民事訴訟法學第八章 既判力

第八章既判力第一節(jié)法院裁判的效力概述第二節(jié)既判力的含義與本質第三節(jié)既判力形成的時間界限第四節(jié)既判力的客觀范圍第五節(jié)既判力的主觀范圍第六節(jié)民事判決的形成力與執(zhí)行力第七節(jié)具有既判力的民事裁判第一節(jié)法院裁判的效力概述

一實體法和程序法對裁判的不同要求就法院裁判而言，實體法要求法院裁判必須結果公正，只有能夠忠實地實現(xiàn)基于實體法的審判的法院裁判才是正確的。程序法對法院的裁判則要求實現(xiàn)結果的過程本身必須具有正確性，這里包括司法權的獨立與裁判官的獨立。

二維護法官裁判安定性的要求（一）法院裁判應有羈束力所謂法院裁判是指法院依照法律的規(guī)定處理實體爭議和程序性事項及其他特殊事項的結論性判定，包括民事判決、裁定、決定和各種命令，但僅就通常訴訟程序而言，則特指民事判決、裁定和決定。裁判必須由法院做出，具有法律上的約束力。法院判決確定后，不僅雙方當事人和其他法院就同一訴訟標的不得做出相異的爭執(zhí)和判決，而且做出該判決的法院也應受羈束，不得依職權自己任意改變或撤消確認判決。（二）一事不再理“一事不再理”是一項十分古老的訴訟原則，起源于古羅馬法，其含義是指法院對任何已經(jīng)生效裁判處理的案件不得再行審判，即法院對一個案件不做兩次以上的審判。一事不再理是指判決一經(jīng)確定，不管其結果如何，該案的訴權消滅，法院不得就同一事件再為審判，對當事人再行起訴的應以起訴不合法為由駁回。第二節(jié)既判力的含義與本質

一既判力的含義日本民事訴訟法學者兼子一、竹下守夫在其名著《民事訴訟法》中給既判力所下的定義，即“訴訟是根據(jù)國家審判權作出公權性的法律判斷，是以解決當事人間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷”。我們認為：所謂既判力，是指法院做出的終局判決所裁判的訴訟標的對當事人和法院的強制性通用力和確定力。

在理解既判力的概念時，應當注意區(qū)分既判力和形式上的確定力，既判力在大陸法系是指判決的實質上的確定力，并不包括判決形式上的確定力。形式上的確定力指的是判決的不可上訴性（或不可爭辯性），而既判力強調的則是前訴判決所裁判的事項對于后訴的程序上的效力，包括當事人和法院不得提出相異主張或做出矛盾判決，以及重復起訴和重復判決的禁止兩方面。

二既判力的本質所謂既判力的本質，是指在理論上如何說明既判力的效果來自何方，以及作為什么現(xiàn)象來看待。對于既判力本質論，學理上存在以下幾種主要觀點：（一）實體法說實體法說是德國早期通說，產(chǎn)生于民事訴訟法不發(fā)達的19世紀以前，代表人物有德國法學家薩維尼、柯勒爾、帕津斯特基等。該學說認為，既判力的本質在于確定判決具有創(chuàng)設實體法的效果。實體法說對既判力本質的說明在很大程度上受到私法訴權說的影響。

（二）訴訟法說訴訟法說是訴訟法自實體法中分離出來后形成的一種學說，由著名法學家赫爾維希和斯塔依所倡導。該說認為判決的既判力純粹是訴訟法上的效力，而非實體法上的效力，既判力所具有的法律效果與實體法上既存的法律效果毫無關系，因此既判力對當事人和法院的確定力并非來自于實體法，而是來自訴訟法，既判力的本質僅在于禁止后訴法院做出與確定判決相抵觸的判斷這樣一種純粹是訴訟法意義上的效力，而對于當事人之間實體關系的作用其實只是上述針對法院的程序性拘束帶來的反射性效果。

（三）新訴訟法說新訴訟法說是在舊訴訟法說基礎上發(fā)展而來的，代表人是伯特赫爾及日本學者三月章等。這種學說被命名為“新訴訟法說”的原因在于其另辟蹊蹺，從效率的角度強調了一次性解決糾紛的重要性。該學說認為一事不再理是民事訴訟判決的最高理念，既判力的作用就在于阻止既判事項一再重復審理。據(jù)此，前訴判決之所以對后訴判決有拘束力，其原因即在于法院不得就同一事項重復審判。新訴訟法說與訴訟法說都站在訴訟法的立場上，否認既判力的本質具有實體法上的意義。

