羈押必要性審查制度的實踐探索

羈押必要性審查制度的實踐探索與完善建議——以佛山市順德區(qū)人民檢察院辦理羈押必要性審查案件為視角課題組課題組成員：楊洋肖蕾鄭唯辰課題組成員：楊洋肖蕾鄭唯辰摘要：2012年《刑事訴訟法》修改后確立羈押必要性審查制度。狹義上的羈押必要性審查制度是指犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院應當對羈押的必要性進行審查。羈押必要性審查實際上是一種對逮捕適用程序時效缺陷的補充手段。因此首先要重視逮捕階段的審查工作，之后的程序運轉(zhuǎn)才能順利，才能有足夠的司法資源投入到羈押必要性審查中。本文以佛山市順德區(qū)檢察院辦理的羈押必要性審查案件為例，分析羈押必要性審查制度在司法實踐中的應用情況，當下羈押必要性審查側(cè)重于書面、單方式的行政審查模式，應當對審查程序進行訴訟化改造，辦案人員以司法聽證審查方式通過當事人直接言詞獲得對社會危險性判斷的心證，增強羈押必要性審查的參與度與透明度。關(guān)鍵詞：羈押必要性；逮捕；司法審查一、羈押必要性審查程序的功能與定位檢察機關(guān)在我國刑事訴訟法中，對羈押措施的程序控制主要通過逮捕適用程序和羈押必要性審查程序這兩個環(huán)節(jié)對刑事被追訴人的人身自由權(quán)進行保護。逮捕適用程序和羈押必要性審查程序可謂同源相生：都是對刑事被追訴人羈押狀態(tài)的救濟，都是旨在防范社會危險性的同時又能保障刑事被追訴人審前自由的狀態(tài)。同時這兩個程序環(huán)節(jié)都是源于刑事訴訟法第81條的規(guī)定，其對羈押適格與否的判斷標準也是源自此條項。盡管在審查環(huán)節(jié)和制度功能上略有差異，但是因為其服務的對象以及在法律中的編排使得對一方的探討離不開對另一方的剖析。為了更好地理解羈押必要性審查程序，我們也必須分析逮捕適用程序。對羈押必要性審查的認識不能脫離其他對羈押這項強制措施的程序控制的規(guī)定。所謂“不謀全局者，不足以謀一隅”，只有知道逮捕適用程序和羈押必要性審查分別扮演什么樣的功能角色，才能理清兩者之間的關(guān)系，并對羈押必要性審查在規(guī)制審前羈押的作用上有一個清晰的定位。羈押必要性審查程序與逮捕適用程序是一種聯(lián)動的關(guān)系，逮捕程序適用的效果直接導致羈押必要性審查實操的面貌。正因為此間因果，筆者才試圖通過將羈押必要性審查制度的考察納入到一個更為宏觀的版圖中以求獲得羈押必要性審查制度的原貌。（一）功能定位在我國，逮捕一般都是在羈押的意義上使用。逮捕也是刑事強制措施中最嚴厲的一項，是對刑事被追訴人最嚴厲的人身自由的限制。屬于刑事訴訟程序“抓—押—審”中的“押”的環(huán)節(jié)。易延友：刑事強制措施體系及其完善[J].法學研究，2012（0易延友：刑事強制措施體系及其完善[J].法學研究，2012（03），146。易延友：論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善[J].政法論壇，2012（01），16。（二）位階關(guān)系如前所述，逮捕是屬于刑事訴訟程序“抓—押—審”環(huán)節(jié)中“押”的環(huán)節(jié)。與逮捕同處于“押”環(huán)節(jié)的刑事強制措施還有取保候?qū)徟c監(jiān)視居住。但在適用上，它們之間有無先后順序？在實務上，審前羈押率居高不下，“以羈押為原則，不羈押為例外”成為了實務部門通常的做法。乍一看，似乎羈押在適用上具有天然的優(yōu)先性。但是這是否有法律根據(jù)，是否符合刑事訴訟法的精神？筆者認為，刑事訴訟法盡管沒有直接規(guī)定三者之間的優(yōu)先級，但是通過對法條的解釋是可以看出立法者的真正用意。根據(jù)《刑事訴訟法》第81條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕”中明確提到只有對采取取保候?qū)彙吧胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的”才適用逮捕措施。