加入WTO后我國外資銀行準入法制的完善-以《巴塞爾核心原則》為視角

加入WTO后我國外資銀行準入法制的完善——以《巴塞爾核心原則》為視角

銀行倒閉會產(chǎn)生嚴重后果，它不僅損害存戶利益，而且影響到整個社會經(jīng)濟的信任氣氛。金融風(fēng)險一旦發(fā)生，不僅會直接影響到一家金融機構(gòu)，而且往往會牽涉到許多行業(yè)和千家萬戶，誘發(fā)系統(tǒng)性、區(qū)域性，甚至國際性的危機，從而影響經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。為了形成一個健康的金融體系，避免不合格者進入銀行業(yè)市場，任何銀行都必須申請，經(jīng)審查批準取得營業(yè)執(zhí)照后，方能開始營業(yè)。各國金融監(jiān)管法制也均從市場準入角度做出規(guī)定，以作為金融安全的防御性監(jiān)督管理措施。

本世紀80年代以來，隨著全球經(jīng)濟金融一體化進程的加快，國際金融市場日漸緊密。銀行業(yè)的日益國際化及其金融創(chuàng)新的日益深化，給國際金融市場帶來空前繁榮，同時也潛伏了巨大風(fēng)險，從而提出國際銀行業(yè)監(jiān)督的有效性問題。巴塞爾委員會自成立以來，為加強成員國的審慎監(jiān)管進行了卓有成效的工作。所發(fā)布的重要文件及文件中提出的各項原則、標準和建議也成為各國監(jiān)管當(dāng)局實施監(jiān)管的標準和指南。1997年9月，該委員會頒布《有效銀行監(jiān)管的核心原則》（CorePrinciplesforEffectiveBankingSupervision）即《巴塞爾原則》（BasleCorePrinciples），作為發(fā)達國家近百年來銀行監(jiān)管的先進經(jīng)驗的總結(jié)，及巴塞爾委員會多年來在銀行監(jiān)管領(lǐng)域卓有成效的工作成果的匯集，該文件系統(tǒng)闡述了有效銀行監(jiān)管體系必備的原則及其可采用的手段。在該文件中對銀行機構(gòu)設(shè)定的許可程序及其審批標準作出了全面系統(tǒng)的規(guī)定，再加上巴塞爾協(xié)議中針對跨國銀行市場準入的有關(guān)文件。如1983年《銀行外國機構(gòu)的許可》，1990年《巴塞爾協(xié)議的補充》以及1992年《巴塞爾最低標準》等。這些文件共同構(gòu)筑了防范跨國銀行金融風(fēng)險的重要防火墻-跨國銀行的市場準入法制。

加入WTO后，基于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》及我國與一些金融發(fā)達國家的雙邊協(xié)議，我國金融服務(wù)業(yè)將加大對外開放。到20XX年6月份，中國境內(nèi)已設(shè)立營業(yè)性外資金融機構(gòu)一百九十家，其中，外資銀行分行一百五十八家，在華總資產(chǎn)達四百一十點四億美元，外匯貸款余額一百四十三點二億美元。如何進一步開放我國金融市場，加強對外資銀行的法律控制，已成為一個現(xiàn)實而緊迫的問題。目前，我國對外資銀行市場準入的法律控制，主要體現(xiàn)于1994年4月國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》及其實施細則，并于1996年4月作了修訂和補充。（以下簡稱《管理條例》和《細則》），該條例作為行政法規(guī)，是適應(yīng)我國逐漸開放金融市場戰(zhàn)略的產(chǎn)物，而且其內(nèi)容有許多不盡完善之處。我國有關(guān)法律法規(guī)對外資金融機構(gòu)行為雖有一定的約束和監(jiān)督，但其監(jiān)督力度遠遠不夠。無法適應(yīng)加入WTO后情勢的需要?，F(xiàn)根據(jù)WTO的規(guī)則和中國的承諾，我國正清理、修訂、完善金融領(lǐng)域里的一系列國內(nèi)法規(guī)，外資金融機構(gòu)管理法規(guī)即為其中重要的一種，并即將出臺；而以《巴塞爾核心原則》為代表的巴塞爾協(xié)議，設(shè)置了一個國際公認的、公開的統(tǒng)一國際監(jiān)管標準，為各國之間求同存異，在金融監(jiān)管方面達成協(xié)調(diào)一致提供了基礎(chǔ)。中國金融業(yè)走向現(xiàn)代化和國際化，需要自動接受巴塞爾協(xié)議。因此，借鑒《巴塞爾核心原則》的規(guī)定，總結(jié)我國金融服務(wù)開放實踐中的成功做法，及時制定和修改有關(guān)法規(guī)，形成對外資銀行規(guī)制的正式法律文件，乃完善我國外資銀行立法的必經(jīng)途徑，本文正是沿著這一思路對我國外資銀行的準入法制進行探討。