（四）權利實在說權利實在說是由日本著名訴訟法學家兼子一首先提出的，該學說認為，在通過訴訟程序做出判決來最終解決當事人圍繞特定的法律關系而發(fā)生的爭議前，當事人之間存在的只是由相互對立的主張所表現(xiàn)出來的所謂權利義務關系的“虛像”，究竟誰應享有權利，誰應承擔義務實際上是不明確、不清楚的。權利實在說是為了消除實體法說與訴訟法說的對立并克服兩者理論上的難點而提出的，其通過否認訴訟之外存在實體權利以避免將判決確認的權利狀態(tài)與既存權利狀態(tài)相比較，因此回避了對錯誤判決既判力的說明。（五）折衷說折衷說即是為調和實體法說與訴訟法說之間的分歧而出現(xiàn)的幾種既判力本質說的總稱，主要有新實體法說和綜合既判力說等。該學說認為既判力屬于實體法領域的作用。該說強調應嚴格區(qū)別判決前的權利狀態(tài)與判決后的權利狀態(tài)。綜合既判力說是日本學者中村宗雄在分析批判以前各種既判力學說基礎上提出的一種既判力折衷說。該學說認為，訴訟是實體法和訴訟法綜合作用的“場”，因而也應當從實體法和訴訟法兩方面來理解既判力的本質。第三節(jié)既判力形成的時間界限

一既判力形成的標準時間通說認為，確定判決的既判力原則上應以事實審最后言辭辯論終結時為標準時點，這是因為確定判決是以最后言詞辯論終結時所存在的事實資料為基礎而做出的法院判斷，所以在事實審言詞辯論終結之前，當事人原則上可以隨時提出訴訟證據(jù)。起訴后事實審言詞辯論終結前，情形如有變動，也可提出訴訟證據(jù)。只有在事實審言詞辯論終結時，才能確定在該時點的權利義務關系是否存在，因此該時點即為既判力的標準時點。

二既判力形成時點經(jīng)過后的法律效果既判力是就事實審最后言詞辯論時是否存在某種權利義務關系加以確定的拘束力。學者們將這種敗訴當事人因未適時提出訴訟攻擊防御方法而喪失再行提出權限的情況稱為失權效果或稱遮斷效果。單純就學理上而言，只有在形成權人行使形成權時才能發(fā)生法律關系的變動，而且只要是在除斥期間內，形成權人就有權決定何時行使權利。第四節(jié)既判力的客觀范圍

日本民事訴訟法規(guī)定：①確定判決對限定在主文中的內容擁有既判力；②對相抵主張之請求成立與否的判斷就以相抵的對抗額度有既判力。德國民事訴訟法規(guī)定：判決僅于以訴或反訴提起之請求經(jīng)裁判之范圍為限，有既判力。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也規(guī)定：訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律另有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系更行起訴。

一既判力客觀范圍的原則性規(guī)定通說認為，既判力的客觀范圍原則上僅限于法院判決書主文中對原告請求的判斷。德國民訴法規(guī)定，判決僅于以訴或反訴提起之請求經(jīng)裁判之范圍為限有判決力；日本民訴法也規(guī)定，確定判決對限定在主文中的內容有既判力。一般認為，采納新訴訟標的理論則既判力的客觀范圍較大，采納傳統(tǒng)訴訟標的理論則既判力的客觀范圍較小。

二判決理由中判斷的既判力一般而言，判決是由判決理由和判決主文所構成，目前通說認為判決主文中的判斷有既判力，而判決理由中的判斷則無既判力。（一）既判力擴張論既判力擴張論主張判決既判力的客觀范圍應擴張及于判決理由中的先決法律關系。該理論的代表人物策納認為，前訴與后訴的訴訟標的不同時，既判力原則上不能及于后訴，但是當前訴判決主文所確定的法律效果，將因后訴判決而實質上受到侵害時，為防止發(fā)生矛盾判決，維護法的嚴肅性和權利的安定性，可以承認前訴判決理由中的判斷具有既判力。（二）爭點效理論“爭點效”理論是從另一個方向來探索在法律解釋上適當擴大既判力客觀范圍的理論努力。依據(jù)該理論，前訴判決理由中針對當事人已經(jīng)在訴訟過程內充分展開了攻擊防御的爭點而做出的判斷具有一種類似既判力的法律效果或效力，這種效果或效力即爭點效。爭點效理論是以誠實信用原則和當事人間公平原則為基礎，認為當事人在訴訟上既然已對重要的爭點作了認真的爭論而且法院也對其爭點進行了實質上的審理和判斷，如果再允許當事人或后訴的法院輕易推翻確認判決所做的結論，則不僅違反公平原則，而且不容于誠實信用原則。

適用爭點效必須具備一定的條件，一般而言應包括以下幾點：①在前訴請求中主要爭點事項的判斷②在前訴中當事人就該主要爭點盡到了主張和證明責任，且法院也充分保障了對方當事人的這種權利和機會③法院對該爭點做出了實質性判斷，且前后兩訴所爭利益幾乎相等