立法者用意很明顯，取保候?qū)徥菓攦?yōu)先適用的強制措施，若取保候?qū)彶蛔阋苑乐股鐣ｋU性的發(fā)生，才考慮逮捕。可以說，逮捕是一種不得已而為之的最后手段。因此在適用的優(yōu)先級上，立法者似乎已經(jīng)給出了答案。同時，從法條安排的順序上看，《刑事訴訟法》“強制措施”一章中，也是先規(guī)定了取保候?qū)彽那樾?、再?guī)定監(jiān)視居住，最后才規(guī)定逮捕。從體系上看，取保候?qū)?、監(jiān)視居住在適用順序上也應該優(yōu)于逮捕?！缎淌略V訟法》的規(guī)定和法理解釋為檢察官在可以不逮捕的情形下適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住提供了規(guī)范性支持。二、羈押必要性審查的制度認識2012年刑事訴訟法第93條第一次規(guī)定了羈押必要性審查制度，賦予人民檢察院對未決羈押必要性進行法律監(jiān)督的權(quán)力。參見2012年《刑事訴訟法》第93條。5陳衛(wèi)東：羈押必要性審查制度的理論和實踐[M].北京，中國法制出版社，2019年版，第9頁。羈押必要性審查可以分為職權(quán)型審查和監(jiān)督型審查。職權(quán)型審查是廣義概念的羈押必要性審查，包括檢察機關(guān)審查逮捕、審查起訴時的逮捕羈押必要性審查及捕后羈押必要性審查。參見2012年《刑事訴訟法》第93條。5陳衛(wèi)東：羈押必要性審查制度的理論和實踐[M].北京，中國法制出版社，2019年版，第9頁。6參見2012年《刑事訴訟法》第93條。7參見2018年《刑事訴訟法》第95條。8參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》573條-582條。參見《刑事訴訟法》第81條。刑事訴訟法81條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕?！贝藯l規(guī)定了逮捕的三個要件，分別是證據(jù)要件、刑罰要件、社會危險性要件。（一）逮捕適用控制的補充措施盡管羈押必要性審查和逮捕適用的條件相似，但是羈押必要性審查程序并不能替代逮捕適用的程序。羈押必要性審查程序?qū)Υ哆m用程序不是替代或者事后補救的作用，而是一種對逮捕適用程序時效缺陷的補充手段而已。對刑事被追訴人審前人身自由的保障，對未決羈押的合理適用主要還是通過逮捕適用程序?qū)崿F(xiàn)。我國刑事訴訟法制定了比較完善的逮捕適用程序，對未決羈押措施的適用進行了嚴格的程序控制。刑事訴訟法第80條規(guī)定，逮捕只能由檢察院和法院批準和決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。此條項嚴格控制了逮捕措施的批準、決定以及執(zhí)行權(quán)，將逮捕這種最嚴厲的刑事強制措施的決定權(quán)賦予具有司法性質(zhì)的機關(guān)，同時將決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離，防止逮捕權(quán)被濫用，加強了三機關(guān)的制衡。參見參見《刑事訴訟法》第80條刑事訴訟法第81條是對逮捕理由的法律規(guī)定，從證據(jù)要件、刑期門檻、社會危險性這三個要素嚴格了適用逮捕的理由，這些法定理由也符合上文對逮捕功能定位的價值分析。同上，第81條。除此之外，刑事訴訟法對逮捕程序也適當?shù)剡M行了準訴訟化改造，規(guī)定了在審查批捕階段可以和應當訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見的情形以及檢察院在需要時可以詢問證人等訴訟參與人。同上，88條。這些規(guī)定無疑強化了犯罪嫌疑人的程序辯護權(quán)。另外，刑事訴訟法也體現(xiàn)了在適用逮捕后的謹慎態(tài)度。刑事訴訟法94條規(guī)定了在逮捕后24小時內(nèi)應當訊問犯罪嫌疑人，屬于適用逮捕后的第一道糾錯程序。同上，94條。