一、界定被監(jiān)管對象

巴塞爾核心原則要求，有效銀行監(jiān)管必須明確界定被監(jiān)管對象，包括明確規(guī)定已經(jīng)獲得執(zhí)照并接受銀行監(jiān)管的各類機構(gòu)可以從事的業(yè)務(wù)范圍，并嚴格控制“銀行”一詞的使用。

對我國外資銀行的準入而言，對被監(jiān)管對象的界定主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，可以在我國設(shè)立外資銀行的投資主體的法律資格，其二，外資銀行可以采取的法律形式及其開展業(yè)務(wù)的范圍。

我國對于可以設(shè)立外資銀行的外國金融服務(wù)提供者的法律條件未予以明確。首先，依《管理條例》，欲設(shè)獨資、合資銀行的申請者須為“金融機構(gòu)”，而何謂“金融機構(gòu)”，《管理條例》及《細則》皆未能明確，直到1996年月月人民發(fā)布的《外國金融機構(gòu)駐華代表代理機構(gòu)管理辦法》方對此作了界定。而該辦法是一個專門針對代表機構(gòu)的行政規(guī)章，它的解釋應(yīng)局限于代表機構(gòu)設(shè)立者，如此寬泛的“金融機構(gòu)”可獲準設(shè)立代表機構(gòu)，但并非都可設(shè)立獨出心裁資或合資銀行，故法律規(guī)定有缺漏。立法中存的另一個問題，是申請設(shè)立分行者主體資格又如何？未見規(guī)定，似是不言而喻，乃專指外國銀行，但銀行是否一定要是商業(yè)銀行？各國對銀行含義與范圍界定并未明確，有以德國為代表的全能銀行“金融百貨公司”和美國為代表的分業(yè)管理。現(xiàn)行規(guī)定并未明確，對兼營證券的金融銀行與銀券分離的狹義商業(yè)銀行是否可開設(shè)分行。我國應(yīng)補充有關(guān)標準，將可設(shè)分行的外國投資主體界定為外國商業(yè)銀行，業(yè)務(wù)范圍以不超出我國商業(yè)銀行法規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍為限，這樣既可回避各國關(guān)于銀行定義的諸多分歧與混亂，又能使分行的母行與我國可設(shè)分行的商業(yè)銀行適用同一個審查標準，以保證分行間平等競爭。這也符合巴塞爾協(xié)議的目標之一，即統(tǒng)一國際監(jiān)管標準，使國際銀行在同一監(jiān)管水平上競爭。

銀行是否具有足夠的資本以支持其所提出的戰(zhàn)略計劃，特別應(yīng)考慮開辦費用和業(yè)務(wù)初期可能出現(xiàn)的經(jīng)營虧損，審查其財務(wù)預(yù)測是否是統(tǒng)一的，切實的，以及擬設(shè)銀行是否可行等。依大多數(shù)國現(xiàn)行作法，就是通過確立初期最低資本規(guī)模加以控制。[14]

