勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題

PAGEPAGE1勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題摘要：圍繞《中華人民共和國勞動合同法(草案)》所展開的爭論，因利益集團博弈的支配而顯得異常激烈，對其中就立法目的、指導理論、勞動標準、勞動合同訂立和解除或終止等問題所發(fā)生的分歧，從理論依據(jù)和立法意圖上予以澄清，有助于理性地評價已有的立法設(shè)計并在此基礎(chǔ)上提出修改建議。關(guān)鍵字：勞動合同法現(xiàn)代人力資源管理理論勞動標準“寬進嚴出自全國人大常委會2006年3月20日向社會公布《中華人民共和國勞動合同法(草案)》(以下簡稱《草案》)并征求意見以來，關(guān)于勞動合同立法的爭論，尤其是帶有勞方或資方傾向的對《草案》是作基本肯定還是作基本否定的爭論，進入白熱化階段，不同利益集團的激烈博弈盡顯其中。盡管有學者聲稱無意成為勞方或資方代言人，但其立場昭然若揭。勞動法學在我國法學界一直是冷門學科，近兩年才有轉(zhuǎn)熱的跡象，故面對勞動立法“黃金階段”[①]的來臨，顯得理論準備不足。在《草案》有關(guān)問題的爭論中，就理論依據(jù)、條文解讀和立法建議所發(fā)生的分歧、誤解，除爭論者所處立場的差異外，多與此相關(guān)。為避免理論上的混亂及其對立法和公眾的誤導，筆者對爭論中的幾個基本問題，試圖作理論上的澄清。一、立法目的應(yīng)當是作“單保護”表述還是作“雙保護”表述?關(guān)于勞動合同法的立法目的應(yīng)當是作“單保護”表述(保護勞動者合法權(quán)益)還是作“雙保護”表述(保護當事人即勞動者和用人單位合法權(quán)益)的問題，在理論上和立法例中本來是很清楚的常識性問題，但在《草案》向全民公布前后一直有爭論，尤其是成為全國人大常委會審議《草案》時有重大爭論的一個問題[②].若從理論上尋找其原因，多在于對下述問題的認識模糊：1、“單保護”表述的含義是只保護勞動者而不保護用人單位嗎?。任何一部法律或一個法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當事人都會保護其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作“雙保護”表述，有的作“單保護”表述。前者如《合同法》第1條中“保護合同當事人的合法權(quán)益”的規(guī)定，這意味著給雙方當事人以同等力度的保護，即平等保護;后者是將保護某方當事人合法權(quán)益在立法目的條款中作明確表述，而將保護他方當事人合法權(quán)益的精神蘊含于其它條款中，如《擔保法》第1條中“保障債權(quán)的實現(xiàn)”，《消費者權(quán)益保護法》第1條中“保護消費者的合法權(quán)益”，《勞動法》第1條中“保護勞動者的合法權(quán)益”，《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“懲罰犯罪，保護人民”，這只是表明偏重或傾斜保護某方當事人合法權(quán)益，即對某方當事人的保護力度相對較大，并不意味著只保護某方當事人而不保護他方當事人。勞動法區(qū)別于民法的根本標志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護雙方當事人合法權(quán)益的同時，偏重保護勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作“單保護”表述;民法基于平等主體的假設(shè)，對當事人雙方的合法權(quán)益給予平等保護，故立法目的條款中作“雙保護”表述。2、保護勞動者與保護用人單位只有沖突性而不無一致性嗎?勞動關(guān)系中的勞動者和用人單位既是利益矛盾的雙方，又是相互依存的利益共同體。勞動法保護勞動者在一定意義上就是保護用人單位。這是因為，勞動者是勞動力資源的載體，勞動力資源作為一種經(jīng)濟資源是利潤的源泉，并且，隨著科學技術(shù)的發(fā)展其利潤貢獻率越來越高。在此意義上，勞動法保護勞動者實際上是保護勞動力資源，保護投資者和企業(yè)的利潤源泉。我國經(jīng)濟發(fā)展正陷入“內(nèi)需不足→依賴出口→低價競銷→利潤低下→勞動收入增長緩慢→內(nèi)需不足”的惡性循環(huán)[③]，而打破這一惡性循環(huán)的關(guān)節(jié)點，在于加大勞動法保護勞動者的力度，提高勞動者的收入，從而為投資者和企業(yè)創(chuàng)造持續(xù)發(fā)展的宏觀條件。可見，保護勞動者與保護用人單位是“一個硬幣兩個面”的關(guān)系。[④]3、加強對勞動者的保護會對投資環(huán)境產(chǎn)生消極影響嗎?《勞動法》實施以來，關(guān)于勞動法與投資環(huán)境的關(guān)系，一直有一派觀點將勞動法視為投資環(huán)境的負面因素，擔心加強對勞動者的保護會導致投資環(huán)境的惡化，致使投資者轉(zhuǎn)移資本。在討論《草案》的過程中，這種觀點的反映更為強烈。[⑤]其實，勞動法對投資環(huán)境的影響并非如此。在我國，一些勞動法實施狀況比較好的地區(qū)(如“長三角”和“珠三角”地區(qū))，其引進外國和外地資本的總量多大于勞動法實施狀況較差的地區(qū)。這表明勞動法是投資環(huán)境的積極因素。