刑事訴訟法96條規(guī)定了三機關(guān)在各自負責的訴訟階段內(nèi)對于逮捕不當?shù)膽斸尫呕蛘咦兏鼜娭拼胧?。參見參見《刑事訴訟法》第80條同上，第81條。同上，88條。同上，94條。同上，96條。同上，97條。同上，98，99條。同上，156，158，159條。規(guī)范上看，我國刑事訴訟法關(guān)于適用逮捕措施的規(guī)定十分完善，如果司法部門能夠嚴格適用逮捕程序，未決羈押率畸高的現(xiàn)狀將大大緩和。為什么在有如此完善的逮捕適用程序的規(guī)范下，還需要有羈押必要性審查？這是因為逮捕適用程序僅僅溯及審查逮捕階段以前的事實，在這個時間節(jié)點之后，犯罪嫌疑人原本適用逮捕的條件可能發(fā)生變化，此時繼續(xù)適用逮捕不再合適。易言之，批捕階段對羈押必要性的判斷是一個靜態(tài)的判斷，是一個時間節(jié)點的判斷，羈押必要性審查就是為了克服批捕程序這種時效上的局限性，對犯罪嫌疑人的羈押狀態(tài)賦予持續(xù)的關(guān)注，從對批捕階段“不變”的條件的關(guān)注轉(zhuǎn)向捕后“變化”的條件的關(guān)注。因此，在對未決羈押的規(guī)制上，羈押必要性審查僅僅只是對逮捕程序的補充。另外，從法條的安排上看，如前所述刑事訴訟法對逮捕程序的規(guī)制最為詳細具體，羈押必要性審查僅僅出現(xiàn)在95條的規(guī)定中，僅作為逮捕程序眾多規(guī)范中的一條。除此之外，從規(guī)范的內(nèi)容看，刑事訴訟法第95條賦予檢察院的是對羈押必要性的法律監(jiān)督權(quán)，而不是決定權(quán)。檢察院認為公安機關(guān)或者法院羈押措施不當?shù)?，只能提醒有關(guān)機關(guān)糾正錯誤，并不能越俎代庖替其決定。法律監(jiān)督權(quán)是一種軟性權(quán)力，只能起到啟動相關(guān)機關(guān)的自我審查程序，相關(guān)機關(guān)是否作出釋放或者變更強制措施的決定，由其自身職權(quán)作出決定，主要是依據(jù)刑事訴訟法第96條賦予的主動變更不適當強制措施或者釋放刑事被追訴人的職權(quán)，是否行使這項權(quán)力完全屬于各機關(guān)自我的決定。同理，檢察院在審查起訴階段改變逮捕的決定也不是通過95條，因為檢察建議的對象不可能是自己，而是依據(jù)刑事訴訟法96條，通過行使法律職權(quán)形成釋放或者變更的決定。顧永忠，李辭：捕后羈押必要性審查的理解和適用顧永忠，李辭：捕后羈押必要性審查的理解和適用[J].國家檢察官學院學報，2013年第1期，第77頁。（二）審查內(nèi)容：三要件的理解與重心刑事訴訟法第81條是對逮捕理由的法律規(guī)定，從證據(jù)要件、刑期門檻、社會危險性這三個要素嚴格了適用逮捕的理由。在刑期要件上，刑事訴訟法第81條劃了一條比較低的標準，即規(guī)定只要判處有期徒刑10年以下刑罰的，都不是必須逮捕的案件。立法之所以如此規(guī)定就是要賦予檢察官在適用逮捕替代措施時有更高的自由裁量權(quán)。這是因為雖然根據(jù)罪責刑相適用原則，刑罰的嚴厲性能代表責任的重大性。然而，責任越重不一定意味著刑事被追訴人人身危險性以及妨礙刑事訴訟進行的可能性越高。而只有后者才是是否羈押應該主要考量的因素。然而在實踐中，因為緩刑的適用條件為三年以下有期徒刑或者拘役，且刑法條文設(shè)置量刑檔次在三年以上的犯罪情節(jié)較為嚴重，考慮到訴訟程序中羈押措施的延續(xù)性，檢察機關(guān)對可能判處有期徒刑3年以下的犯罪才會被納入羈押必要性審查的范圍。近年來因落實對民營企業(yè)司法保護的刑事政策，對涉民營企業(yè)負責人涉經(jīng)營類犯罪可能判處十年以下有期徒刑納入取保候?qū)彿秶Ａ硗?