為保證進入我國金融市場的外國投資者是實力雄厚、經(jīng)營業(yè)績良好的外國商業(yè)銀行?！豆芾項l例》設(shè)定了一個“總資產(chǎn)”標準，即設(shè)分行者申請前一年的年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)獨資與合資銀行者不少于200億美元。并要提交申請者最近3年的年報，而且對于調(diào)整、轉(zhuǎn)讓注冊資本，追加、減少營運資金須報批和登記。然而，僅“總資產(chǎn)”一項量化指標，過于單一且要求時間只“前一年”，會給投資者以可趁之機，可能導(dǎo)致臨時湊足資產(chǎn)數(shù)額以達到這一標準，提交近三年的年報又未明確年報中的各項財務(wù)指標應(yīng)達到何種水平，不夠嚴謹，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：其一，對投資者的經(jīng)營實力應(yīng)從資產(chǎn)和資本方面都作出要求，同時時間上應(yīng)延續(xù)到對前三年的考察，臺灣要求設(shè)分行者資產(chǎn)或資本方面都作出要求，同時時間上應(yīng)延續(xù)到對前三年的考察，臺灣要求設(shè)分行者資產(chǎn)或資本居世界前100之內(nèi)，1990年后放寬至500名以內(nèi)，我國要求似宜修改為以資本總額為主要要求，時限擴大至3-5年之間，世界排名也應(yīng)有所要求。其二，為對投資者資信狀況進行評價，在要求投資者的最近三年的年報中，應(yīng)設(shè)計若干財務(wù)指標作為審批的量化依據(jù)，尤其是對設(shè)分行的跨國銀行母行的資本充足率應(yīng)有明確要求，最少不低于8%，對投資者的資產(chǎn)流動性，單一貸款及單一貸款總額占總資產(chǎn)的比例，主要股東持股結(jié)構(gòu)情況也應(yīng)設(shè)具體指標。[15]

四、與母國監(jiān)管的銜接

當(dāng)外國銀行、或外國銀行集團的附屬機構(gòu)，或接受某一監(jiān)管機關(guān)監(jiān)督的外國非銀行金融機構(gòu)提出在當(dāng)?shù)卦O(shè)立新的銀行或分行時，審批機構(gòu)應(yīng)考慮該項設(shè)立是否符合《巴塞爾最低標準》。特別應(yīng)指出的是，一般只有在該銀行或銀行集團獲取母國監(jiān)管者的同意之后，方可批準發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，依《巴塞爾最低標準》，東道國當(dāng)局應(yīng)考慮母國是否有能力實行綜合并表監(jiān)管，這就必須考慮母國監(jiān)管制度的性質(zhì)和范圍。《核心原則》更一步明確了母國與東道國對跨國銀行的監(jiān)管責(zé)任和合作機制，以求對跨國銀行進行統(tǒng)一、有效的監(jiān)管。[16]

要實現(xiàn)對外資銀行的監(jiān)管，我國作為東道國必須注意以下問題：

1.雙重許可原則。《巴塞爾最低標準》要求，一家銀行或銀行集團如欲跨境開設(shè)一銀行分支機構(gòu)。必須事先獲得母國當(dāng)局和東道國當(dāng)局的雙方許可。作為一個程序事項，東道國當(dāng)局應(yīng)力圖弄清，對該外國銀行機構(gòu)的設(shè)立，其“直接”母國當(dāng)局或“更高層次的”母國當(dāng)局是否予以批準。

《細則》中規(guī)定，申請者須提供所在國或地區(qū)金融監(jiān)管當(dāng)局對擬設(shè)機構(gòu)的推薦意見。也是這一原則在我國立法中的反映。

2.信息獲取機制的建立。在對跨國銀行的監(jiān)管中，建立信息交流機制是實現(xiàn)母國和東道國共同監(jiān)管的重要保證。因此，《巴塞爾最低標準》建立：在對一跨國銀行給予同意時，作為一個條件，一方監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)同另一方監(jiān)管當(dāng)局達成諒解，即通過現(xiàn)場檢查或以其他的信息接受者所滿意的方式，獲取有關(guān)監(jiān)管信息。《核心原則》則要求：為使母國監(jiān)管者有效地實施并表監(jiān)管，在對等及信息保密的條件下，東道國監(jiān)管者應(yīng)必須與其有關(guān)外國監(jiān)管機構(gòu)交流外國銀行在當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)的信息。[17]