即使存在某地區(qū)因加強對勞動者的保護而發(fā)生外移資本的現(xiàn)象，也多是一些低質(zhì)量資本，即技術(shù)構(gòu)成低、主要靠廉價甚至掠奪性使用勞動力以營利的資本。這種資本的外移，對于試圖提高引進外資質(zhì)量、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的地區(qū)來說是利大于弊。這種資本外移如果進發(fā)生在國內(nèi)，并不會影響我國的整體就業(yè)形勢。這種資本如果移向其他發(fā)展中國家(如東南亞國家)，其消極影響也不值得可怕。因為其他發(fā)展中國家同我國一樣也面臨著全球化和社會責任運動對提高勞動標準的壓力，甚至有的國家(如印度)其勞動者保護狀況還優(yōu)于我國，故這種資本移向其他發(fā)展中國家的規(guī)模不至于很大。即使發(fā)生了這種資本大規(guī)模地移向其他發(fā)展中國家的極端現(xiàn)象，對于有巨額資本剩余的我國來說，促進民營經(jīng)濟的發(fā)展，就足以填補這種資本外移所留下的空間。4、勞動合同屬于民事合同嗎?有的觀點認為，勞動合同(或雇用合同)是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動合同法應(yīng)當像民事合同法一樣作“雙保護”表述。其實，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法(或雇用合同法)在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其“特別”正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護以及為實現(xiàn)偏重保護而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認其偏重保護的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應(yīng)當以《勞動法》為依據(jù)，強調(diào)偏重保護勞動者。5、勞動合同法只是勞動關(guān)系法(或合同法)而不是勞動基準法嗎?有的觀點認為，勞動基準法固然應(yīng)當偏重保護勞動者，但勞動合同法作為勞動關(guān)系法(或合同法)就不應(yīng)當如此。其實，勞動合同法可作勞動關(guān)系法(或合同法)與勞動基準法之區(qū)分，作為勞動關(guān)系法(或合同法)必然以體現(xiàn)平等保護和契約自由精神的任意性規(guī)范為主，作為基準法必然由基于偏重保護的強行性勞動關(guān)系運行規(guī)則所構(gòu)成，在已有的綜合性勞動基準立法例中就有關(guān)于勞動合同的專章規(guī)定[⑥].我國沒有制定《勞動基準法》，正在制定中的《勞動合同法》是勞動關(guān)系法(或合同法)與勞動基準法的結(jié)合，作為勞動基準法必然體現(xiàn)偏重保護勞動者的精神。6、在具體規(guī)定中體現(xiàn)偏重保護的精神而僅在立法目的條款中作“雙保護”表述的做法可行嗎?有種觀點認為，只要在具體制度中體現(xiàn)偏重保護的精神，僅在立法目的條款作“雙保護”表述，既無損于勞動合同法保護勞動者的功能，又便于為社會各界尤其是企業(yè)界所接受。[⑦]其實，這種做法對勞動合同法的實施有不容忽視的危害。即不僅會造成勞動合同法內(nèi)部的沖突，而且還會導致在執(zhí)法實踐中以民法理念來理解、解釋和適用勞動合同法。因為立法目的條款作為一般條款，是理解和解釋具體條款的依據(jù)，還可起到彌補具體條款漏洞的作用。7、對“保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益”的表述可作偏重保護勞動者的解釋嗎?有種觀點認為，這種表述將勞動者和用人單位作前后順序的排列，就可體現(xiàn)“保護的差異”，即體現(xiàn)對勞動者“實行一定程度上的傾斜保護”的含義。[⑧]其實，這種理解是沒有立法例作依據(jù)的。在立法技術(shù)上，類似的排列順序只是表明各排列項之間存在并列關(guān)系，而無法律地位上的高低區(qū)分。例如，婚姻法在夫妻關(guān)系是其調(diào)整對象的表述中，夫、妻的前后順序排列，并不意味著夫優(yōu)位于妻。又如，繼承法對同一繼承順序中不同法定繼承人所作的前后順序排列，破產(chǎn)法對同一清償順序中不同債權(quán)所作的前后順序排列，并不能表明前后順序不同的法定繼承人或債權(quán)之間在法律保護上有差異。如果這種將勞動者和用人單位作前后順序排列就可體現(xiàn)偏重保護勞動者的含義，《擔保法》、《消費者權(quán)益保護法》、《勞動法》、《刑法》、《刑事訴訟法》在第1條所作的“單保護”表述就沒有必要或應(yīng)當修改。8、高素質(zhì)勞動者侵害用人單位合法權(quán)益的個案可作為“雙保護”表述的依據(jù)嗎?有人認為，勞動者并非都是弱者，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)高管人員、技術(shù)人員隨意跳槽而使企業(yè)利益受損的現(xiàn)象，“雙保護”表述有利于在這種情況下保護企業(yè)利益。