，刑事訴訟法第81條規(guī)定了應當逮捕的條件，均是對行為人社會危險性的判斷，在案件審查中由于缺乏規(guī)范的證明體系及自成系統(tǒng)的社會危險性證據(jù)來源，除了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》及其指導意見所提供的參照項外，檢察官只能在其供述或者其他案件言詞證據(jù)、書證等表現(xiàn)出來的信息進行自由裁量，而檢察官自由裁量權(quán)的行使容易受到司法責任制、取保候?qū)徟涮状胧┎坏轿坏纫幌盗幸蛩氐牧b絆，如果決定或者建議適用非羈押措施，取保候?qū)彽确橇b押配套措施沒有執(zhí)行到位，容易出現(xiàn)行為人“毀滅、偽造證據(jù)”、”干擾證人作證或者串供”、“對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”、“自殺或者逃跑”等結(jié)果，這一方面不利于刑事訴訟正常進行，另一方面檢察官承擔錯案追究及司法責任倒查的后果。導致非逮捕措施的適用仍然較為謹慎，這無疑大大拔高了刑期要件的門檻，使得審查范圍進一步限縮。由于上述原因，對社會危險性要件的判斷需要在證據(jù)要件和刑期要件之后，才開始審查社會危險性等逮捕要件。然而，在下文將會提到，實踐中，對于可能判處三年以下有期徒刑的刑事被追訴人，同時具有認罪認罰、賠償被害方等能體現(xiàn)悔罪的情節(jié)后，檢察官才敢于考慮不逮捕或者捕后變更強制措施，導致容易忽視在判斷社會危險性的過程中應該綜合考慮的具體情形。社會危險性的判斷是對刑事被追訴人的性格、脾性和品質(zhì)的判斷，這應該是一個逐案分析的審查方式，而不是僵硬地適用法條和套用一些可視化的標準。羈押必要性審查的判斷標準也源于此條項。在實踐中對羈押必要性的判斷，這三個要件是如何分別發(fā)揮作用的呢？實踐中對逮捕的證明標準的要求仍然停留在舊刑事訴訟法的觀念中，即要求逮捕階段的證明標準就應該達到定罪階段的證明標準。這么高的證明標準也是源于長期以來奉行的“捕得準、訴得出、定得住”的司法慣性。劉計劃：我國逮捕制度改革研討[J].中國法學，2019（5），144。這并不是說檢察機關(guān)不會就證據(jù)要件進行判斷，證據(jù)要件是犯罪羈押事實的要求，是構(gòu)成羈押理由的基礎(chǔ)。林志毅：論羈押理由與羈押事實[J].政法論壇，2013第2期，第41頁。在審查批捕階段的工作重心放在審查證據(jù)是確實充分上，而不僅僅是刑事訴訟法81條規(guī)定的有證據(jù)證明有犯罪事實且有社會危險性，筆者認為，逮捕的事實證據(jù)要件應該指的是犯罪嫌疑而不是指犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分。在審查逮捕階段，劉計劃：我國逮捕制度改革研討[J].中國法學，2019（5），144。林志毅：論羈押理由與羈押事實[J].政法論壇，2013第2期，第41頁。三、羈押必要性審查的實施現(xiàn)狀（一）數(shù)據(jù)分析2019年，順德區(qū)檢察院辦理的羈押必要性案件共計506人，其中依據(jù)職權(quán)123人，依申請383人，提出變更強制措施建議共217人，采納變更強制措施建議共181人），采納率35.8%；2020年，順德區(qū)檢察院辦理的羈押必要性案件共計400人，其中依據(jù)職權(quán)78人，依申請322人，變更或者建議變更強制措施件103人，采納率25.8%；2021年1月至7月，順德區(qū)檢察院辦理的羈押必要性案件共計313人，其中依據(jù)職權(quán)151人，依申請162人，變更或者建議變更強制措施127人，采納率40.6%。這些案件有如下特點：1.從受理數(shù)量來看，羈押必要性審查的案件數(shù)量呈現(xiàn)出上升的趨勢。從數(shù)據(jù)上看，該院2020年辦理的羈押必要性審查案件占到執(zhí)行逮捕人數(shù)比例的9.71%。2021年第一季度，這個數(shù)據(jù)更占到逮捕人數(shù)的24.7%。由此可見，羈押必要性審查的案件范圍呈現(xiàn)出上升的趨勢。2021年辦理羈押必要性案件占比的大幅提升，一方面是貫徹落實高檢院和省檢察院部署要求，全面落實“少捕慎訴慎押”司法理念，降低審前羈押率的必然結(jié)果；另一方面也反映了順德區(qū)院在辦理羈押必要性案件上投入較多的司法資源，讓更多的處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人可以獲得救濟的機會。