爭點效與適用相同訴訟標的的既判力不同：①既判力產(chǎn)生在判決的主文中，而爭點效發(fā)生在判決的理由中②既判力具有制度效力的一面，所以即使缺席判決，也會產(chǎn)生既判力，而爭點效必須是在當事人對爭點進行認真且激烈的爭執(zhí)基礎上，法院所做出的判斷才會產(chǎn)生效力③前訴判決對后訴是否產(chǎn)生既判力，屬于法院的職權調查事項，而爭效點是否發(fā)生取決于當事人在后訴中是否引用前訴判決

三抵消抗辯的既判力判決的既判力原則上僅限于判決主文中的判斷，而不及于判決理由，但這也有例外的情況——訴訟抵消。

訴訟抵消是被告提出的作為抵消抗辯內容的反對債權，屬于被告的攻擊防御方法，而非原告起訴主張的訴訟標的，因而本不應該發(fā)生既判力，但德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法都明確規(guī)定了抵消抗辯的既判力。

抵消抗辯也不是絕對地具有既判力。首先，法院必須先確認原告所主張的被動債權存在后才能審理被告自動債權是否存在，如果原告的被動債權不存在，當然無可抵消，自動債權也就不會發(fā)生既判力；第二，法院就抵消抗辯所做的判斷必須為實體上的判斷，對因被告的自動債權未屆清償期，或種類不同，或禁止抵消及抵消的意思表示無效等理由所做的判斷并不發(fā)生既判力；第三，抵消抗辯只不過是防御方法而已，法院對此所做的判斷，并不表現(xiàn)于判決主文，但必須在終局判決的理由中經(jīng)判斷才有既判力可言。第五節(jié)既判力的主觀范圍

一既判力的主觀范圍原則上僅及于當事人民事訴訟的判決是以解決當事人雙方間的紛爭為目的的，因此，判決的效果只要能相對地拘束雙方當事人即可。二既判力主觀范圍的擴張既判力原則上僅能拘束對立的兩方當事人，但在某些特定條件下，案外第三人可能與本案訴訟產(chǎn)生密不可分的關系，而且這種關系對于法的安全性和權利的穩(wěn)定性明顯不利，這就需要法律在適當?shù)那樾螖U大既判力適用的主觀范圍。

具體來說，既判力的主觀范圍可及于以下主體：（一）訴訟系屬后當事人的繼承人所謂當事人的繼承人，是指承受當事人實體地位的人。根據(jù)其發(fā)生原因的不同，繼承人可分為一般繼承人和特定繼承人兩種。

1.一般繼承人是指作為自然人的當事人死亡、作為法人的當事人消滅時，繼承當事人權利義務的人。

2.特定繼承人是指因法律行為或法律規(guī)定的原因，在判決確定后承擔當事人特定的權利義務的人，判決的既判力對特定的繼承人也具有拘束力。

（二）訴訟系屬后為當事人或其繼承人占有訴訟標的物的人所謂當事人或其繼承人的利益而占有訴訟標的物的人是指專為有利于當事人或其繼承人的原因而占有訴訟標的物的直接占有人，此時，當事人或其繼承人處于間接占有人的地位。（三）既判力向一般第三人的擴張訴訟通常是解決當事人間具有利害關系的糾紛，因而既判力原則上只能在罪戾的訴訟當事人間產(chǎn)生。但是在某些特定情況下，也例外地規(guī)定判決的既判力擴張至一般第三人，民事訴訟法所追求的糾紛的合理、高效解決的目標將難以實現(xiàn)。

既判力向一般第三人的擴張一般發(fā)生在以下幾種情形：①有關身份關系的訴訟如離婚、監(jiān)護權的訴訟、撫養(yǎng)子女的訴訟及認領子女的訴訟等，其判決效力應及于第三人；②對于有關法人關系或其他團體關系之訴所做出的形成判決，因其有對世效力，故形成判決對當事人以外的一般第三人都有既判力。第六節(jié)民事判決的形成力與執(zhí)行力

一判決的效力概述法院的確認判決必須能發(fā)生一定的法律效力，才能使訴訟當事人間的法律關系或權利義務糾紛得以解決，實現(xiàn)定紛止爭的目的?；诖_認判決效力內容的不同，確認判決的法律效力可以分為既判力、執(zhí)行力和形成力。原則上給付判決具有執(zhí)行力，形成判決具有形成力、只有既判力才是所有確認判決都具有的效力，而不論訴訟的成敗如何。

二判決的形成力（一）形成力的概念所謂形成力，是指確認判決在當事人間所引起的新的法律關系的發(fā)生或原有法律關系的變更或消滅的效力。判決產(chǎn)生形成力后，一定的法律關系在判決確定的范圍內形成，新的法律關系發(fā)生、或原有的法律關系變更或消滅，任何人都不能對這種法律效果予以否認。