[⑨]其實，“強資本、弱勞工”是我國今后相當長時期內(nèi)的普遍格局，高素質(zhì)勞動者雖然其與企業(yè)的相對地位高于普通勞動者，但在勞動者中所占比重很小，且其利用高素質(zhì)優(yōu)勢損害企業(yè)利益的現(xiàn)象遠遠少于企業(yè)侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象，故只需對高素質(zhì)勞動者隨意跳槽等損害企業(yè)利益的行為作出特別的限制性和懲罰性規(guī)定即可，而不必僅為此而在立法目的條款中作“雙保護”表述。二、應(yīng)否以現(xiàn)代人力資源管理理論為指導?關(guān)于勞動合同法與人力資源管理理論的關(guān)系，一種觀點認為，《草案》將與現(xiàn)代人力資源管理發(fā)生全面碰撞，不符合先進的人力資源管理理論;另一種觀點認為，勞動合同立法不應(yīng)當以人力資源管理理論為指導，《草案》不應(yīng)當用人力資源管理理論來評判。[⑩]這兩種觀點都失之偏頗。人力資源管理理論和勞動關(guān)系理論是兩種既相對獨立又密切聯(lián)系的理論或?qū)W科，盡管人力資源管理理論傾向于站在雇主立場上、勞動關(guān)系理論傾向于站在勞動者立場上研究勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)，但人力資源管理理論在其發(fā)展過程中與勞動關(guān)系理論的融合性在趨強，對立性在趨弱。人力資源管理理論在其萌芽階段(18世紀末至19世紀末)和科學管理階段(19世紀末至1920年)所形成的忽視人性價值，以工作或生產(chǎn)為中心，把人看成機器和只有經(jīng)濟需求的“經(jīng)濟人”，偏向于機械性效率而將工作過程和時間進行科學分解和組合，對人的管理以強權(quán)管理為主的理論特色，在依次發(fā)展到人際關(guān)系階段(1920年至第二次世界大戰(zhàn))、行為科學階段(第二次世界大戰(zhàn)至20世紀70年代)、人力資本管理階段{20世紀70年代以來)以后不再成為主流;而被以人為本，把人作為社會人，關(guān)注組織內(nèi)外部因素對勞動者行為的影響，重視勞資協(xié)調(diào)與和諧，強調(diào)人性化管理，以人力資本理論為基礎(chǔ)的理論特色所取代。[11]在現(xiàn)代，人力資源管理理論與勞動關(guān)系理論不僅有研究范疇和研究方法上的融合[12]，而且還存在價值取向上的兼容，即盡管有雇主或勞動者立場的差異，但在各自立場上都兼顧對方利益并考慮社會利益，換言之，各自價值目標都由雇主利益、勞動者利益和社會利益所構(gòu)成，只不過雇主利益和勞動者利益在其中的地位有所不同。因而，在現(xiàn)代人力資源管理理論中，下述觀點已成為共識：員工重于利潤，人力資源是企業(yè)制勝的關(guān)鍵;充分開發(fā)、利用智力資本是企業(yè)強大的競爭利器，對員工的使用應(yīng)當與培訓、開發(fā)相結(jié)合;重視薪資報酬制度的合理化，即使以成本競爭為主的企業(yè)中，低勞動成本也不是競爭取勝的永恒;企業(yè)內(nèi)股份持有者由高層企業(yè)經(jīng)理人擴展到中層企業(yè)經(jīng)理人，乃至員工;強調(diào)工會的地位與作用，重視勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)與和諧;強調(diào)管理方與員工的溝通和合作，激勵員工參與管理，將員工滿意率測評、360度評價方式、員工申訴機制作為績效管理的要素，營造企業(yè)和員工共同成長的組織氛圍;等等。這些觀點已與勞動關(guān)系理論的追求趨同?？梢?，現(xiàn)代人力資源管理理論具有作為勞動合同立法指導理論的可行性。不僅如此，將現(xiàn)代人力資源管理理論作為勞動合同立法的指導理論之一，還有下述理由：(1)勞動合同法既是勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法，又是人力資源配置法，保護勞動者和提高人力資源配置效率是其雙重目標。[13]故追求人力資源配置效率的現(xiàn)代人力資源管理理論既符合勞動合同法作為人力資源配置法的要求，也可在一定程度上與勞動合同法保護勞動者的目標相容。(2)勞動合同法屬于單個勞動關(guān)系法，其主要調(diào)整對象與現(xiàn)代人力資源管理理論所著重研究的對象即微觀層面勞動關(guān)系協(xié)調(diào)相一致。勞動合同立法既然需要以著重研究宏觀層面勞動關(guān)系協(xié)調(diào)及其如何作用于微觀層面勞動關(guān)系的勞動關(guān)系理論為指導，就更不應(yīng)當排斥現(xiàn)代人力資源管理理論的指導?！恫莅浮冯m然在以現(xiàn)代人力資源管理理論為指導方面，尤其在處理現(xiàn)代人力資源管理理論與勞動關(guān)系理論的關(guān)系方面，還存在不足，但已在一定程度上體現(xiàn)了現(xiàn)代人力資源管理理論的要求。主要表現(xiàn)在：1、現(xiàn)代人力資源管理理論主張通過職工參與管理來實現(xiàn)勞資雙方的溝通，《草案》在有關(guān)條文中對職工參與管理比《勞動法》更為重視。例如，《勞動法》第4條僅將依法制定保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的規(guī)章制度規(guī)定為用人單位的義務(wù)[14]，在此基礎(chǔ)上《草案》增加了職工參與程序的規(guī)定：第15條第2款規(guī)定，“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定”;第51條第1款規(guī)定，“依照本法應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定的事項，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行?！