2021年7月1日，最高人民檢察院在全國檢察機關(guān)組織開展為期六個月的羈押必要性審查專項行動以來，順德區(qū)院對全部辦理的案件進行梳理排查，進一步嚴格控制逮捕條件，對可捕可不捕的不捕，對可延可不延的不延、不符合重新計算偵查羈押期限條件的依法提出糾正意見，推動社會危險性條件審查的實質(zhì)化和審查延押、重計備案審查程序的實質(zhì)化。表12019至2021年1至7月羈押必要性審查類型分析時間人數(shù)類型依職權(quán)依申請小計偵查階段審查起訴階段審判階段小計偵查階段審查起訴階段審判階段2019年1235468138322914952020年7857303222258982021年1至7月15191528162142164但是我們也要意識到辦理羈押必要性案件比率不是越高越好，案件越多意味著司法資源的投入也就越多。保證犯罪嫌疑人的自由權(quán)，確保羈押措施的合理性一直是檢察院肩負的使命，審前羈押的自由原則也是體現(xiàn)司法文明的核心要義，然而就未決羈押的規(guī)制，首先由逮捕適用程序來控制，如前所述，羈押必要性審查制度僅僅起到對逮捕適用程序的補充作用。真正貫徹“少捕慎押”的司法理念首先把好逮捕適用的關(guān)口，然后適用動態(tài)的羈押必要性審查制度來彌補及補充。2.從受理階段來看，受理偵查階段羈押必要性審查案件占比較高。辦理羈押必要性審查程序前移較為明顯。從辦理案件的階段看，偵查階段的案件占比較高，2019年偵查階段羈押必要性案件占羈押必要性審查案件總數(shù)的55.9%；2020年，偵查階段羈押必要性案件占案件總數(shù)的59%；2021年1月至7月，偵查階段辦理的羈押必要性審查案件占比為74.4%。但是，自2020年以來，審判階段的羈押必要性案件僅有5件，占比不到1.9%。數(shù)據(jù)上體現(xiàn)出偵查階段羈押必要性審查的案件比重較高，另外依當事人申請啟動審查案件比重較大。2020年依當事人申請啟動審理的占比80.5%。究其原因，一方面是羈押必要性審查程序前移，以便及時對羈押狀態(tài)進行審查，發(fā)現(xiàn)不適宜繼續(xù)羈押或者不必要羈押的情況及時進行處理。另外一方面是因為偵查保密原則，當事人一方很難在偵查階段了解案件的調(diào)查情況。根據(jù)刑事訴訟法，辯護律師只能在審查起訴階段查閱、摘抄、復制案卷材料，在偵查階段只能了解案情。而羈押必要性審查的申請需要知悉檢察院適用逮捕時的理由，即逮捕的證據(jù)要件、刑罰要件和社會危險性要件，并針對相應的理由進行申辯和說明。偵查階段將當事人方被排除在案件調(diào)查之外，因為信息的缺失，當事人方申請羈押必要性審查更多只是一種碰一碰運氣的嘗試——法律賦予了當事人方以申請必要性審查的權(quán)利，當事人方多以刑事和解、犯罪情節(jié)輕微等理由申請羈押必要性審查。所以在偵查階段信息不對稱的情況下，依申請審查較為容易被當事人在逮捕后提出，客觀上能夠起到提醒檢察部門依職權(quán)審查的效果。3.從變更強制措施的比率來看，羈押必要性審查案件呈現(xiàn)上升趨勢。偵查階段變更強制措施的比率在2021年1月至7月之間占比73.9%，相比2020年的39%，采納率大有提升；審查起訴階段變更強制措施的比率較為平穩(wěn)，2021年1月至7月之間審查起訴階段強制措施的變更率為24.3%，這個數(shù)據(jù)在2020年全年是29.9%。由于在審查起訴階段當事人提出取保候?qū)彽茸兏鼜娭拼胧┑纳暾垱]有計入羈押必要性審查案件范圍，也容易使羈押必要性審查與審查起訴階段對羈押的程序性控制相混淆，弱化羈押必要性審查的制度意義。4.從案件審查方式上看，羈押必要性審查主要以非公開審查為主。2020年以來順德區(qū)院辦理的羈押必要性審查案件，僅有3個案件以公開審查的方式辦結(jié)，占比1.2%。從審查方式上看，羈押必要性審查行政化趨勢明顯、司法性不足，公開聽證審查案件較少。（二）司法實踐中存在的困難和問題1.