行力，形成判決具有形成力、只有既判力才是所有確認(rèn)判決都具有的效力，而不論訴訟的成敗如何。

二判決的形成力（一）形成力的概念所謂形成力，是指確認(rèn)判決在當(dāng)事人間所引起的新的法律關(guān)系的發(fā)生或原有法律關(guān)系的變更或消滅的效力。判決產(chǎn)生形成力后，一定的法律關(guān)系在判決確定的范圍內(nèi)形成，新的法律關(guān)系發(fā)生、或原有的法律關(guān)系變更或消滅，任何人都不能對(duì)這種法律效果予以否認(rèn)。

（二）形成力的時(shí)間范圍一般而言，形成力在判決確定之時(shí)發(fā)生，形成判決在裁判的范圍內(nèi)，使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，但這僅是就形成力本身發(fā)生的時(shí)間而言。作為判決標(biāo)的的法律關(guān)系是否溯及既往地發(fā)生、變更或消滅，則應(yīng)視具體情形而定。為了使法律關(guān)系發(fā)生徹底變動(dòng)的效果，法律規(guī)定在某些情況下判決具有溯及力，另一方面，為了保證法律關(guān)系的安定，法律又規(guī)定在某些情況下判決不具有溯及力。

（三）形成判決的形成力與既判力的區(qū)別

（1）既判力的作用是宣示性質(zhì)的，判決只能確認(rèn)既判力的法律效果，并不能創(chuàng)設(shè)法律效果。（2）對(duì)于既判力，有可能因?yàn)榕袥Q所確定的法律狀態(tài)與真正的法律狀態(tài)不相符合而發(fā)生判決不正確的問題，但對(duì)形成力而言，不可能發(fā)生判決不正確的情況，其有可能發(fā)生的不正確是對(duì)形成要件的認(rèn)定所可能發(fā)生的不正確。（3）既判力所及之主觀范圍原則上僅限于當(dāng)事人雙方及其訴訟承繼人，而形成力卻能及于任何第三人。

三判決的執(zhí)行力（一）概念所謂判決的執(zhí)行力，是指對(duì)于具有給付內(nèi)容的裁判文書確定后當(dāng)事人能夠訴諸強(qiáng)制執(zhí)行程序來實(shí)現(xiàn)判決中給付內(nèi)容的效力。（二）判決執(zhí)行力的適用范圍一般而言，判決的執(zhí)行力只適用于給付判決，確認(rèn)判決與形成判決僅于訴訟費(fèi)用的裁判部分有執(zhí)行力。對(duì)給付判決而言，無論判決給付的內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)還是行為，都具有執(zhí)行力，充當(dāng)給付內(nèi)容的行為既可以是當(dāng)事人的作為，也可是當(dāng)事人的不作為。

（三）判決執(zhí)行力的主體范圍一般說來，判決的執(zhí)行力只及于本案當(dāng)事人之間，而不及于第三人。為了防止代為申請(qǐng)執(zhí)行制度過寬地波及第三債務(wù)人及財(cái)產(chǎn)，就需限定其適用范圍和條件，主要是：①本案判決的執(zhí)行須為金錢債權(quán)的執(zhí)行。②執(zhí)行債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)人享有到期債權(quán)，且非專屬于執(zhí)行債務(wù)人自己行使和得以強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)③執(zhí)行債務(wù)人不能清償債務(wù)，若執(zhí)行債務(wù)人有其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，債權(quán)人就沒有必要將被執(zhí)行人的債權(quán)作為強(qiáng)制執(zhí)行的客體④債權(quán)人必須提出執(zhí)行第三債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的申請(qǐng)，法院不得依職權(quán)主動(dòng)執(zhí)行。第七節(jié)具有既判力的民事裁判

一概述既判力并非是所有判決都具有的效力，通說認(rèn)為，經(jīng)訴訟程序?qū)徖矶_定的終局判決是發(fā)生既判力的主要裁判形式。所謂確定的終局判決，就是指判決的執(zhí)行外，訴訟中的一切問題都已解決，沒有留下任何待做之事的裁決。

與終局判決相對(duì)的是中間判決，中間判決是指在訴訟審理還未達(dá)到終局判決階段，法院為準(zhǔn)備做出終局判決而事先解決當(dāng)事人之間有關(guān)本案或訴訟程序的某爭點(diǎn)的判決。中間判決主要是針對(duì)三類事項(xiàng)做出的：一是各種獨(dú)立的攻擊或預(yù)防方法；二是中間爭執(zhí)；三是請(qǐng)求的原因和數(shù)額。二裁定的既判力裁定經(jīng)宣示或送達(dá)后，做出該裁定的法院和當(dāng)事人幾受其拘束，除了法律另有規(guī)定外，裁定于生效后即產(chǎn)生與判決相同的拘束力。

對(duì)于就程序?qū)嵭兴龅牟枚?，是否具有既判力要視具體裁定不同而異：①不予受理的裁定是法院審查當(dāng)事人起訴不合法即訴訟要件欠缺時(shí)所做的裁定，故應(yīng)具有既判力②對(duì)管轄權(quán)有異議的裁定和駁回起訴的裁定屬訴訟要件裁定，因而具有既判力③財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定并非終局地解決程序事項(xiàng)的裁定，因而無既判力④準(zhǔn)予撤訴的裁定終局地解決了程序事項(xiàng)，故有既判力，而不準(zhǔn)予撤訴的裁定無既判力⑤中止訴訟裁定屬于指揮訴訟的裁定，不具有既判力，而終結(jié)訴訟裁定具有既判力⑥補(bǔ)正判決書中的筆錄裁定，屬于法院依職權(quán)進(jìn)行的事項(xiàng)，不管判決是否被提起上訴或已經(jīng)確定，法院于任何時(shí)候均可更正，故無既判力⑦中止執(zhí)行裁定無既判力，而終結(jié)執(zhí)行裁定有既判力⑧不予執(zhí)行仲裁裁決裁定。在立法上該裁定對(duì)仲裁裁決的效力做出了終局的判斷，因而具有既判力，但叢司法論上看，法院在做出裁定之前，僅進(jìn)行了形式的審查，未做實(shí)體上權(quán)利寸否之判斷，故實(shí)務(wù)