北M管該規(guī)定存在不足，即沒有規(guī)定集體合同的效力高于用人單位規(guī)章制度，而將勞資共決這種職工參與度極高的職工參與形式規(guī)定為程序要件，但這不能理解為是“員工主導”[15].因為勞資共決只是意味著勞資雙方意思表示的平等而非勞方意思表示處于主導地位，在工會地位獨立性不強、職工大會或職代會流于形式的現(xiàn)實中，勞資共決更不至于是“員工主導”;并且，以勞資共決為要件的只限于直接涉及勞動者切身利益的用人單位規(guī)章制度，而非用人單位的所有規(guī)章制度;第51條第1款中“按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行”的規(guī)定，雖然有“員工主導”的含義，但這只是用人單位不履行勞資共決程序的后果，而非勞資共決程序本身的內(nèi)容。盡管該規(guī)定不屬于“員工主導”，仍有必要作出修改：(1)降低程序要件中的職工參與度，即用人單位制定規(guī)章制度應(yīng)當征求工會或過半數(shù)職工所推舉的職工代表的意見，或者由職代會或職工大會審議通過。工會不同于職工大會和職代會，對用人單位規(guī)章制度不應(yīng)當有審議通過權(quán)。(2)賦予集體合同以高于用人單位規(guī)章制度的效力，即用人單位規(guī)章制度不得違反集體合同的規(guī)定，將集體合同作為控制用人單位規(guī)章制度的底線。也就是說，即使工會對用人單位規(guī)章制度提出的意見未被用人單位吸收，也可通過集體合同來制約用人單位規(guī)章制度。(3)用人單位制定規(guī)章制度未履行職工參與程序的，其法律后果應(yīng)當只限于該規(guī)章制度無效，而不應(yīng)當是第51條第1款所規(guī)定的“按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行”。因為勞資共決的本質(zhì)決定了職工大會或職代會只有通過或否決權(quán)，而無提出方案權(quán)。2、現(xiàn)代人力資源管理理論特別強調(diào)勞資合作，而勞資合作需要以勞動關(guān)系穩(wěn)定為條件，《草案》把克服勞動合同短期化、穩(wěn)定勞動關(guān)系作為其重要任務(wù)之一，則與此相吻合。在《草案》中，為實現(xiàn)勞動關(guān)系穩(wěn)定，比《勞動法》作出了更多的努力。例如，將不定期勞動合同置于高于定期勞動合同的地位;要求合并、分立后的用人單位在一定條件下與勞動者重新訂立勞動合同;建立勞動合同中止制度;對用人單位辭退勞動者給予更多的限制;對勞動力派遣實行較嚴格的規(guī)制。在我國現(xiàn)階段，由于就業(yè)壓力大、勞動者素質(zhì)總體偏低、民營企業(yè)平均壽命短等原因，法律手段克服勞動合同或勞動關(guān)系短期化的作用較為有限。盡管如此，《草案》為穩(wěn)定勞動關(guān)系所作出的努力，仍然不乏重要意義。3、在現(xiàn)代人力資源管理理論中，勞動力再生產(chǎn)費用不再只是與利潤有矛盾的用工成本，而還是可帶來利潤的人力資本投資，《草案》第15條關(guān)于用人單位提供費用給勞動者脫產(chǎn)培訓6個月以上可約定服務(wù)期，且勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當支付違約金的規(guī)定，所體現(xiàn)的正是保護和鼓勵用人單位人力資本投資的精神。但其中關(guān)于脫產(chǎn)培訓期6個月以上的限定，將不足6個月脫產(chǎn)培訓的人力資本投資排除在保護范圍之外，這就大大減弱了保護人力資本投資的力度，故這種期限上的限制應(yīng)當適當放寬。三、存在“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”或“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”的邏輯嗎?在對《草案》的實施效果作非實證性評估時，就勞動標準的高低問題存在截然相反的兩種觀點，一種觀點認為標準過高，甚至是“貴族勞動合同法”，另一種觀點認為標準不高，不能再低了;并且，前一種觀點還認為，勞動合同立法不應(yīng)當“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”而應(yīng)當“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”。[16]在勞動法理論中，所謂勞動標準(或稱勞動基準)有兩種，一是作為勞動條件(如工資、工時、勞動安全衛(wèi)生等)水平的標準，二是作為勞動關(guān)系運行規(guī)則的標準，即強行性勞動關(guān)系運行規(guī)則。對勞動條件標準用水平高低來評估還未嘗不可，而對勞動關(guān)系運行規(guī)則標準的評估一般用“緊”與“松”、“粗”與“細”、“合理”與“不合理”、“適當”與“不適當”來描述較為準確，而不宜用“高”與“低”來描述，例如，能說允許口頭勞動合同是低標準而要求書面勞動合同就是高標準嗎?勞動合同法屬于單個勞動關(guān)系的運行規(guī)則，故《草案》一般不存在標準高低的問題?