司法理念有待轉(zhuǎn)變首先，羈押必要性審查是為了貫徹“少捕慎押”的司法理念，解決羈押率畸高的現(xiàn)實難題，實現(xiàn)對刑事被追訴人人身自由權(quán)的保障。易言之，羈押必要性審查的初衷在于人權(quán)保障，為的是平衡我們國家過去片面追求控制犯罪的價值追求。羈押必要性審查要求在所有刑事強制措措施中將逮捕作為最后的手段，同時要求公權(quán)力行使時“手段”和“目的“之間的平衡。陳衛(wèi)東：羈押必要性審查制度的理論和實踐[M].北京，中國法制出版社，2019年版，第14頁。陳衛(wèi)東：羈押必要性審查制度的理論和實踐[M].北京，中國法制出版社，2019年版，第14頁?！妒澜绺鲊淌略V訟法·歐洲卷·上》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編輯，中國檢察出版社2016年版，第274頁。2.裁量權(quán)的規(guī)避由于實踐中審查標準尚不完善，導致對具體的社會危險性判斷則規(guī)避裁量權(quán)的運用。審查標準不完善主要體現(xiàn)在：一是外地戶籍與本地戶籍的區(qū)別對待。為了方便取保候?qū)彺胧﹫?zhí)行，而對本地戶籍人員趨向于適用非羈押措施；二是案件信息共享不暢，影響檢察機關(guān)及時主動審查羈押必要性；三是取證不規(guī)范，辦案機關(guān)取證時忽視被羈押人員主觀惡性、身體狀況、社會危險性的取證，對犯罪嫌疑人或被告人案發(fā)前的一貫表現(xiàn)、有無固定收入和住處、認罪態(tài)度、被害人態(tài)度等證據(jù)調(diào)取，導致審查形式化。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第579、580條對在哪些情況下可以建議變更羈押性強制措施或者釋放作了相對具體的羅列。第五百七十九條人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應當向辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議：（一）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（二）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（三）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（四）案件事實基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的。第五百八十條人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表現(xiàn)，不予羈押不致發(fā)生社會危險性的，可以向辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議：（一）預備犯或者中止犯；第五百七十九條人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應當向辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議：（一）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（二）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（三）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（四）案件事實基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的。