（二）形成力的時間范圍一般而言，形成力在判決確定之時發(fā)生，形成判決在裁判的范圍內，使法律關系發(fā)生、變更或消滅，但這僅是就形成力本身發(fā)生的時間而言。作為判決標的的法律關系是否溯及既往地發(fā)生、變更或消滅，則應視具體情形而定。為了使法律關系發(fā)生徹底變動的效果，法律規(guī)定在某些情況下判決具有溯及力，另一方面，為了保證法律關系的安定，法律又規(guī)定在某些情況下判決不具有溯及力。

（三）形成判決的形成力與既判力的區(qū)別

（1）既判力的作用是宣示性質的，判決只能確認既判力的法律效果，并不能創(chuàng)設法律效果。（2）對于既判力，有可能因為判決所確定的法律狀態(tài)與真正的法律狀態(tài)不相符合而發(fā)生判決不正確的問題，但對形成力而言，不可能發(fā)生判決不正確的情況，其有可能發(fā)生的不正確是對形成要件的認定所可能發(fā)生的不正確。（3）既判力所及之主觀范圍原則上僅限于當事人雙方及其訴訟承繼人，而形成力卻能及于任何第三人。

三判決的執(zhí)行力（一）概念所謂判決的執(zhí)行力，是指對于具有給付內容的裁判文書確定后當事人能夠訴諸強制執(zhí)行程序來實現(xiàn)判決中給付內容的效力。（二）判決執(zhí)行力的適用范圍一般而言，判決的執(zhí)行力只適用于給付判決，確認判決與形成判決僅于訴訟費用的裁判部分有執(zhí)行力。對給付判決而言，無論判決給付的內容是財產(chǎn)還是行為，都具有執(zhí)行力，充當給付內容的行為既可以是當事人的作為，也可是當事人的不作為。

（三）判決執(zhí)行力的主體范圍一般說來，判決的執(zhí)行力只及于本案當事人之間，而不及于第三人。為了防止代為申請執(zhí)行制度過寬地波及第三債務人及財產(chǎn)，就需限定其適用范圍和條件，主要是：①本案判決的執(zhí)行須為金錢債權的執(zhí)行。②執(zhí)行債務人對第三債務人享有到期債權，且非專屬于執(zhí)行債務人自己行使和得以強制執(zhí)行的債權③執(zhí)行債務人不能清償債務，若執(zhí)行債務人有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，債權人就沒有必要將被執(zhí)行人的債權作為強制執(zhí)行的客體④債權人必須提出執(zhí)行第三債務人財產(chǎn)的申請，法院不得依職權主動執(zhí)行。第七節(jié)具有既判力的民事裁判

一概述既判力并非是所有判決都具有的效力，通說認為，經(jīng)訴訟程序審理而確定的終局判決是發(fā)生既判力的主要裁判形式。所謂確定的終局判決，就是指判決的執(zhí)行外，訴訟中的一切問題都已解決，沒有留下任何待做之事的裁決。

與終局判決相對的是中間判決，中間判決是指在訴訟審理還未達到終局判決階段，法院為準備做出終局判決而事先解決當事人之間有關本案或訴訟程序的某爭點的判決。中間判決主要是針對三類事項做出的：一是各種獨立的攻擊或預防方法；二是中間爭執(zhí)；三是請求的原因和數(shù)額。二裁定的既判力裁定經(jīng)宣示或送達后，做出該裁定的法院和當事人幾受其拘束，除了法律另有規(guī)定外，裁定于生效后即產(chǎn)生與判決相同的拘束力。

對于就程序實行所做的裁定，是否具有既判力要視具體裁定不同而異：①不予受理的裁定是法院審查當事人起訴不合法即訴訟要件欠缺時所做的裁定，故應具有既判力②對管轄權有異議的裁定和駁回起訴的裁定屬訴訟要件裁定，因而具有既判力③財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定并非終局地解決程序事項的裁定，因而無既判力④準予撤訴的裁定終局地解決了程序事項，故有既判力，而不準予撤訴的裁定無既判力⑤中止訴訟裁定屬于指揮訴訟的裁定，不具有既判力，而終結訴訟裁定具有既判力⑥補正判決書中的筆錄裁定，屬于法院依職權進行的事項，不管判決是否被提起上訴或已經(jīng)確定，法院于任何時候均可更正，故無既判力⑦中止執(zhí)行裁定無既判力，而終結執(zhí)行裁定有既判力⑧不予執(zhí)行仲裁裁決裁定。在立法上該裁定對仲裁裁決的效力做出了終局的判斷，因而具有既判力，但叢司法論上看，法院在做出裁定之前，僅進行了形式的審查，未做實體上權利寸否之判斷，故實務