；蛘哒f，勞動條件標準的高低一般與勞動合同法關(guān)系不大。當然，勞動合同法中也有少量與勞動關(guān)系運行規(guī)則相關(guān)聯(lián)的勞動條件標準的規(guī)定(如補償金)，但用標準高低來評估時不宜簡單化。例如，有人就競業(yè)限制補償金標準將法國和德國規(guī)定工資的50%與《草案》規(guī)定的年工資收入(第15條第3款)作比較，認為《草案》規(guī)定的標準過高。[17]筆者認為，這種不以相關(guān)因素比較作基礎(chǔ)的單純法條和數(shù)量比較顯得簡單化和表層化。法國和德國有高水平的社會保障，而我國現(xiàn)階段的社會保障，覆蓋率和待遇水平都很低，故法國和德國的工資在個人生活消費支出中的地位遠遠小于我國;據(jù)說我國如果把農(nóng)村剩余勞動力列入失業(yè)人口，失業(yè)率高達20%，[18]肯定大大高于法國和德國，這意味著競業(yè)限制給勞動者帶來的就業(yè)機會損失，我國遠遠大于法國和德國;并且，我國工資涵蓋的收入單元一般少于發(fā)達國家，如福利收入、安全衛(wèi)生津貼等未包括其中。如果考慮這些差別，就很難說《草案》規(guī)定的競業(yè)限制補償金標準高于法國和德國?？梢?，勞動條件標準高低的比較并非法學家或法學方法所能單獨完成的。退一步說，即使可以從勞動者保護水平的視角來評價《草案》的標準高低，但這也不符合《草案》的立法思路?！秳趧臃ā肥莿趧踊痉?，《草案》是單項勞動法律，后者以前者為依據(jù)，并對前者作細化和補充規(guī)定;同時，《勞動法》和《草案》都是全國人大常委會制定的法律，后者可依新法優(yōu)于舊法的原理對前者作適當?shù)耐黄菩砸?guī)定。在這種立法關(guān)系中，《草案》中的許多規(guī)定是遵循問題進路進行設(shè)計的，即針對《勞動法》實施中所暴露出的不足以保護勞動者合法權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的具體問題及其原因，設(shè)計出解決問題的對策。實踐表明，書面勞動合同簽訂率低、勞動合同短期化、用人單位規(guī)章制度違法多、勞動力派遣泛濫無序、利用外包方式規(guī)避勞動法義務(wù)、濫用《勞動法》第31條等問題，已成為實現(xiàn)勞動關(guān)系和諧、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的障礙。評價《草案》針對這些問題所作出的規(guī)定，應(yīng)當以能否足以解決所要解決的問題為主要尺度，而不能脫離這些問題來談?wù)摌藴实母叩?。只要能夠解決所要解決的問題，并且問題的解決是為經(jīng)濟、社會發(fā)展所需要的，就表明《草案》對勞動者的保護與經(jīng)濟、社會發(fā)展的要求相適應(yīng)，這就不存在所謂的標準高低問題。換言之，用所謂的標準高低來評價《草案》，對《草案》的完善幫助不大。在我國勞動法制實踐中，“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”和“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”不是必然的邏輯?！恫莅浮芬?guī)定的覆蓋面即適用范圍顯然過窄，擴大其覆蓋面主要是將事業(yè)單位和社會團體的聘用制勞動者和具有特殊形態(tài)勞動關(guān)系的非正規(guī)就業(yè)勞動者納入勞動合同法的適用范圍。一般而言，聘用制勞動者素質(zhì)較高，非正規(guī)就業(yè)勞動者素質(zhì)偏低甚至最低。這兩類勞動者對某些勞動條件標準的需求就不一定一致，即是說，較之普通勞動者所需求的某些勞動條件標準的水平，高素質(zhì)勞動者的需求相對要高，低素質(zhì)勞動者的需求相對要低。針對這種不一致，或許有必要就某些勞動條件標準的水平對聘用制勞動者和非正規(guī)就業(yè)勞動者分別作出可有條件地適用的不同于普通勞動者的特別規(guī)定。但有些勞動條件標準(如勞動安全衛(wèi)生標準)，無論高、中、低素質(zhì)勞動者都應(yīng)當一律平等，不應(yīng)當因勞動者素質(zhì)低而降低。就勞動關(guān)系運行規(guī)則標準而言，對非正規(guī)就業(yè)勞動者如果放松勞動關(guān)系運行規(guī)則(如允許口頭勞動合同)，就更不利于其權(quán)益保護;對聘用制勞動者如果放松勞動關(guān)系運行規(guī)則，其權(quán)益保護所受影響一般就不會很大。所以，廣覆蓋不一定在總體上要求降低勞動條件標準和放松勞動關(guān)系運行規(guī)則。至于執(zhí)法的寬嚴與標準的高低也無必然聯(lián)系。我國包括勞動執(zhí)法在內(nèi)的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象有多方面原因，執(zhí)法難未必是因為標準高，低標準就未必能嚴執(zhí)法。例如，我國工資法、勞動安全衛(wèi)生法的實施效果不好，原因并不在于所謂的“高標準”。至于廣覆蓋就能嚴執(zhí)法嗎?將非正規(guī)就業(yè)勞動者納入勞動合同法適用范圍后，在現(xiàn)有條件下將會加大勞動執(zhí)法的難度。所以，擴大勞動合同法適用范圍和嚴格執(zhí)行勞動法，不應(yīng)當以降低勞動條件標準和放松勞動關(guān)系運行規(guī)則為代價。