第五百八十條人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表現(xiàn)，不予羈押不致發(fā)生社會危險性的，可以向辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議：（一）預備犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的從犯或者脅從犯；（三）過失犯罪的；（四）防衛(wèi)過當或者避險過當?shù)模唬ㄎ澹┲饔^惡性較小的初犯；（六）系未成年人或者已滿七十五周歲的人；（七）與被害方依法自愿達成和解協(xié)議，且已經(jīng)履行或者提供擔保的；（八）認罪認罰的；（九）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（十）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（十一）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（十二）可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的；（十三）其他不需要繼續(xù)羈押的情形。胡波：羈押必要性審查制度實施情況實證研究——以某省會市十二個基層檢察院為對象的考察和分析[J].法學評論，2015（3）。偵查階段依職權(quán)提起的羈押必要性審查案件主要集中在“走私國家禁止進出口的貨物、物品“這個罪名。值得注意的是此罪項是沒有被害人的犯罪，社會危險性小，并且審前不羈押犯罪嫌疑人也不容易引起利益相關(guān)者的不滿甚至申訴。而在審查起訴階段依職權(quán)提起的羈押必要性審查案件主要涉及未成年的案件。未成年屬于弱勢群體，同時在社會的一般觀念中未成年是受到優(yōu)待和照顧的，國家政策上也是以教育感化為主，因此審前釋放犯罪的未成年對辦案檢察官而言風險相對較小。另一方面，由于司法責任制的問責，以及因為取保候?qū)彽攘b押替代性措施配套不健全，和被害人申訴控告的壓力，檢察官在對具體案件羈押必要性審查時往往傾向規(guī)避裁量權(quán)的行使，尤其是對“社會危險性小”這種沒有一套客觀標準的判斷要素避之不及。對“社會危險性小”的判斷往往讓位于對證據(jù)要件和罪行要件的判斷。是對社會危險性的判斷，是一種純粹主觀的判斷，主要依賴于辦案人員的經(jīng)驗和對人性的洞察。主觀的標準是不能審查的，對于同一個事件不同的人會產(chǎn)生不一樣的看法。對于這種需要依靠辦案人員主觀能動性來決斷案件的情形，主要依靠辦案人員的職業(yè)倫理和良心，這也是司法裁量權(quán)的應有之義。由于偵查機關(guān)較少收集羈押必要性的證據(jù)材料，刑事訴訟法一方面賦予辦案人員一定的司法裁量權(quán)，要求其判斷羈押必要與否；另一方面客觀證據(jù)的缺失，導致辦案人員害怕濫用司法裁量權(quán)，又因防止其主觀臆斷而設(shè)置嚴格的司法責任追究。這種處境無疑是兩難的，是一種既被信任又不被信任的境地。正是因為這種進退不得，辦案人員在面臨“社會危險性”判斷時往往傾向于規(guī)避裁量權(quán)的行使而采取最為保守的方式尋求自保。在對社會危險性的判斷上更愿意去依賴一些格式化的標準，比如是否認罪認罰、是否賠償并且取得諒解、是否初犯等可視化標準。而這些標準都是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第580條項下的羅列，從制度本身的定位看，這樣的結(jié)局是有違法律初衷的。三、羈押必要性審查的前進方向（一）明確羈押必要性審查的功能及定位羈押必要性審查程序和逮捕適用程序都是源起刑事訴訟法第81條的規(guī)定，其判斷是否適用或者繼續(xù)適用羈押措施標準也都是由81條所規(guī)定。然而，盡管這兩項程序有種種相近之處，卻不可相提并論甚至相互混淆。雖然逮捕程序和羈押必要性審查程序都是為了保障適用羈押措施的合理性所設(shè)置的程序控制，但是二者在實現(xiàn)這一目標上卻有主次之分。逮捕適用程序是刑事被追訴人羈押的狀態(tài)第一次受到審查的關(guān)口，是對刑事被追訴人人身自由權(quán)最及時和最全面的保障。