我國對于金融市場和金融機構(gòu)信息收集和處理未給予足夠的重視，相關(guān)的操作機制也未完善。在對外資銀行的監(jiān)管中，也未對建立與母國的信息交流機制做出規(guī)定。為彌補這一缺失，一方面，應(yīng)在立法中明確，要求欲進入我國金融市場的外資銀行，其母國監(jiān)管當(dāng)局與我國監(jiān)管當(dāng)局須存在雙邊信息交換協(xié)議或諒解，以作為準入的條件。另一方面，我國中央銀行應(yīng)盡可能早充實調(diào)查統(tǒng)計分析部門，加強與相關(guān)國家監(jiān)管當(dāng)局之間的協(xié)作，建立起信息交流機制以完善信

息收集、分析和分享系統(tǒng)。

3.對不符合標準的外資銀行采取禁止和限制措施。《巴塞爾最低標準》建議，東道國在考慮是否同意某一外國銀行機構(gòu)設(shè)立時，或在審查一外國銀行或銀行集團的任何其他許可申請時，應(yīng)當(dāng)斷定該銀行或銀行集團是否事實上受到一個具有（或正在努力具備）滿足這些最低標準所必須的能力的監(jiān)管當(dāng)局所實施的并表監(jiān)管。如果達不到這些最低標準，而有關(guān)的母國當(dāng)局不愿意或不能主動采取措施去努力達到這些標準，則東道國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)阻止該銀行或銀行集團在其境內(nèi)設(shè)立任何跨國分支機構(gòu)。作為東道國監(jiān)管與母國監(jiān)管相協(xié)調(diào)中的一項彈性規(guī)定：作為一種替換方式，東道國監(jiān)管者可完全依自由裁量，允許該外國銀行分支機構(gòu)的設(shè)立，但受制于下列限制，即東道國監(jiān)管當(dāng)局本身承擔(dān)責(zé)任，對該外國銀行機構(gòu)單獨在并表基礎(chǔ)上實行充分監(jiān)管，并出于審慎監(jiān)管目的對該外國分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍和性質(zhì)另行施加必要而適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

我國立法沒有明確對不符合標準的外國銀行機構(gòu)采取的禁止和限制措施。應(yīng)參照巴塞爾原則作出規(guī)定。并考慮以下因素：（1）該銀行或銀行集團是否在一個與自己訂有關(guān)于信息交換的相互諒解協(xié)議的國家境內(nèi)注冊或成立。（2）母國監(jiān)管當(dāng)局對該新的銀行分支機構(gòu)的設(shè)立是否給予了同意。（3）該銀行或銀行集團是否受到了具有實行并表監(jiān)管的實際能力的母國監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督。[18]

另外對于這種安排的例外，也應(yīng)在立法中規(guī)定，當(dāng)母國監(jiān)管不足時，強化我國作為東道國的監(jiān)管，在此前提下，可以自由裁量該國銀行機構(gòu)在我國的成立。此項規(guī)定有利于對外資銀行準入安排做出靈活變通。但此種例外本身有可能削弱對外資銀行的有效監(jiān)管，因此應(yīng)對此種例外設(shè)嚴格的適用條件。

我國作為東道國，對外資銀行準入的法律控制在于把握跨國銀行進入我國金融市場的“通道”。其意義重大：首先可選擇適合我國需要、經(jīng)營良好的外資銀行進入本國。其次做為統(tǒng)一監(jiān)管過程中的預(yù)防性監(jiān)管，對外資銀行的準入控制與對其持續(xù)監(jiān)管密切相關(guān)。最后，跨國銀行有效監(jiān)管的核心是母國并表監(jiān)管和東道國當(dāng)?shù)乇O(jiān)管共存互補，而市場準入環(huán)節(jié)正是兩者共同實現(xiàn)“充分監(jiān)管”的重要開端。

作為金融全球一體化和金融風(fēng)險國際化的產(chǎn)物，以《巴塞爾核心原則》為代表的巴塞爾協(xié)議為金融監(jiān)管體系中各項基本要素制定了國際統(tǒng)一標準。盡管巴塞爾協(xié)議不是具有法律約束力的條約，但由于它的制定者都是金融業(yè)很發(fā)達的國家，因此其影響必然會