這樣才不至于出現(xiàn)低標準、廣覆蓋、寬執(zhí)法的后果。四、對企業(yè)是“寬進嚴出”、對勞動者是“寬進寬出”嗎?有種觀點認為，《草案》關(guān)于勞動合同訂立和解除的規(guī)定較之《勞動法》的規(guī)定，體現(xiàn)了對企業(yè)是“寬進嚴出”、對勞動者是“寬進寬出”的精神。[19]如果仔細研讀《草案》有關(guān)條文的立法意圖，很難得出這種結(jié)論。(一)對企業(yè)和勞動者是“寬進”嗎?所謂“寬進”，是指勞動者進入勞動關(guān)系更為容易?！皩掃M”說的依據(jù)主要在《草案》第9條的第3、4款，第63條，第18條第1款的第(一)項。1、關(guān)于《草案》第9條第3、4款的分析《草案》和《勞動法》都要求勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，而未像西方國家那樣對勞動合同是否采用書面形式的問題作出由當事人選擇的任意性規(guī)定。對于如何保障勞動合同采用書面形式的措施，《草案》與以往立法則有所不同。以往立法把書面形式規(guī)定為勞動合同的有效要件，把沒有書面勞動合同作依據(jù)的勞動關(guān)系規(guī)定為事實勞動關(guān)系并要求終止，還對沒有訂立書面勞動合同的用人單位規(guī)定處罰措施。這種規(guī)定的實施效果并不理想，現(xiàn)實中沒有訂立書面勞動合同的用工現(xiàn)象大量存在，而被確認為無效和受到查處者極少。其原因在于，勞動者因唯恐口頭勞動合同被確認為無效而帶來失業(yè)(即終止事實勞動關(guān)系)的后果，對不訂立書面勞動合同的用人單位缺少舉報的積極性，勞動監(jiān)察機構(gòu)對此則“不告不理”而不履行主動監(jiān)督的職責。針對這種不足，《草案》第9條未把書面形式作為勞動合同的有效要件，不再把沒有書面勞動合同作依據(jù)的勞動關(guān)系作為事實勞動關(guān)系，[20]而只突出書面形式對勞動關(guān)系及其內(nèi)容的證明意義，僅給未訂立書面勞動合同的用人單位強加其不愿接受的后果。即：(1)“除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)”(第3款);(2)“用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準”(第4款)[21].《草案》的規(guī)定雖然不像以往立法規(guī)定那樣具有剛性，但其倒逼用人單位訂立書面勞動合同的作用比以往立法規(guī)定有過之而無不及?？梢姡恫莅浮愤@種規(guī)定的意圖只是促使用人單位與勞動者訂立書面勞動合同。就勞動者進入勞動關(guān)系的難易度而言，要求勞動合同采用書面形式較之放任或容忍口頭勞動合同，顯然前者是“嚴進”，后者是“寬進”。而認為該兩款規(guī)定是“寬進”者，其理由主要有兩點：(1)《草案》所規(guī)定的未訂立書面勞動合同給用人單位帶來的不愿接受的后果，是要求企業(yè)“被動招工”，“造成企業(yè)與勞動者發(fā)生偶然的商業(yè)接觸也會被認定為建立了勞動關(guān)系”。值得注意是，企業(yè)只需做到先簽書面合同后用工，就可避免這種不愿接受的后果，而勞動者的“寬進”企圖就不可能得逞。先簽書面合同后用工，對于企業(yè)(尤其是管理規(guī)范的企業(yè))來說是不難做到的，如果企業(yè)不愿這樣做，只能說明愿意選擇“寬進”。(2)《草案》的規(guī)定，給有“寬進”企圖的勞動者留下濫用的機會，即勞動者會故意拖延而不訂立書面勞動合同以得利。值得注意的是，在失業(yè)率高達20%[22]的勞動力市場環(huán)境中，如果企業(yè)堅持先簽書面合同后用工、不簽書面合同就不用工，勞動者在簽訂書面合同與失業(yè)之間，一般會選擇前者，故極少有故意不簽訂書面合同以得利的機會。并且，《草案》正因為給有“寬進”企圖的勞動者留下濫用的機會，才足以促使企業(yè)重視簽訂書面勞動合同。當然，《草案》第9條第3款的規(guī)定在訂立勞動合同的時間上過于嚴格，而未考慮到勞動合同的訂立是一個過程，需要合理的時間余地;并且“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的后果似乎給用人單位的負擔過重。為此，可將草案第9條第3款修改為：“已存在勞動關(guān)系，用人單位超過15日未與勞動者以書面形式訂立勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立期限不少于3年的勞動合同?！辈⒃黾右?guī)定，“已存在勞動關(guān)系之日起15日內(nèi)訂立書面勞動合同的，或者補辦訂立書面勞動合同手續(xù)的，勞動合同期限自存在勞動關(guān)系之日起計算?！?、關(guān)于《草案》第63條的分析在現(xiàn)實中，有的具備用人單位資格的組織或個人為了規(guī)避直接用工的勞動法義務(wù)，將其生產(chǎn)經(jīng)營中的某個部分發(fā)包給某個個人，由承包人直接用工完成所承包項目并承擔勞動法義務(wù)，由于承包人履行勞動法義務(wù)的能力一般弱于發(fā)包人(甚至無用人單位資格)而使勞動者權(quán)益得不到保障。為防范這種現(xiàn)象，《草案》第63條規(guī)定，“個人承包經(jīng)營招用勞動者的，由發(fā)包的個人或者組織作為勞動者的用人單位。”而“寬進”說者認為，該條規(guī)定給勞動者進入發(fā)包人的勞動關(guān)系造成了“寬進”的后果，使發(fā)包人被動“招用大量從未計劃招用的員工”。