如前述，刑事訴訟法對逮捕程序的規(guī)定十分完善，而且條目繁多，對刑事被追訴人的人身自由權(quán)的重視可見一斑。因此，在逮捕階段，刑事被追訴人人身自由是最有可能得到保障的階段。如前所述，羈押必要性審查只是逮捕程序的補充而已，其主要是解決逮捕程序的時效局限性問題，將對刑事被追訴人的羈押狀態(tài)的審查從“點”的把關(guān)延伸到“線”的持續(xù)關(guān)注。羈押必要性審查主要是通過刑事被追訴人的悔罪情節(jié)進行量化處理，在符合“情節(jié)輕微”、“認罪認罰”、“賠償諒解”的情況下才考慮改變羈押措施。而對這些符合要求的案件進行羈押必要性審查并改變羈押措施只能是隔靴搔癢，對于逮捕羈押的程序控制所要實現(xiàn)的目標相距甚遠。因為在這些符合條件的案件中，其實早在逮捕程序就可以不羈押，因為不能說只要認罪認罰了或者賠償了就不具有社會危險性了，社會危險性是對一個人品行、脾性的判斷，是一種經(jīng)驗性判斷，單純作出這些“表面工夫”很難說這個人就沒有社會危險性了。除此之外，羈押必要性審查是不應該是常態(tài)，而應該是一種個案的、特殊的方式。要將羈押必要性審查個案化，首先就是重視逮捕階段的審查工作，只有把好第一關(guān)，之后的程序運轉(zhuǎn)才能順利，能減少大量不必要的工作。在逮捕階段，就不應該只注重證據(jù)要件的把握，而應該把更多的精力放在社會危險性的判斷上。放低逮捕的證明標準，才能擺脫“夠罪即捕”的司法觀念，從而才有更多的精力和需要放在對人身危險性和保障刑事訴訟順利進行的可能性的審查上來。在這里有一個程序回流的問題。如前述，羈押必要性審查是對逮捕的續(xù)審和復審，因此，羈押必要性審查很容易演化為對逮捕的替代措施，或者是虛置逮捕后的補救措施。然而，這樣做是十分不經(jīng)濟的。英國法學家扎克曼（Zuckerman）就很尖銳地批評了程序回流的問題。他認為刑事訴訟程序就像是汽車制造工廠里的流水線作業(yè)，最經(jīng)濟的方式就是從最開始的環(huán)節(jié)就把工作做好，而不是等到汽車都組裝完、出售了發(fā)現(xiàn)剎車有問題再把車召回，重新拆卸和組裝。ZuckermanA.(2014).TheProtectionoftheAccusedfromMiscarriageofJustice,IsraelLawReview,31(1-3),590-611.扎克曼提到，刑事訴訟好比這條流水線，任何程序要想最經(jīng)濟地進展，往往開頭的部分是最重要的；如果開頭的程序沒有走好，試圖通過后續(xù)程序來補救往往起到事倍功半的效果SeeZuckermanA.(2014).TheProtectionoftheAccusedfromMiscarriageofJustice,IsraelLawReview,31(1-3),590-611.Seeid.（二）羈押必要性審查制度的完善建議羈押必要性審查和逮捕措施一道構(gòu)成了對審前羈押措施的程序控制。盡管羈押必要性審查只是逮捕適用程序的一個補充，但是其與逮捕措施的前進方向是一致的。在此，筆者通過以下兩個方面，對審前羈押措施的程序控制給出完善路徑。1.羈押理由的法定性。我國刑訴法規(guī)定的很明確，刑訴法第81條做了一個硬性規(guī)定：對于可能判處徒刑以上的，有妨害訴訟進行或者有社會危險性的，應當逮捕（一般性逮捕）。同時，對于可能判處10年以上或者徒刑以上但是身分不明的、累犯的應該予以逮捕。同時，刑訴法規(guī)定在有違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的，可以予以逮捕（違規(guī)性逮捕）。盡管刑訴法規(guī)定的很詳細，但是實際操作中，經(jīng)常有檢察官犯難。特別是對“社會危險性”“可能犯新罪”的評估。要鼓勵檢察官對其司法裁量權(quán)的運用，一方面應該摒棄司法責任制的羈絆，對被開釋者又犯罪的情形不應過多苛責。我們應該承認檢察官不是上帝，判斷一個檢察官是否盡責應當以其在做羈押必要性審查當時的情形是否足以使一個審慎的人做出放人的決定為審查對象。而不是靠事后用“主觀審查主觀”的方式甚至是“事后