其實，該條規(guī)定的意圖是為了減少通過發(fā)包給個人而間接用工的現(xiàn)象，實施該條規(guī)定的后果只會是減少這種“寬進”的機會。在此意義上也是“嚴進”。如果用人單位為了減少這種“寬進”機會，只需選擇直接用工或發(fā)包給某個組織即可;如果用人單位出于某種動機而選擇發(fā)包給個人，只能說明是自愿而非被動接受這種“寬進”。《草案》第63條的不足在于，對發(fā)包人和承包人的用人單位資格問題未予明確規(guī)定。故可修改為：不具備用人單位資格的個人或組織承包經(jīng)營招用勞動者的，由具備用人單位資格的發(fā)包人作為勞動者的用人單位。3、關(guān)于《草案》第18條第1款第(一)項的分析該項規(guī)定只將用人單位欺詐而未將勞動者欺詐列為勞動合同無效的要件?！皩掃M”說者據(jù)此得出“員工有欺詐行為的，合同有效”的結(jié)論，似乎允許勞動者利用欺詐行為進入勞動關(guān)系。其實，該項規(guī)定的依據(jù)在于，勞動合同訂立過程中雙方信息不對稱，即勞動者的信息條件一般劣于用人單位，并且，用人單位在招工過程中有權(quán)對勞動者進行考試和考核，而勞動者對用人單位沒有與此對等的權(quán)利。故法律對用人單位欺詐的規(guī)制嚴于對勞動者欺詐的規(guī)制，即用人單位欺詐必然導致勞動合同無效，而勞動者欺詐則不一定勞動合同無效。實際上，勞動者欺詐是否會導致勞動合同無效，關(guān)鍵在于欺詐的內(nèi)容。如果欺詐的內(nèi)容導致違反勞動法的強行性規(guī)范，例如，未達到最低就業(yè)年齡者作出已達到最低就業(yè)年齡的欺詐，所簽訂的勞動合同，就屬于《草案》第18條第1款第(五)項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同規(guī)定的其他情形”，可以確認為無效。所以，僅根據(jù)《草案》第18條第1款第(一)項就得出“員工有欺詐行為的，合同有效”的結(jié)論，是不符合《草案》第18條第1款規(guī)定的。(二)對企業(yè)是“嚴出”嗎?所謂對企業(yè)的“嚴出”，是指給企業(yè)更多的解雇限制。《草案》較之《勞動法》，的確有的條文加大了限制用人單位解雇勞動者的力度，體現(xiàn)了“嚴出”的精神，但在有的條文中給予了用人單位更大的解雇勞動者的自由，即體現(xiàn)的是“寬出”精神。例如，《草案》第31條在《勞動法》第25條的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定了可即時解雇的情形，即“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，”可以即時解雇。又如，《草案》第32條對預(yù)告解雇程序作了可選擇性規(guī)定，即既可以提前30日書面通知勞動者本人，也可以用額外支付勞動者1個月工資來替代，這較之《勞動法》第26條只能書面通知的規(guī)定，更便于用人單位預(yù)告解雇。再如，對裁員問題，《草案》第33條與《勞動法》第27條的差異在于：(1)《草案》第33條規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”，比《勞動法》第27條規(guī)定的“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員”，放寬了裁員的前提條件。(2)《草案》第33條規(guī)定的用人單位裁員前“應(yīng)當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協(xié)商一致”，裁員后應(yīng)當將裁員情況通報所在地縣級勞動行政部門，與《勞動法》第27條中用人單位“應(yīng)當提前30向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后”方可裁員的規(guī)定比較，加大了工會或職工代表的制約力度，但減弱了勞動行政部門的控制力度。(3)《草案》第33條增加規(guī)定了用人單位裁員時的優(yōu)先留用義務(wù)，即“應(yīng)當優(yōu)先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者”。(4)《草案》第33條將裁員“50人以上”規(guī)定為適用本條文的前提條件，《勞動法》第27條則無此規(guī)定。這意味著如果企業(yè)裁員不足50人，就有幾乎任意裁員的自由?？梢姡傮w比較而言，《草案》第33條給予了用人單位更多的裁員自由，這是典型的“寬出”。為此，在立法中對裁員應(yīng)當區(qū)分為規(guī)定規(guī)模以內(nèi)裁員和規(guī)定規(guī)模以外裁員，分別給予不同力度的限制，即對規(guī)定規(guī)模以內(nèi)裁員不能放任而應(yīng)當給予一定力度的限制，對規(guī)定規(guī)模以外裁員則應(yīng)當給予更大力度的限制?！秳趧臃ā分粚趧雍贤獬牟糠智樾我?guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償，而對勞動合同終止未作經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。這在實踐中可能誘導用人單位基于規(guī)避經(jīng)濟補償?shù)目紤]而作出盡可能簽訂短期勞動合同的選擇，故被認為是導致勞動合同短期化的法律原因之一?！恫莅浮穭t在第39條規(guī)定，勞動合同終止的，應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?勞動合同續(xù)簽的，不支付經(jīng)濟補償;勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟補償減少10%。其意圖在于克服勞動合同短期化現(xiàn)象。而有人據(jù)此認為這是對勞動合同終止的“收緊”措施，并認為，“經(jīng)濟補償金是員工在被動結(jié)束勞動關(guān)系時企業(yè)承擔的一項法定幫助義務(wù)”，而在勞動合同到期員工不想續(xù)簽合同或員工死亡時也要求支付經(jīng)濟補償金則與經(jīng)濟補償金的性質(zhì)相悖。[23]其實，勞動合同終止的經(jīng)濟補償只是加重勞動合同終止時用人單位的經(jīng)濟負擔，對勞動合同終止本身并不存在“收緊”或“放松”的問題。盡管對用人單位續(xù)簽勞動合同給予減少經(jīng)濟補償?shù)膬?yōu)惠，但這對用人單位選擇是否續(xù)簽勞動合同只有誘導作用，而無強制續(xù)簽勞動合同的作用。并且，這種誘導作用是相當有限的，因為影響用人單位是否續(xù)簽勞動合同的主要因素在于有無用工需要，用人單位不會在對某個勞動者無用工需要時為節(jié)省經(jīng)濟補償而與其續(xù)簽勞動合同。所以，第39條不應(yīng)當被認為是對勞動合同終止的“收緊”。此外，認為經(jīng)濟補償?shù)膶ο笾幌抻凇氨粍咏Y(jié)束勞動關(guān)系”的勞動者是沒有法律依據(jù)的。在國內(nèi)外的立法例中，既有協(xié)議解除勞動合同時應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定(如我國《勞動法》第28條)，也有勞動合同終止時應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定(如英國[24])，且明確規(guī)定不給予經(jīng)濟補償?shù)亩嘀幌抻谝騽趧诱哂羞^錯而導致解雇和勞動者無條件預(yù)告辭職的情形。所以，不應(yīng)當以“經(jīng)濟補償金是員工在被動結(jié)束勞動關(guān)系時企業(yè)承擔的一項法定幫助義務(wù)”為依據(jù)，認為勞動合同終止的經(jīng)濟補償是對勞動合同終止的“收緊”。(三)對勞動者是“寬出”嗎?所謂對勞動者的“寬出”，是指給予勞動者更多的辭職自由。《草案》較之《勞動法》，雖然在第36條增加了可以即時辭職的情形，但對無條件預(yù)告辭職給予了限制，總體而言是“嚴出”而不是“寬出”?！秳趧臃ā吩诘?1條給予勞動者以無條件的預(yù)告辭職自由，使勞動合同的期限條款對勞動者幾乎沒有約束力，并且對此未作出任何限制，以致實踐中在適用該條文時出現(xiàn)了將勞動者的辭職自由推向極端的情形。而《草案》雖然在第36條保留了《勞動法》第31條規(guī)定，卻同時在第15條和第16條分別作出了勞動者違反服務(wù)期[25]約定、競業(yè)限制約定應(yīng)當支付違約金的規(guī)定。盡管《草案》對勞動者無條件預(yù)告辭職的限制性規(guī)定還不完備，甚至漏掉了現(xiàn)實中已存在而應(yīng)當限制的現(xiàn)象，[26]但與《勞動法》相比較，畢竟體現(xiàn)的是“嚴出”的精神。為此，《草案》對勞動者無條件預(yù)告辭職應(yīng)當在已有限制性規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步完善：(1)除脫產(chǎn)培訓以外，還將受到其他特殊待遇的勞動者也納入適用服務(wù)期規(guī)定的范圍;(2)根據(jù)勞動合同期限的長短分別規(guī)定不同的預(yù)告期，即對長期或無固定期限的勞動合同規(guī)定較長的預(yù)告期(如6個月)。[①]《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議處理法》和《社會保險法》的制定，同時被全國人大常委會列入立法規(guī)劃，這在我國勞動立法史上是前所未有的，故被成為“黃金階段”。[②]在十屆全國人大常委會第十九次會議分組審議《草案》時，有些委員建議將“單保護”表述修改為“雙保護”表述。參見：《發(fā)言摘登：分組審議勞動合同法草案(一)》，中國人大網(wǎng)2005年12月29日，/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK[③]孫立平：《勞動者工資低導致中國經(jīng)濟惡性循環(huán)》，《經(jīng)濟觀察報》2005年10月31日，/Economy/commen_ec/65655.shtml;楊大侃：《中國經(jīng)濟增長對外需依賴越來越大》，/jjqy/6/;陳志武：《為什么中國的勞動力總是很便宜》，/publicforum/Content/no01/1/250174.shtml.[④]王全興：《我國勞動合同立法的基本取向》，《中國勞動》2005年第8期。[⑤]在某市若干企業(yè)向全國人大常委會法律委員會、財經(jīng)委員會、法制工作委員會提交的《關(guān)于的修改意見與建議》(2006年4月7日)中認為，《草案》“可能會對中國的投資環(huán)境產(chǎn)生消極影響”。筆者2006年4月中旬在上海參加的